2. Convênios 92/2015 e 52/2017. Substituição Tributária. Antecipação de Imposto com Encerramento de Tributação. Diferencial de Alíquotas em Operações Interestaduais

José Eduardo Soares de Melo 1

I.Pressupostos jurídicos

I.1. Substituição tributária

Consiste na imputação de responsabilidade por obrigação tributária de terceiro, que não praticou o fato gerador, mas que tem vinculação indireta com o real contribuinte. O substituto tem que decorrer naturalmente do fato imponível, da materialidade descrita (hipoteticamente) na norma jurídica, não podendo ser configurado por mera ficção do legislador.

Na substituição – num plano pré-jurídico –, o legislador afasta o verdadeiro contribuinte que realiza o fato gerador, prevendo a lei – desde logo –, o encargo da obrigação tributária a outra pessoa (substituto) que fica compelida a pagar o imposto como dívida própria.

Na modalidade progressiva (para frente), o legislador indica uma pessoa responsável pelo recolhimento de um determinado valor (referido como ICMS), relativamente a fato futuro e incerto, com alocação de valor (também incerto), havendo definição do sujeito passivo de uma obrigação não acontecida, que se presume venha a ser realizada no futuro.

Nessa sistemática, o sujeito passivo (substituto) recolhe dois impostos: (1) o ICMS devido pela operação própria; e (2) o ICMS devido pela operação subsequente, em momento anterior à ocorrência do fato gerador relativo à futura operação.

A figura da “substituição” fora prevista na Constituição Federal de 1988:

Art. 150. [...]

§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo da obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento do imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

A CF/88 também estipulara a competência da lei complementar para dispor sobre a …