Instituições de Direito Civil - Vol. 2 - Ed. 2019

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Capítulo I. Obrigação: Evolução Cultural de Um Conceito Jurídico

Capítulo I. Obrigação: Evolução Cultural de Um Conceito Jurídico

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PARTE I DIREITO DAS OBRIGAÇÕES, CONTRATOS E RESPONSABILIDADE CIVIL

1. Ideias do mundo antigo

1 As ideias que são expostas neste capítulo, longe de representarem um exercício filológico ou semiótico de busca científica da linguagem perfeita, evidenciam, na verdade, um esforço ético e hermenêutico de buscar explicação para um aspecto da terminologia técnico-jurídica do direito de obrigações que nesses novos tempos exige especial enfoque exegético, condizente com as finalidades atuais e urgentes da aplicação dos institutos do sistema de direito de obrigações.

Busca-se na história a reconstrução do passado, para saber como o homem foi antes e pode ser hoje, em razão de sua estrutura temporal, porque a história é a reafirmação mais solene e mais plena da humanidade do homem; ela expressa a solidariedade coexistencial dos homens no seu transcender comum em direção ao eterno. 2

Isto porque, muitas vezes, ao enfrentar o conteúdo de termos técnicos do Direito, o jurista se vê como quem descumpre um apelo natural da existência, relativo à formação do espírito de justiça, que se formou na história e somente em confronto com a tradição pode desenvolver-se e, sem a tradição, jaz como um continente sem conteúdo, pobre e sem sentido, quase uma mentira.

É assim, por exemplo, que se pode observar alguns termos utilizados em nossa vida jurídica: equidade, dignidade do homem, vínculo jurídico, solidariedade e boa-fé. Palavras que rolam nas bocas e nos argumentos jurídicos sem nenhum sentido, ou com muitos sentidos que se anulam, por causa da perda do conteúdo cultural de que elas se revestem.

Enquanto os gregos reivindicavam para si o mérito de manejar a língua da razão – a língua pela qual ensinaram ao mundo a descoberta da razão –, que foi o veículo de seu pensamento e de seu discurso (logos); enquanto novas línguas se formavam, lentamente, a partir do fim do século V de nossa era; enquanto o hebraico foi reconhecido na Idade Moderna como a língua-mãe, língua que correspondia à própria natureza das coisas, 3 transformações espetaculares se desenvolviam no seio da transposição das ideias da antiguidade para a idade média e daí para a modernidade.

Bem assim, os estudos da linguagem permitiram a afirmação de que o conteúdo das palavras, a partir de suas sequenciais representações e de suas constantes evoluções, não se prestou a revelar tudo aquilo que no campo das ideias de ciências humanas e no das ideias da filosofia tinha sido o mote de sua criação.

Ao contrário, as palavras variaram de sentido conforme o pensamento que as animou e conforme a intenção de quem pretendeu delas se utilizar. 4 Tanto na linguagem erudita e técnica quanto na linguagem popular, vocábulos novos renomearam coisas velhas; vocábulos velhos batizaram coisas novas e, o que se mostrou mais interessante e de difícil compreensão, vocábulos velhos nomearam coisas novas e velhas com sentido diverso do de seu conteúdo primitivo.

Mas, ainda que as palavras em seu sentido inicial tivessem se prestado a simplesmente adaptar-se às necessidades materiais da existência humana, de acordo com a realidade dos antigos, ou ainda que em seus primórdios a linguagem tivesse dependido de imagens concretas e de metáforas (lógica poética de Vico), as palavras também mantiveram uma simbologia reveladora de ideias que vale a pena resgatar.

Para Vico, a língua de uma nação antiga é um grande testemunho dos primeiros tempos porque, quando os homens não sabem a verdade das coisas, procuram ater-se ao certo, eis que, não podendo satisfazer sua inteligência com a ciência, repousam a vontade na consciência. E disto resulta a consequência de que, enquanto a filosofia contempla a razão, donde vem o conhecimento da verdade, a filologia observa a autoridade do arbítrio humano, de onde vem a consciência do certo. 5 E a simbologia da linguagem tinha esse caráter arbitrário e humano da consciência do homem.

Desse encontro da história e da filologia brotam ideias capitais contidas em alguns vocábulos, ocultadas por novos usos, mas que ainda desafiam a curiosidade lógica da busca de seus mistérios, de sua alegoria, de sua representação simbólica. Poder-se-ia dizer, com Hegel, que, como um resultado engloba sempre o processo que o levou até ele, também a palavra nunca rejeita totalmente os seus significados passados.

