Contraponto Jurídico - Ed. 2019

2. Compensação Tributária Antes do Trânsito em Julgado - Compensação Tributária e Trânsito em Julgado

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Paulo Cesar Conrado 1

Compensação, em nível tributário, é forma de extinção do crédito tributário (representando, nessa medida, um sucedâneo do pagamento) 2 que demanda prévia e expressa previsão legal. 3

Desde sempre presentes no Código Tributário Nacional, sobre essas elementares, dúvida nunca houve.

Olhando para o mundo vivo, sabe-se, os problemas em torno da compensação tributária não estariam em sua eficácia teorética (extinção do crédito por ele confrontado, repita-se) ou em sua subordinação a normas que lhe deem concretude. Estariam, isso sim, em sua contraface – o indébito tributário.

Não é possível supor operativa referida forma de extinção do crédito tributário, sem pressupor, com efeito, a preexistência de um indébito, nesse vocábulo compreendida a prestação pecuniária devida pela Administração ao contribuinte em razão de precedente pagamento de tributo reputado indevido.

Essa, em apertada suma, a razão que ensejou o aparelhamento de incontáveis demandas judiciais entre 1991 e 2001, todas (ou quase todas) tendentes a averiguar a presença de indébito que autorizasse a convocação do direito de compensar.

Nem sempre, é certo dizer, referidas demandas vinham claramente desenhadas a partir desse arquétipo. Boa parte delas, de todo modo, concentrava-se num elemento prejudicial – a presença, insista-se, de indébito justificador do emprego da compensação.

Observado o contexto pragmático então vigente – assolapado, insista-se, por um sem-número de ações judiciais com o mencionado viés –, ganhou corpo, em nível jurisprudencial, a orientação segundo a qual emprego da compensação pressupunha a prévia definição do indébito, condição que decorreria, quando a questão estivesse judicializada, do trânsito em julgado da sentença produzida na ação voltada à aferição do pagamento tido como indevido.

Do fortalecimento dessa perspectiva adveio a inserção, no Código Tributário Nacional, de um novo item normativo, o seu art. 170-A, dispositivo que veda “a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”.

Reportando-se à 2001, referido preceito operava, ao tempo de seu nascimento, a partir do contexto fático há pouco sumariado, contexto esse marcado por ampla judicialização do direito ao indébito – não propriamente do direito de compensar.

Para além do cenário fático então vigente, era outro, àquela época, o quadro normativo que, cumprindo a diretriz firmada pelo art. 170 do Código Tributário Nacional, concretizava a legalidade necessária à efetivação da compensação.

Sua marca fundamental – de referido quadro normativo, aclare-se – residia na submissão da prática compensatória à prévia aprovação administrativa.

O art. 74 da Lei 9.430/96, em sua redação original, assim dispunha, com efeito:

Art. 74. Observado o disposto no artigo anterior, a Secretaria da Receita Federal, atendendo a requerimento do contribuinte, poderá autorizar a utilização de créditos a serem a ele restituídos ou ressarcidos para a quitação de quaisquer tributos e contribuições sob sua administração. (grifamos)

Em sua lógica, pelo que se vê, o regime então reinante colocava nas mãos do contribuinte o encargo de requerer, administrativamente, o aproveitamento de indébito previamente constituído pelos meios próprios – entre eles, as demandas judiciais. Só quando deferido pela Administração, o aproveitamento do indébito poderia importar a quitação da obrigação tributária pendente, com o consequente efeito prescrito no art. 156, inciso II, do Código Tributário Nacional.

Cartesiana, tal racionalidade é de fácil compreensão, uma vez redutível a uma configuração das mais ortodoxas: “da causa deriva o efeito” – sendo a “causa”, no contexto, fruto da soma de três elementos: (i) pagamento indébito, (ii) reconhecimento judicial, com trânsito, de tal evento, (iii) aprovação do requerimento administrativo de aproveitamento, para fins de quitação, do indébito; o “efeito”, a seu turno, estaria no caput do multicitado art. 156.

Pois foi esse o contexto que ensejou, para além da introdução do art. 170-A no Código Tributário Nacional, a produção da Súmula 212 do Superior Tribunal de Justiça, cujo enunciado recusa o emprego da compensação com esteio em provimento judicial provisório, 4 dogma com o qual ainda hoje se convive porque, sabe-se, indébito não se constitui por provimento daquele naipe, mas sim por sentença.

Tudo isso, posto em projeção histórica, é de irrecusável aceitação: se o indébito era (e é), repita-se, condição para a efetivação da compensação tributária, natural que, tendo sido judicializado seu reconhecimento, a admissão da prática compensatória (com o consequente efeito extintivo do crédito) devesse ficar subordinada ao trânsito em julgado da respectiva sentença, descabendo falar em provimento provisório qualquer, ao fim das contas.

A par dessas certezas, precisamos lembrar de um importantíssimo evento, já “velho”, mas que ainda hoje não foi devidamente absorvido na vida prática: em 2002, o art. 74 da Lei 9.430/96 recebeu outra redação, ganhando, outrossim, a companhia de uma sucessão de parágrafos até ali inexistentes, tudo de modo a atribuir à compensação inovadora envergadura procedimental, até hoje operativa.

Desde então, a compensação deixou de ser “requerida” pelo contribuinte titular de indébito, passando a ser “declarada” com a simultânea atribuição, nesse momento (o da declaração), da eficácia extintiva a que vimos nos referindo desde antes – a preconizada pelo art. 156.

É bem certo que, de tal operação (subversiva, em certa medida, do cartesianismo antes comentado), nunca resultou a incondicional adstrição da Administração ao conteúdo declarado pelo contribuinte. Muito ao contrário, à Administração passou a outorgar-se um papel secundário (em termos cronológicos), o de, no prazo estabelecido no novo § 5º do art. 74, promover a certificação dos atos inerentes à declaração prestada pelo contribuinte e, se o caso, glosá-la, com a consequente supressão daquela eficácia extintiva.

A leitura da atual redação, não só do caput, mas também dos §§ 1º e 2º do decantado art. 74, é de extrema importância:

Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.

§ 1º A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados.

§ 2º A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. (grifamos)

A dinâmica mudou – isso parece claro –, mas é notável a preocupação do legislador de 2002 em seguir vinculando a efetivação concreta da compensação, notadamente para os casos em que o indébito derivasse de processo judicial, ao trânsito em julgado do correspondente decisum – o que se percebe pelo emprego, logo no caput do dispositivo, da locução “inclusive os judiciais com trânsito em julgado”.

Não bastasse esse registro, em 2004 intensificou-se a ressalva com a reescritura do § 12 do mesmo art. 74, preceito que passou a tomar como não declarada a compensação relacionada a indébito derivado de decisão judicial ainda pendente (inciso II, alínea d), 5 com todas as consequências (inclusive punitivas) daí decorrentes.

O que se concluiria, quando menos a priori, é que, mesmo após a introdução, em 2002, da assim chamada “declaração de compensação”, a restrição prescrita pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional seguiria intacta. Por outras palavras: quando a premissa justificadora da compensação (o...

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24 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166915870/2-compensacao-tributaria-antes-do-transito-em-julgado-compensacao-tributaria-e-transito-em-julgado-contraponto-juridico-ed-2019