Instituições de Direito Civil - Vol. 2 - Ed. 2019

Capítulo XIII. Desequilíbrio do Contrato e o Contrato Inexecutado - Parte I Direito das Obrigações, Contratos e Responsabilidade Civil

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159. Função econômica do contrato

Para qualificar o negócio jurídico é necessário que se conheça, a partir das cláusulas constantes do instrumento do contrato ou do negócio jurídico unilateral, bem como da declaração negocial das partes e da realidade econômico-jurídica que envolveu as tratativas preliminares, a própria celebração do contrato e a causa funcional de sua estrutura institucional, o que efetivamente foi concretizado pela manifestação livre da vontade das partes. A partir dessas pistas chega-se ao tipo de contrato celebrado, efetivamente, qualificando-o de acordo com o modelo pré-existente na lei, ou, se for o caso, detectando-lhe a natureza de contrato atípico, por adoção dessa figura, admitida pelo CC 425 . 1

Normalmente, busca-se enquadrar o negócio jurídico em modelo pré-estabelecido na lei (contrato típico), talvez porque isso seja mais cômodo e pode garantir maior segurança ao intérprete do negócio jurídico.

Essa é a razão pela qual há certa tendência em identificar-se tipos legais em espécies negociais típicas e nominadas, ainda que, muitas vezes, as cláusulas do contrato apontem em direção à atipicidade, fenômeno que abre espaço para a intervenção jurisprudencial na análise e interpretação mais ampla dos contratos. De toda a maneira, o sistema do Código Civil Brasileiro admite a abertura negocial, com a possibilidade de as partes criarem negócios atípicos ( CC 425 : "É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código"). Essa possibilidade enseja declaração negocial livre, que não se prende, necessariamente, a tipos negociais já estabelecidos, conhecidos e nominados.

O fato de o sistema conviver com a ideia de negócios jurídicos atípicos não significa que se admita isenção de regulação para esses negócios. Ao contrário, como ocorre com os contratos típicos, estão sujeitos igualmente às normas jurídicas cogentes e dispositivas, próprias da teoria geral dos contratos. É oportuna a transcrição de importante lição doutrinária sobre o ponto:

"Por isso mesmo, também os contratos inominados têm tipo. Uma vez que nos libertemos da 'tirania dos nomes', vemos que os contratos inominados têm também um regime jurídico; ainda que se admita para eles uma maleabilidade maior, a verdade é que, no mínimo, eles estão submetidos às regras dos contratos em geral e, mais do que isso, às regras dos contratos causais". 2

O importante é não olvidar que todo contrato tem um perfil jurídico-econômico e se presta à circulação de riquezas, nos termos em que sua causa funcional orienta sua eficácia jurídica, direcionando as partes a um almejado desenvolvimento econômico.

159.1. Base subjetiva do contrato

Por isso, a tarefa de qualificação dos negócios jurídicos e dos contratos deve ser feita de forma cautelosa, evitando-se conclusões apressadas. Cada caso comporta exame dos elementos constitutivos do negócio jurídico, vale dizer, dos componentes do núcleo do negócio jurídico que se analisa: "data, lugar, agente, ou agentes, objeto, forma e circunstâncias negociais". 3 A seguir, a análise da vontade do declarante e da causa negocial. Sem todos esses elementos, não há a constituição do negócio com pressupostos mínimos e elementares de existência, tampouco condições de se avançar na análise da validade e eficácia do contrato. Como já afirmamos em outra passagem, o negócio jurídico existe quando é causado. Quando, potencialmente, tem aptidão para produzir os efeitos decorrentes de sua função jurídica, delineada segundo a essência extraída da vontade dos celebrantes.

Compõem o negócio jurídico, constituindo-se em elementos necessários à sua existência, ou seja, a sua base subjetiva: a) o agente (qualidade de ser sujeito de direito); b) a vontade; c) a causa, ou função; d) o ato ou o negócio em si mesmo.