Ademais, a história nos mostra uma comunhão cultural dos povos antigos pela língua, reveladora de estágios evolutivos da civilização 6 e, por conseguinte, esclarecedora de chaves lógicas da cultura antiga, fundamentais para a compreensão das ciências que se desenvolveram alicerçadas naquelas ideias. Não sem razão dizer-se ter a filologia uma vocação de mediatriz da eternidade, por nos fazer atravessar os anos e manter a identidade não interrompida com as maiores e mais nobres nações do mundo antigo. 7

O que se pretende aqui expor está relacionado com essa evolução civilizatória, com essa exteriorização espetacular das conquistas humanas, com esse mínimo de ciência, de arte, de ordem e de virtude 8 que passou a reger esse processo, como elemento de grande valia para desvendar engrenagens lógicas de cultura.

Está relacionado com essa biografia de ideias que guarda o segredo da lógica da história do Ocidente.

O Direito, que também é fruto da civilização, contém temas de difícil intelecção.

Entre tantos, um dos que mais tem suscitado dificuldades para aplicação das normas, bem como para a realização plena das finalidades da ciência do direito, é aquele relacionado com a ideia de igualdade. Igualdade de tratamento dos cidadãos pelo Estado; igualdade das partes contratantes; igualdade das partes no processo; igualdade social; igualdade entre os povos.

Principalmente, é importante confrontar as ideias de igualdade com liberdade e de equidade com proporcionalidade nas relações negociais, num tempo de grandes desigualdades sociais, patologias que também desafiam o direito de obrigações..

Já houve quem dissesse, com total acerto, que o Direito, como organismo, evolui com o organismo social e do mesmo modo que elle, seguindo a marcha da história, movendo-se no tempo e no espaço atravez dos povos e dos paizes, surgindo do plasma primitivo do facto ou do costume dirige-se para especialisar-se nas regras legislativas e nos códigos. 9

No espaço do sistema lógico do Direito Privado, a busca da igualdade entre os contratantes sempre foi condição sine qua non para a própria realização do negócio; é, e sempre foi, requisito fundamental para a existência e validade do vínculo negocial. Pode-se dizer que o direito privado é o espaço de exclusividade da igualdade e da liberdade. Pode-se dizer que o Direito Privado se realiza plenamente com o exercício da igualdade e da liberdade, não carecendo de nenhum outro acréscimo para sua efetividade específica.

O Direito Privado – e nisto está sua marca original – não se realiza a partir de mecanismos jurídicos de organização de limitações impostas à liberdade do sujeito de direito; não se organiza a partir de estruturas para prover técnicas que deem solução aos efeitos nefastos das desigualdades de fato já verificadas entre os sujeitos. Não. O Direito Privado sempre se estruturou a partir da liberdade realizada, plena e inquestionavelmente realizada.

Muitos institutos do direito privado sempre tiveram como finalidade, especificamente, a de prevenir (com muita eficiência e com técnica especial) consequências decorrentes de desigualdades de fato entre as pessoas.

São exemplos disso os institutos civis da tutela, curatela, ausência, poder familiar, de um lado; os institutos ligados à autonomia da vontade, como os sistemas de validade e invalidade do negócio jurídico; ou, ainda, os institutos ligados à autonomia privada, como a liberdade de contratar, bem como os mecanismos de equilíbrio das prestações devidas pelos obrigados (exceção de contrato não cumprido, o abuso de direito etc.), que, entre tantas outras finalidades, tinham também como escopo a garantia da igualdade das pessoas, no seio de suas interações sociojurídicas, permitindo-lhes a vantagem de, sempre, em paridade de situações jurídicas, realizar negócios.

Na atualidade, entretanto, essa tradicional estrutura lógica já não basta. Nunca foi tão evidente a disparidade entre as pessoas e tão calamitosa a dificuldade de conciliar o binômio “liberdade de contratar e igualdade”, principalmente diante das contratações celebradas a partir de ofertas feitas em massa, ou de vínculos nascidos a partir de estipulações confeccionadas unilateralmente. E mais. Nunca foi tão comum o reconhecimento de vínculos jurídicos obrigacionais sem que houvesse, sequer, prévia disposição negocial entre as partes. E veja-se, repita-se, que a doutrina admite a existência de condutas geradoras de vínculos obrigacionais que independem da disposição volitiva de alguém se obrigar, ou seja, que não decorrem de declarações de vontade que se dirigem para a finalidade de celebrar negócios e que, também, existem vínculos obrigacionais nascidos a partir de cláusulas predispostas unilateralmente, que não demandaram – para sua inserção, em instrumentos negociais – livre discussão entre os negociadores.

