Contraponto Jurídico - Ed. 2019

1. A Substituição Tributária Progressiva no Icms: Ênfase na Análise do Convênio 52/2017, Cujas Cláusulas Estão Parcialmente Suspensas em Face da Adi 5866/Df

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ICMS e Substituição tributária e os Convênios 52 e 92 da CONFAZ

Antônio Machado Guedes Alcoforado 1

1. Apresentação e problematização do tema

Uma das condições essenciais para a convivência social ordenada é a existência do direito. Onde houver relação intersubjetiva (relação entre, pelo menos, duas pessoas), necessariamente existirão normas modulando condutas, bem como a possibilidade de coerção, como condição de assegurar o cumprimento das normas, uma vez que os comportamentos podem não ser espontaneamente observados.

No ordenamento jurídico brasileiro existem normas de diversas hierarquias, da mais importante – Constituição da Republica Federativa do Brasil – CF, fundamento de validade, segundo Hans Kelsen 2 , para todas as outras –, a mais simples, por exemplo, portaria, que segundo Pontes de Miranda, é adequada para dar ordens a porteiros.

Nesta breve pesquisa, em que utilizamos a metodologia de estudo analítico-normativa, partindo-se da linguagem do direito positivo como conjunto de normas jurídicas construídas a partir CF, a norma infralegal denominada “convênio” merecerá atenção especial. Ela tem várias acepções, entre as quais, segundo o dicionário Michaelis: “acordo entre duas ou mais pessoas ou entre duas ou mais vontades; ajuste, convenção”.

A competência para instituir o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS é dos estados-membros e do Distrito Federal – DF, que são unidades autônomas. Mas, em face do viés nacional desse imposto, que incide em operações internacionais (importação), nacionais (interestaduais) e intraestaduais (nas operações e prestações dentro dos estados), a Constituição prescreveu que lei nacional (lei complementar) dispusesse sobre normas gerais acerca do ICMS, bem como houvesse acordos entre as unidades da federação – UF para normatizar diversos aspectos do ICMS.

Por exemplo, a Constituição prescreveu que convênios do ICMS: i) após 60 dias contados da promulgação da Constituição, estabelecessem normas gerais para regular provisoriamente o imposto (esse período perdurou até a publicação da LC 87/1996 (art. 34, § 8º, da ADCT); ii) autorizassem alíquotas internas inferiores às interestaduais (art. 155, § 2º, IV, da CF); iii) definissem as alíquotas incidentes, monofasicamente, sobre combustíveis e lubrificantes (art. 155, § 4º, IV); iv) regulassem a forma de apuração do ICMS sobre combustíveis (art. 155, § 4º, IV); v) concedessem e revogassem benefícios e incentivos fiscais; e vi) previssem cooperação mútua entre as fazendas públicas da União, dos estados e dos municípios com o fito de permuta de informações fiscais (art. 37, XXII).

Os convênios, portanto, mesmo não se revestindo de normas legais stricto sensu (leis), desempenham papel importante para a harmonização das 27 (vinte e sete) legislações estaduais dos estados-membros e do Distrito Federal – DF, que efetivamente instituem seus impostos.

Sem pretensão de oferecer conclusões definitivas, mas de provocar discussões na polêmica que envolve a normatização, por meio de convênios, da substituição tributária progressiva nas operações com incidência do ICMS, este artigo visa analisar principalmente o Convênio 52/2017, que dispõe sobre as normas gerais a serem aplicadas aos regimes de substituição tributária e de antecipação do ICMS com encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes, instituídos por convênios ou protocolos 3 firmados entres os estados-membros e o DF.

O assunto ganha mais relevância em face da decisão da Ministra Cármen Lúcia, publicada em 02.02.2018, que em juízo provisório – o julgamento definitivo deverá ser proferido pelo Plenário do STF – deferiu parcialmente a medida cautelar na ADI 5866/DF, para suspender os efeitos das cláusulas 8ª, 9ª, 10ª, 11ª, 12ª, 13ª, 14ª, 16ª, 24ª e 26ª do Convênio ICMS 52/2017.

A Autora da ADI 5866/DF, Confederação Nacional da Indústria – CNI, alegou, resumidamente, que a normatização por meio do referido Convênio contraria cláusula constitucional de reserva de lei e o princípio da não-cumulatividade.

A decisão da Presidente do STF causou insegurança jurídica para a sistemática de antecipação, com ou sem substituição tributária, suscitando dúvidas para os contribuintes e para as 27 (vinte e sete) unidades federativas, que há décadas exigem o ICMS antecipadamente, com ou sem substituição tributária, considerando suas legislações estaduais, protocolos e convênios.

2.O viés nacional do ICMS e a necessidade de harmonizar legislações estaduais inerentes à substituição tributária: …

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25 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166915871/1-a-substituicao-tributaria-progressiva-no-icms-enfase-na-analise-do-convenio-52-2017-cujas-clausulas-estao-parcialmente-suspensas-em-face-da-adi-5866-df