Consequentemente, é preciso que, para a análise da configuração exata do negócio jurídico, o intérprete conheça a causa, a funcionalidade do negócio, pois sem isso não se pode qualificar o negócio jurídico, ou o contrato:

"A pesquisa pela qualificação adequada é às vezes muito mais audaciosa. Ela se efetua sem dúvida, hodiernamente, inspirando-se na causa do contrato. Mas o juiz procura revelar, com o auxílio das estipulações do contrato e dos diversos elementos do litígio, se o propósito perseguido pelos particulares é ilícito. O juiz pesquisa então qual o motivo que guiou as vontades individuais. E é somente na sequência, e em função do caráter lícito ou ilícito deste motivo, que ele o qualifica. A qualificação opera-se então com o auxílio de um elemento causal. Mas a determinação do caráter lícito ou ilícito do propósito perseguido é prévia à escolha da qualificação. Não se trata mais de comparação entre a causa concreta e a causa-tipo. A escolha da qualificação efetua-se, uma vez determinado o objetivo efetivamente perseguido". 4

159.2. Base objetiva do contrato e teoria da pressuposição

Ao lado de sua estrutura subjetiva (base subjetiva), como já foi dito, o negócio jurídico se condiciona por uma base objetiva, intrinsecamente ligada à sua função econômico-jurídica, revelada pelas prestações devidas pelas partes, pelo equilíbrio proporcional dessas prestações e pela lógica correlação entre os interesses das partes e a circulação das riquezas que o contrato provoca, conforme sua categoria própria.

Por base do negócio deve-se entender todas as circunstâncias fáticas e jurídicas que os contratantes levaram em conta ao celebrar o contrato, que podem ser vistas nos seus aspectos subjetivo e objetivo. A base subjetiva do negócio compreende as representações (Vorstellungen) nas quais as partes assentaram seu acordo. 5 A base objetiva do negócio compreende "os condicionalismos naturalmente pressupostos pelas partes, sem disso terem consciência, como a manutenção da legislação ou do sistema econômico". 6

Por isso, por causa desses elementos objetivamente considerados, quando a doutrina alemã construiu e delineou a teoria da base objetiva do negócio, 7 como evolução das teorias da pressuposição 8 e da imprevisão (fundada na cláusula rebus sic stantibus), esta última legada pelo direito romano, fez com que os negócios jurídicos pudessem ser vistos como celebrados com maior precisão, quanto aos aspectos objetivos da proporcionalidade das prestações e, nesse sentido, deles se pudesse extrair maior carga de eficácia e, consequentemente, de segurança para as partes, principalmente.

Ao se referir a doutrina à teoria da base do negócio jurídico, se quer apontar para um fundamento extrínseco ao contrato que lhe serve de suporte existencial e fenomenológico, a sustentar a sua juridicidade. Ou seja, contratos se celebram tendo em vista determinadas circunstâncias, externas ao acordo, que são de certo modo pressupostas - daí se falar, sob ângulo subjetivo, da presença de uma pressuposição, como condição não plenamente desenvolvida. Mas, aqui, essas circunstâncias são objetivas, ou seja, não dependem nem da vontade das partes, nem da percepção que as partes porventura tenham ou possam ter dessas mesmas circunstâncias. São um apoio da declaração de vontade, isto é, a declaração repousa sobre elas sem que necessariamente a elas tenha de fazer referência expressa.

Há grande diferença entre a teoria da pressuposição e a teoria da base objetiva do negócio jurídico, embora a teoria da pressuposição, quando objetivada e desligada dos aspectos predominantemente subjetivos em que estruturada, dê lugar à teoria da base do negócio jurídico. A teoria da pressuposição, em seu sentido contemporâneo e mais aproximado da teoria da base (por vezes aplicada entre nós, ainda que inconscientemente, pela jurisprudência), pode definir-se como voltada a regular a "situação de fato que ambas as partes, ainda que não a mencionando explicitamente, consideram como pressuposto fundamental do contrato, de modo que a sua inexistência ou seu não se verificar retiraria ao próprio contrato a sua base". 9

Com efeito, a doutrina da pressuposição, com exclusividade, 10 não pode ser aceita, porque fundamentada em forte influxo subjetivo (o fato de as alterações da base objetiva serem imprevisíveis), fazendo com que as circunstâncias em que o negócio tenha sido celebrado sejam caracterizadas como verdadeira condição, analisadas essas circunstâncias subjetivamente e, caso verificada a impossibilidade da prestação, o reconhecimento da ineficácia do negócio jurídico. A teoria da pressuposição tem o inconveniente do elemento imprevisão, conceito legal indeterminado que nem sempre é fácil de ser apreendido e compreendido, quer pelas partes interessadas, quer pelo intérprete.