Tudo isso foi motivo da escolha metodológica da análise que é feita a seguir, de caráter filológico, a partir de passagens importantíssimas da literatura latina que são de grande valor simbólico e de especial conteúdo cultural para o início da compreensão de dois pontos nodais da ciência do direito e, especialmente, do direito de obrigações: equidade e vínculo negocial.

Essas passagens referidas da literatura são, em verdade, os seguintes textos de Varrão:

a) Æquor mare appelatum, quod æquatum quom commotum vento non est; 10

b) Nexum Mamilius scribit, omne quod per libram et æs geritur, in quo sint mancipia. 11

O primeiro está a nos revelar o conteúdo simbólico do termo que gerou em nossa língua a palavra equidade; o segundo, a desvendar mistérios da qualidade do vínculo que une credor a devedor.

Pois bem. O cerne desse enfoque investigativo e comparativo é o de tentar, a partir desses textos clássicos – que recolhem palavras de alto valor cultural –, autorizados e originais, inserir o Direito Romano no contexto da fidelidade lógica do pensamento antigo, bem como o de tentar resgatar para esse ramo do conhecimento pontos fulcrais da mesma lógica que norteia todas as coisas que concernem à harmonia do universo, ao menos a partir dessa visão mágica dos antigos, laicizadas depois pelos mecanismos racionais do Direito Romano.

1.1. A harmonia do cosmos

Cornford sintetiza e explica de maneira excepcional a cosmogonia iônica. 12 De seu relato primoroso ressaltam ideias básicas da antiguidade, ideias que analisamos sob três aspectos para a compreensão do processo cosmogônico: a) ordem do mundo; b) a existência de “contrários” hostis; c) a existência de “contrários” que se harmonizam.

O princípio do universo é uma unidade, 13 com forma única e natureza mista, em estado de fusão de todas as partes que, depois, vão se diferenciar. Dessa unidade surgem forças que vão separando as coisas em pares: quente e frio; úmido e seco. Da posterior interação entre os opostos surgem novas combinações que acabam produzindo coisas vivas individuais. Antes de tudo há o Caos, a desordem primitiva, o abismo entre o Céu em fogo e a terra, abismo que podia ser descrito como “vazio” ou como ocupado pelo ar. 14

Essa cosmogonia não difere daquela que nos é transmitida pelo monoteísmo hebraico, que reteve o Criador divino como causa primeira, 15 pois a ideia de criação do cosmos, em todas as línguas semíticas, parte também do caos aquático e do caos terrestre, e o oceano primevo tem significação de abismo.

A união entre o céu e a terra é um traço marcante da criação evolutiva. O mesmo fenômeno pode ser verificado, também, em outras culturas, pois aparece nos mitos cosmogônicos dos povos oceânicos; no mito das ilhas Gilbertas Centrais; no mito polinésio; no Yang e Yin dos chineses e no eterno conflito que desenvolvem na alternância do dia e da noite, do verão e do inverno, do calor e do frio. 16

Não é difícil, portanto, a partir desse introito, identificar alguns componentes elementares do início de tudo, amalgamados ou separados, em harmonia ou em conflito: o céu, a terra, o fogo, a água, o ar, o oceano e, consequentemente, o tempo, o espaço sideral, o vento, a harmonia e o conflito, mesmo porque a cosmogonia propriamente dita termina assim com o estabelecimento dos quatro elementos populares – o fogo, o ar, a água e a terra – nos seus respectivos domínios. 17 Em seguida desses episódios extraordinários, inicia-se o Hino a Zeus, cuja significação é o de estabelecer, a exemplo do que já havia se passado com a ordem física das coisas, a ordem social e política instituída.

E é nesse passo que devemos nos dar trégua para meditação, para verificar, na evolução civilizatória, e a partir da evolução do pensamento, que o fogo é o elemento que provoca as alternâncias das coisas e é ele que contém a simbologia em torno da mutação, da fusão, da separação, da ebulição dos elementos, bem como é o fogo que guarda a ideia da expiação, de purificação, de transformação, regressão, ou evolução, das estruturas ordenadas.

Na medida em que ele fornece o calor, é dele que partem os sinais do ser, do vir a ser, ou do não ser.

