Contraponto Jurídico - Ed. 2019

1. Tributação do Software e o Conflito de Incidência do Iss e Icms - Tributação de Bens Digitais

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Tributação de bens digitais

Luciano Garcia Miguel 1

1. A mercadoria digital

O ISS e o ICMS são impostos que gravam determinadas atividade humanas. De fato, a produção e a comercialização de bens, no seu sentido lato, e a prestação de serviços são transações dotadas de conteúdo econômico que somente se concretizam por uma ação humana: seja um dar, um fazer ou, o que é muito comum, uma combinação das duas coisas. Alertamos, contudo, que não são todas as transações com bens e serviços que formam a base de tributação dessa espécie de impostos. É necessário, antes de tudo, que essas transações sejam efetuadas dentro de um contexto profissional, ou seja, que estejam inseridas no mercado de produção e comercialização de bens e prestação de serviços. Portanto, é no conjunto de transações, praticadas de forma profissional, de operações com bens e prestações de serviços que constitui a base de incidência dessa modalidade de impostos.

Atualmente, esse conjunto de transações é praticado no mercado empresarial. Já na primeira metade do século passado, o conceito de atividade mercantil foi repensado pela doutrina comercialista, que o substituiu pelo conceito de empresa. Esse conceito também não é de fácil delimitação, mas, em um sentido econômico, “refere-se essencialmente à economia de troca, pois somente na órbita da economia de troca, a atividade do empresário pode adquirir caráter profissional”. Empresa é, portanto, “toda organização de trabalho e capital tendo como fim a produção de bens e serviços para troca”. 2

A doutrina moderna insere a empresa na dinâmica da economia, decorrendo dessa assertiva algumas conclusões. A primeira é que o lucro, perseguido pelo empresário, constitui o motivo da atividade empresarial, necessário para justificar o risco da empresa; a segunda, é que a função do empresário não se resume apenas a intermediação de riquezas, mas também a sua criação; finalmente, o caráter profissional da atividade do empresário é um elemento natural da empresa.

Na experiência brasileira, a bipartição da competência entre Estados e Municípios para tributar essas transações tornou necessário efetuar a distinção entre operação com mercadoria e prestação de serviço. Ao tentar cumprir essa tarefa, a doutrina nacional enveredou por um caminho difícil de sustentar ao longo dos anos, pois construiu uma linha de pensamento que preconiza ser a atividade mercantil, em sua acepção clássica, ou seja, de intermediação de bens, a base de incidência do ICMS. Daí a definição de mercadoria como bem móvel corpóreo preordenado à prática de operações de revenda.

A rigor, essa concepção contempla apenas as atividades intermediadoras de riqueza, excluindo as atividades criadoras de riqueza da base de incidência do ICMS. Além disso, a exigência de que o bem seja corpóreo também exclui da possibilidade de tributação as transações com bens virtuais, que, a cada dia, crescem em volume e importância econômica.

Pensamos que, para identificar a base de incidência do ICMS, não devemos partir de um conceito puramente ontológico de mercadoria, sendo necessário tomar em consideração o conjunto de atividades das empresas na produção e intermediação de bens e serviços, excluindo apenas as transações com bens e serviços que fazem parte da materialidade de outros impostos previstos na Constituição.

Com base nesse entendimento, mercadoria, para efeito de incidência do ICMS, é todo bem móvel produzido ou recebido pelo empresário para ser fornecido ao mercado de consumo.

Essa definição de mercadoria, a nosso ver, permite a inclusão dos bens virtuais que, em grande parte, são os mesmos bens que, até um certo momento do desenvolvimento tecnológico, necessitavam de um invólucro material para tornar possível a sua comercialização. Essa necessidade, contudo, não pode levar a confundir o bem com o seu suporte físico. O livro é muito mais que o papel impresso, e a música transcende o vinil ou a mídia em que está gravada. São as histórias, pensamentos, poemas, músicas e desenhos que constituíam e continuam a constituir o interesse da aquisição desses bens, e não a sua base física.

Com o advento da internet foi possível alterar a forma de comercialização desses bens. O suporte físico, como papel ou outras mídias, passou a ser prescindível, substituído pelo uso da transação eletrônica. Mas, na essência, são os mesmos bens cuja existência é anterior ao advento das redes de internet, e, para efeito da incidência do ICMS, esse é o aspecto principal a ser considerado.

Pensamos, portanto, que a hipótese de incidência do ICMS, em sua vertente mercadoria, abrange as transações com bens virtuais que, antes do advento da...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166915877/1-tributacao-do-software-e-o-conflito-de-incidencia-do-iss-e-icms-tributacao-de-bens-digitais-contraponto-juridico-ed-2019