Contraponto Jurídico - Ed. 2019

2. A Tributação dos Softwares Sob a Ótica dos Jogos Eletrônicos - Tributação de Bens Digitais

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Luiz Gustavo A. S. Bichara 1

Rafaela Monteiro Montenegro 2

1.Introdução

A Lei 9.609, de 1998, conhecida como “Lei do software”, não possui a palavra software em nenhum dos seus dispositivos. A despeito desse fato, que é minimamente curioso, há consenso de que essa é a norma que trata sobre a proteção, comercialização e transferência de softwares no Brasil.

Dizer isso, porém, ainda é pouco, já que existem vários tipos de softwares, como os que podem ser formados por um conjunto de programas, como é o caso do “pacote Office”, como ficou conhecido Microsoft Office ou, ainda, os softwares cujo acesso pelo usuário se dá através da internet, por exemplo. 3 Nesse momento, dizem os especialistas, não é possível listar de forma exaustiva as aplicações tecnológicas enquadráveis no termo.

A despeito da inexistência de legislação dispondo de forma satisfatória sobre o tema, no âmbito tributário os Estados e os Municípios disputam uma suposta competência sobre as atividades relacionadas à exploração econômica dos softwares.

Na perspectiva dos Municípios, a Lei Complementar 116, de 2003, 4 que regulamenta o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), prevê na sua redação original que a atividade de “elaboração de programas de computadores, inclusive jogos eletrônicos” deve ser tributada pelo ISS, assim como o “licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação”. 5 Em 2016, essa Lei foi alterada, passando a ser ainda mais específica ao prever que a tributação pelo ISS deve ocorrer independentemente da arquitetura construtiva da máquina em que o programa será executado. 6

No âmbito da competência tributária dos Estados, está em vigor o Convênio 106, de 2017, que foi editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) 7 para disciplinar as regras para a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) em operações com “bens e mercadorias digitais” comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados.

O Brasil não é o único país a enfrentar dificuldades com a tributação de bens e mercadorias digitais, tais como os softwares. 8 No entanto, em um sistema tributário como o brasileiro, erigido sobre uma rígida repartição constitucional de competências tributárias (em três diferentes níveis – União, Estados e Municípios) e que se utiliza de conceitos como “prestação de serviços” e “circulação de mercadorias” – algo sem paralelo em outros lugares do mundo – há inegavelmente uma dificuldade adicional.

Além disso, os agentes que atuam no mercado brasileiro não podem ignorar a notória complexidade da legislação tributária – o que se deve, em muito, à existência de quase seis mil entes tributantes, tampouco as graves vicissitudes do sistema que incentivam e prolongam a litigiosidade. 9

O Supremo Tribunal Federal (STF) ainda não se manifestou de forma definitiva a respeito da competência tributária pretendida por Estados e Municípios no tema dos softwares. Para o STF, nesse momento, com base nos julgamentos já ocorridos, as características dos softwares são fundamentais para que se possa definir, conforme o caso, se a operação deve se sujeitar à incidência do ISS ou ao ICMS. 10

Neste artigo, analisaremos de que forma o Brasil está enfrentando a tributação dos softwares, especialmente sob o ponto de vista dos jogos eletrônicos. Em relação ao futuro, diante da insegurança jurídica que existe no poder judiciário, enfrentaremos alternativas aos riscos que as empresas desse setor enfrentam perante as autoridades fiscais.

2.A tutela jurídica dos softwares no Brasil

O software é um dos componentes dos dispositivos eletrônicos, tais como computadores, tablets e smartphones e, assim, está ligado à ciência da computação. Como o funcionamento dos softwares é uma matéria que foge ao direito, eis que se trata de um processo basicamente técnico, neste artigo abordaremos apenas sobre os impactos fiscais da interação entre os usuários finais desse “produto” e as empresas cujas atividades estão relacionadas ao desenvolvimento e comercialização da imensa gama de manifestações tecnológicas a que se convencionou chamar de software.

A utilização dos softwares é mais fácil de ser explicada ao leitor do que o seu funcionamento. Através dos softwares, o usuário pode interagir com o hardware, 11 que é o componente físico do computador. Sem o software, cuja existência é abstrata, o hardware é apenas um aglomerado de circuitos e de dispositivos. 12 Ou seja, apenas através de um tipo de software, e veremos a seguir que existem vários tipos diferentes de softwares, é que o hardware pode ser manejado pelo usuário.

Entre os diversos tipos de softwares que existem no mercado, destacam-se os sistemas operacionais (Windows, MAC e Linux), 13 os sistemas operacionais para dispositivos móveis, como tablets, smartphones e congêneres (Windows Phone, iOS e Android), os aplicativos, que são o tipo de software objeto do presente artigo, as linguagens de programação, conhecidas como “softwares para criar softwares” etc. 14

A Lei do software foi editada com o objetivo de proteger o direito de seus autores (autores de programas de computador), nos termos do que determina o art. , inciso XXIX, da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 ( CRFB/88). 15 Antes da aprovação da Lei 9.609/98, porém, a tutela jurídica do software foi objeto de acirrada discussão.

Inicialmente, a discussão sobre a tutela jurídica aplicável aos softwa…

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21 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166915878/2-a-tributacao-dos-softwares-sob-a-otica-dos-jogos-eletronicos-tributacao-de-bens-digitais-contraponto-juridico-ed-2019