Instituições de Direito Civil - Vol. 2 - Ed. 2019

Capítulo VIII. Inadimplemento e Extinção das Obrigações - Parte I Direito das Obrigações, Contratos e Responsabilidade Civil

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89. Inadimplemento absoluto e relativo

Quando a obrigação é cumprida conforme a lei ou o contrato, diz-se que houve seu adimplemento.

O inadimplemento da obrigação, ao contrário, é o não cumprimento, voluntário ou involuntário, dos deveres de prestar, por aquele que estava adstrito a fazê-lo.

O inadimplemento da obrigação, por isso, é circunstância que pode caracterizar infração contratual (pelo descumprimento de obrigação voluntariamente assumida), ou infração de obrigação extracontratual (pelo descumprimento de obrigação a que a parte legalmente se viu jungida).

A consequência disso é a de sujeitar-se o devedor inadimplente à contingência de sofrer os efeitos do contrato não cumprido, ou os efeitos do descumprimento da obrigação, que deriva da lei: “A infração de dever legal ou de dever contratual poderá levar ao desfazimento da relação jurídica originada pelo contrato (...) A consequência teoricamente normal para o inadimplemento é responder o inadimplente por perdas e danos”. 1

O inadimplemento pode-se apresentar de maneira irreversível (por virtude de a prestação já não poder ser cumprida, por sua inutilidade – CC 395 par. ún.) ou reversível (por virtude de o inadimplemento consistir em mero atraso no cumprimento da obrigação que, entretanto, pode vir a ser, depois, corretamente cumprida, agora com os acréscimos capazes de compensar o credor pelo atraso – CC 395 caput).

Para o inadimplemento irreversível, dá-se o nome de inadimplemento absoluto; para o inadimplemento em que a mora no cumprimento da obrigação pode ser purgada, ou em que a obrigação pode ser, ainda, fielmente cumprida, pela utilidade da prestação, dá-se o nome de inadimplemento relativo.

Verifica-se o inadimplemento absoluto da obrigação, portanto, quando já não mais for possível ao devedor o cumprimento da obrigação, com a prestação útil de seu objeto. Havendo inadimplemento absoluto da obrigação, o credor poderá enjeitar a prestação e pedir perdas e danos ( CC 402), capaz de compensar-lhe os efeitos do inadimplemento ( CC 395 par. ún.).

Ocorre o inadimplemento relativo quando o devedor ainda puder, de alguma maneira, cumprir a obrigação, mesmo que extemporaneamente. São espécies do inadimplemento relativo: (a) a mora ( CC 394); (b) a violação positiva da obrigação ou do contrato.

89.1. Exceção de contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus)

No direito privado – assim como acontece no direito processual – também há possibilidade de serem opostas exceções pelos contratantes, para obstar a ação de quem pretende exercitar um direito antagonista ao seu.

São elas chamadas de exceções substanciais.

A exceção de contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus), também chamada de exceção de inexecução, é a defesa indireta de mérito (exceção substancial) que o réu pode fazer quando acionado, no processo civil, opondo-se à pretensão do autor.

Constitui-se como espécie de fato impeditivo do direito do autor ( CPC 373 II), que pode ser alegado como preliminar de mérito na contestação ( CPC 350). O autor pode ter, em tese, o direito que pretende haver do réu, mas está impedido, por ora, de fazê-lo, enquanto não cumprir sua parte no contrato bilateral, sinalagmático. Daí a exceção substancial realizar-se como fato impeditivo (temporariamente) da pretensão do autor.

É do réu o ônus de provar os fatos que constituem o mérito da exceção de contrato não cumprido ( CPC 373 II). Nela não se discute o mérito da pretensão do autor. Ao contrário, o réu excipiente afirma ser devedor e não nega o descumprimento da prestação; apenas não concorda com o fato de o autor estar exigindo a prestação, sem que tenha cumprido sua parte no contrato. O excipiente pede a procedência da exceção, para que seja autorizado a não adimplir. 2

Elas obstam o cumprimento de uma prestação, enquanto não superada a causa que justifica a não ação do prestador. Na verdade, a exceptio revela uma pretensão de ver realizar um direito contrário ao exercitado pelo autor e, como tal, “um instrumento de flexível proteção de equidade e de boa-fé”. 3

O CC 476 e 491 aludem a hipóteses que são espécies de exceptio non adimpleti contractus, de exceções substanciais, portanto. São situações que os alemães denominam de Erfüllung Zug um Zug (cumprimento da obrigação passo a passo), ou seja, situações em que o devedor há de ser condenado a cumprir a prestação em troca de receber a prestação que a ela corresponde, na sequência e na cadência lógica do movimento econômico esperado do contrato, que onera e favorece os contratantes, de acordo com a natureza jurídica e da tipicidade do negócio a que deram causa, ou melhor, na cadência e nos limites do negócio que causaram..