Sob o aspecto antropológico, é com o fogo que o homem passa a servir-se de processos naturais para dominar a natureza. O descobrimento do fogo está ligado ao aperfeiçoamento da tecnologia, ao progresso da segurança e da vida social. Não é sem razão, como veremos, que, por causa dessas ideias em torno do fogo, as línguas indo-europeias registram raízes lexicais que vão gerar uma série de termos lógicos que interessam à mística, à teologia, à psiquiatria, à medicina e, principalmente, que é o que nos interessa neste estudo, não é sem razão que essas ideias vão gerar uma série de termos e de institutos de conteúdo axiológico de grande interesse para o direito.

Diante da importância do elemento fogo, o mais natural para o intérprete é indagar sobre a origem dessa palavra em sua própria língua. Desconfiemo-nos, contudo, das palavras latinas começadas com f. O f não era letra dos romanos. Ele foi inventado pelo imperador Cláudio, que fazia uso dela às avessas. 18 A etimologia das palavras que começam por f admitem origens múltiplas, pois podem vir de raízes com bh, dh, gwh, ghw, dhw, s, m, gh. 19 Para se medir a dificuldade dessa análise, observe-se que é encontrada para fogo a raiz celta dhegw h, ou daig, irlandês. 20 A palavra fogo deriva, segundo alguns, de phós (gr.), que quer dizer luz; segundo outros, deriva de focus; há também um outro radical grego, ignis, que tem esse sentido.

As palavras da língua latina que têm relação com a ideia do fogo que aquece e permite a vida, de calor, de ardor, de ardência não derivam dessas raízes, contudo. Parece que se ligam a uma ideia presa a um termo, æ-æs-es, que não é muito compreendido em latim, mas que foi a raiz de numerosas palavras ligadas à ideia de calor nas línguas latinas. E mais. Deu origem a numerosos vocábulos que, muito embora não tragam consigo o sentido de fogo/calor, nos transmitem a simbologia do convívio harmônico ou tenso dos quatro elementos: água, fogo, terra e mar.

Esses vocábulos veremos a seguir.

Embora a derivação æs não seja bem compreendida em latim, ela pode ter raízes num termo da língua hebraica, es, 21 que tem o sentido de fogo.

1.2. Æ – æs – es. Onde se está. Onde não se está. Onde há ordem. Como se mede a harmonia

1.2.1. O ritmo das coisas

Nos primórdios das ideias gregas de uma moral positiva, o que se encontra é a preocupação do homem com o duradouro. É mais importante a comunidade, que permanece, do que o homem, cuja vida é efêmera. Há na vida uma marca duradoura, divina, que tempera cada ação a partir de escala axiológica que supera os interesses pessoais.

É a mutabilidade da trajetória da vida que induz o homem da era arcaica a aprofundar a meditação moral. A primeira ideia é a da areth: o homem pode aspirar à valentia e à capacidade até mesmo por motivos egoístas, mas a comunidade confere a essa aspiração um valor bem diferente da ânsia de vantagens ou de felicidade. 22

Essa noção de ritmo vem de Arquíloco, para quem a vida é um contínuo sobe e desce, estrutura e desestrutura, apogeu e decadência, grandeza e insignificância. Ao seu pensamento Sólon acrescentou que a grandeza, unida à injustiça, está destinada a cair, ou seja, ele vê o ritmo do direito na lei, que pune a injustiça e impede a desestrutura do que está pronto. É preciso usar uma mesma medida para as ações próprias e as alheias. Praticar a justiça é exercitar de maneira excelente a areth. O direito, (dikh - dike), é a parte que toca a cada indivíduo, é o mecanismo de impedir que o mal se consume, é a punição de todo abuso. 23

Pois bem. A noção de ritmo e de equilíbrio impregna o Direito: uma cadência que colore a sequência dos atos e não permite a demesure; e também reflete o que se vê nas coisas da natureza.

1.2.2. O fogo

Se se puder aceitar o es hebraico com o sentido de fogo/calor e como raiz remotíssima das ideias que se vai estudar, fica mais fácil compreender o que aqui se pretende expor, porque o sentido primeiro de conservação da vida está relacionado com o sentido de calor em volta do qual se reúne a família, que se estrutura.

Essa é uma das primeiras ideias culturais do sentimento do sagrado e, depois, da ideia do jurídico na cultura humana: onde se está.