A exceptio (exceção substancial), portanto, “é uma faculdade contraposta ao direito ou à pretensão do autor”. 4

A exceptio non adimpleti contractus fundamenta-se no equilíbrio patrimonial das partes – por decorrência da função econômica dos contratos – em estreita conexão com a ideia de proporcionalidade de prestações e de lealdade negocial, à luz da sistemática dos negócios denominados contratos bilaterais, que dotam os dois polos do vínculo, ao mesmo tempo, de um feixe próprio de situações de vantagem e de desvantagem, que se retroalimentam.

Esse é o ponto curioso da palavra chave contratos bilaterais do CC 476: as partes, concomitantemente, vivem situação jurídica de vantagem (podem exigir prestação) e de desvantagem (estão jungidas ao dever de prestação), umas para com as outras, com vinculação causal recíproca, sinalagmática.

Insta realçar: contrato bilateral não é negócio bilateral, como já vimos em teoria geral dos negócios jurídicos. Todo contrato tem natureza jurídica de negócio jurídico bilateral; porém, nem todo contrato pode ser classificado como contrato bilateral, pois há contratos (negócios jurídicos bilaterais) que se classificam como contratos unilaterais.

O CC 476 cuida especificamente de uma espécie de contratos, os bilaterais, ou seja, os que impõem às partes, como se disse, deveres e poderes próprios de credor e de devedor de prestações que são uma a casa da outra, sendo perfeitamente possível, portanto, que uma parte do contrato ao mesmo tempo, incorra em mora debitoris e em mora creditoris, dependendo da qualidade do inadimplemento em que incorreu.

É justamente nesse sentido o didático alerta que é feito por Pontes de Miranda, corretamente, quando alude ao manejo da denominada exceção de contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus), quando lembra, por exemplo, que o credor que “exige a contraprestação tem de apresentar a prestação. Se o não faz, incorre em mora debitoris. Se o faz e se recusa a receber, incorre em mora creditoris. Se não apresenta a prestação, nem recebe a contraprestação que se lhe apresentou, incorre em mora debitoris e em mora creditoris”, pois o objetivo da exceção é suspender o adimplemento, ou seja, autorizar o devedor a não adimplir. 5

O acolhimento da exceção faz com que não só seja extinto o processo sem resolução do mérito, por falta de interesse processual ( CPC 485 VI), como também “neutraliza a exigibilidade do débito do excipiente, embora vencida a prestação”. 6

Tanto pode ver-se na exceção de contrato não cumprido uma situação de justificação da inexecução pelo excipiente. 7

De qualquer modo, a procedência da exceção constitui-se como causa de suspensão da exigibilidade da prestação do excipiente. Portanto, não pode o credor, durante a pendência da demanda, exercer seu poder de excussão sobre o patrimônio do devedor. Por isso, “o titular da pretensão prescrita não tem a exceção non adimpleti contractus”. 8

É possível ao devedor o exercício da exceção de contrato não cumprido por antecipação, isto é, antes do termo da prestação. Essa possibilidade existe quando mostrar-se previsível o descumprimento da prestação pela contraparte. É o que ocorre, por exemplo, quando se pede para exercer o direito de greve (causa de suspensão do contrato de trabalho), por motivo justificado. 9

As exceções substanciais são constantemente opostas em processo, pelo que é constante o desafio da jurisprudência na atualização constante do instituto, que sempre apresenta contornos novos.