O termo æs e o sânscrito ayas, coligados através do gótico aiz, ascenderam para significar o local onde se faz fogo, focolare, a casa. 24 Ædes é lugar onde se faz o fogo, a morada de Deus, o templo. 25

Vocábulos como ædes (casa) e aitv (arder – abrasar-se, levantar chama) e o sânscrito edhas (lenha de arder), 26 estão por trás do sentido primitivo, portanto, dessa raiz lexical æs, que tanto nos interessa, e que tem o condão de marcar o lugar em que se está: na sua casa, ao redor do fogo, que é o lugar onde a vida pode ser protegida das intempéries. Portanto, é a casa aquecida com fogo ao meio.

Para fogo, há uma raiz grega aiov (areo), sem água, ardor, 27 que será para a língua latina a origem de numerosas expressões ligadas às ideias de fogo, calor, vida, saúde, equilíbrio, reprodução.

Assim, æstas é o verão. Sêneca usa a palavra num sentido que comporta o de calor excessivo, que contém uma ideia de excesso. 28 A palavra dá origem a estus febris (estuação), o maior calor da febre. 29 Æstus – deu esto em português: agitação, ruído, movimento ondulatório e ruidoso; grande calor causado pela agitação das chamas; ímpeto, maré ou enchente grande ou ruidosa.

A simbologia em torno do fogo é imensurável. O fogo, ao mesmo tempo que aquece e permite a vida, faz a água borbulhar e, ao provocar espuma, retira a estabilidade dela, que é naturalmente plana e uniforme, serena. Também o vento provoca na água a mesma alteração.

A ideia de estabilidade é consentânea com a da água, sem a ardência do fogo ou o rebuliço dos ventos. Tanto que estado é a qualidade do que não se move e concerne ao ordo medius. 30 Por outro lado, o que está é definido e sugere constância. Observe-se que a partícula es tem algo a ver com o ser (estar, estado), da mesma forma que feu (em francês, é, ao mesmo tempo, o que morreu e, também, significa fogo) é o que deixou de ser. Será que o es (fogo) hebreu influenciou o verbo ser nas línguas latinas: es é o que é, porque se conserva pelo calor; feu é o que foi, e que volta ao pó, por lhe faltar o dínamo da vida? 31

Em torno dessa realidade natural do fogo, criou-se a noção social da vida entre os seus, tranquila ou agitada; de proteção equilibrada ou de desequilíbrio comprometedor.

1.2.3. A terra

O oposto do lugar onde se está é ara, ager, 32 areo, que é o campo, o lugar cultivado, daí peregri, que é o que não está em casa; está fora de casa; é estrangeiro. Essa ideia pode estar ligada a do outro elemento, terra, (*agrox) - área – espaço desprovido de construção. Ager é diferente de urbs; æra é plural de æs. Por outro lado, agro é de etimologia incerta. 33

Benveniste explica muito bem essa transposição vernacular ocorrida a propósito da ideia que se liga à oposição do sentido de se estar dentro e fora de casa: A oposição domi/foris comporta uma variante em que foris é substituído por advérbio completamente diferente. O termo oposto a domi, desta feita, é extraído de ager “campo” (agros) sob a forma do advérbio peregri, peregre, donde o derivado peregrinus “estrangeiro”. 34

A palavra agger pode fazer alusão a um montículo de terra que marca o limite sagrado do território urbano (pomerium?), o limite da cidade, o limite do que está dentro e do que está fora do espaço de proteção dos patres. 35 Estar no lugar que não é seu é subordinar-se à moralidade exterior; é subordinar-se aos que são do lugar; é carecer de direitos, porque as regras do grupo não se aplicam aos estrangeiros. 36 Todos esses vocábulos, como os outros em æs, sugerem a existência entre eles de um vínculo simbólico, ligado à noção da sobrevivência.

E essa noção – de se estar dentro do espaço de proteção, ou não –, como se vê mais tarde no sistema de Direito, está nos bastidores das razões pelas quais o mundo romano foi dividido entre patrícios e plebeus: cidadãos e forasteiros; está perfeitamente ligada à noção de ius quiritium – só aplicável ao cidadão romano, com exclusão dos barbarus, hostis e peregrinus; 37 está na demarcação de espaços onde se podiam praticar certos atos, trans Tiberimperegre. 38

O …

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3 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166924661/capitulo-i-obrigacao-evolucao-cultural-de-um-conceito-juridico-parte-i-direito-das-obrigacoes-contratos-e-responsabilidade-civil