Recentemente, o STJ apontou para um detalhe importantíssimo para o bom entendimento e aplicação do instituto, ao obtemperar sobre a eventualidade de um contrato bilateral, ou de a lei, prever momentos sequenciais para o cumprimento das obrigações, passo a passo, e ainda de o inadimplemento – no caso objeto do julgamento – ter sido mínimo e insignificante: “A exceção de contrato não cumprido somente pode ser oposta quando a lei ou o próprio contrato não determinar a quem cabe primeiro cumprir a obrigação. (...) A recusa da parte em cumprir sua obrigação deve guardar proporcionalidade com a inadimplência do outro, não havendo de se cogitar da arguição da exceção de contrato não cumprido quando o descumprimento é parcial e mínimo”. 10

Pela sua lógica impecável, o instituto alcança até mesmo fenômenos submetidos ao direito administrativo, como se vê do seguinte julgado: “O Superior Tribunal de Justiça consagra entendimento no sentido de que a regra de não aplicação da exceptio non adimpleti contractus, em sede de contrato administrativo, não é absoluta, tendo em vista que, após o advento da L 8666/93, passou-se a permitir sua incidência, em certas circunstâncias, mormente na hipótese de atraso no pagamento, pela Administração Pública, por mais de noventa dias (L 8666/93 78 XV). A propósito: AgRg no REsp 326.871/PR , 2.ª T., rel. Min. Humberto Martins, DJ 20.2.2008; RMS 15154/PE, 1.ª T., rel. Min. Luiz Fux, DJ 2.12.2002. Além disso, não merece prosperar o fundamento do acórdão recorrido de que as empresas necessitariam pleitear judicialmente a suspensão do contrato, por inadimplemento da Administração Pública. Isso, porque, conforme bem delineado pela Min. Eliana Calmon no julgamento do REsp 910802/RJ (2.ª T., DJe 6.8.2008), ‘condicionar a suspensão da execução do contrato ao provimento judicial, é fazer da lei letra morta’. Entretanto, não há como aplicar a ‘exceção do contrato não cumprido’ na hipótese em exame, porquanto o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios informou que não há obrigações não cumpridas pela empresa pública. Isso porque: (a) houve ‘concordância da Administração em efetuar o pagamento dos serviços que ainda faltam faturar e executar, da correção monetária dos pagamentos em atraso e dos valores retidos’; (b) ‘a emissão do Certificado de Recebimento Definitivo somente ocorrerá após o recebimento efetivo do sistema, tal como determina o subitem 20.3 do edital (fl. 433 dos autos da execução)’; (c) não há direito à indenização pelos períodos de suspensão do contrato, na medida em que ‘os embargantes aderiram a todos os termos aditivos dos contratos sem demonstrar qualquer irresignação’ (fls. 849/851). (...)”. 11

Interessantíssimo, por outro lado, o julgamento que segue, em que a Corte ponderou a qualidade da fonte de direito de onde provinha a obrigação apontada como não cumprida, para não considerá-la, propriamente, com natureza jurídica de contrato bilateral, afastando a incidência do CC/1916 1092, correspondente ao atual CC 476: “Não ostentando a Convenção de Condomínio natureza puramente contratual, inadmissível é ao condômino invocar a exceção de contrato não cumprido para escusar-se ao pagamento das cotas condominiais”. 12

90. Violação positiva do contrato. Cumprimento defeituoso da obrigação (exceptio non rite adimpleti contractus)

A violação positiva do contrato configura hipótese de descumprimento da obrigação, não caracterizado pela decorrente impossibilidade do cumprimento da obrigação (inadimplemento absoluto), nem pelo atraso no cumprimento da obrigação (mora).

Em certa medida, o CC 394, ao definir mora como o não cumprimento da obrigação no tempo (mora stricto sensu), lugar e forma convencionados, ou previstos pela lei, alargou o conceito de mora para abarcar, também, as hipóteses de violação positiva da obrigação (mora lato sensu).

Para que se possa dizer caracterizada a violação positiva do contrato ou da obrigação extracontratual, são necessários os seguintes elementos:

a) que tenha o devedor se desincumbido de uma prestação a que reputa a virtude de servir como adimplemento da obrigação (visão aparente de que tenha havido adimplemento);

b) que o cumprimento da prestação tenha sido realizado de maneira defeituosa (desconformidade entre o prestado e o que deveria sê-lo) (Agostinho Alvim fala em “imperfeição no cumprimento da obrigação”); 13

c) que não haja regulamentação para a hipótese em questão, para o cumprimento defeituoso da prestação, à luz das regras postas sobre os vícios dos atos e negócios jurídicos;

d) que do …

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24 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166924668/capitulo-viii-inadimplemento-e-extincao-das-obrigacoes-parte-i-direito-das-obrigacoes-contratos-e-responsabilidade-civil-instituicoes-de-direito-civil-vol-2-ed-2019