Ao contrário, evitando a detecção do elemento "imprevisão", no ânimo dos celebrantes, na teoria da base objetiva do negócio, a segurança jurídica é privilegiada, sempre tendo como fundamento o princípio da boa-fé objetiva, 11 que o sistema de direito privado brasileiro também aceita.

Assim, a boa-fé objetiva, cláusula geral que decorre da função social do contrato e que está prevista expressamente no CC 422 , é regra de ordem pública ( CC 2035 par. ún.), aplicando-se imediatamente, inclusive aos negócios jurídicos celebrados anteriormente à sua entrada em vigor, mas que se encontram em execução continuada ou diferida (princípio da eficácia imediata ou da ultratividade da lei).

A modificação da cláusula ou do contrato ou sua resolução por alteração das circunstâncias seria admissível, quando a base objetiva do negócio desaparecesse, vale dizer, sempre que, pela alteração do mencionado condicionalismo, houvesse uma perturbação na equivalência (Äquivalenzerstörung) das prestações ou uma frustração no escopo (Zweckvereiteilung) do contrato. 12

Dizemos que a melhor doutrina é a da base objetiva do negócio, porque se traduz em preceito que traz segurança para as relações jurídicas pela análise objetiva dos fatos, já que as demais, como a da pressuposição, por terem forte apelo subjetivo, não estão imunes às situações de incerteza e insegurança, dependendo da prova do fato "imprevisão", aspecto subjetivo do negócio.

A alteração da base negocial objetiva pode ocorrer quando houver falta, desaparecimento ou modificação do condicionalismo que formou e informou a base do negócio. 13 Ainda que não haja, no contrato, cláusula expressa se referindo à base objetiva negocial como fator determinante para a manutenção do negócio jurídico, o preceito deriva do sistema, de sorte a se considerar como se estivesse escrita referida regra, que é aplicável inexoravelmente à análise do negócio jurídico, porque matéria de ordem pública. 14

Mencionamos acima que um dos condicionalismos da base objetiva do negócio é a manutenção da situação econômica, conforme querido e contratado pelas partes. Quando há alteração no sistema econômico, não importa por qual razão, a base objetiva do negócio foi atingida, podendo dar ensejo à modificação, revisão ou mesmo resolução do contrato.

A doutrina brasileira entende que a teoria da base objetiva do negócio é adotada pelo sistema jurídico brasileiro, "em razão de a relação jurídica apresentar aspectos voluntarísticos, ou subjetivos, e objetivos, ou institucionais, resultantes da tensão entre o contrato e a realidade econômica. Esta tensão constitui, precisamente, a 'base objetiva' do contrato". 15

Da mesma forma que a doutrina, nossos tribunais, designadamente o Superior Tribunal de Justiça, têm acolhido e aplicado a teoria da base objetiva do negócio, principalmente quanto à modificação da conjuntura econômica. Confira-se, por exemplo, o acórdão proferido no julgamento do RE 53345-CE , do qual foi relator o Min. Ari Pargendler, verbis: 16 "Direito civil. Contratos. Superveniência de lei. A lei nova inoponível aos contratos em curso, salvo se, modificando conjuntura econômica, afeta a base do negócio jurídico. Recurso não conhecido".

No mesmo sentido decidiu-se que a base do negócio pode dar ensanchas à revisão judicial do contrato pela instituição financeira que se sentiu prejudicada com a quebra da referida base negocial, 17 e que isso não ofenderia o LINDB 6.º. 18 Esse último acórdão possui significativa ementa, que pedimos licença para transcrever: "A modificação superveniente da base do negócio, com aplicação de índices diversos para a atualização da renda do devedor e para a elevação do preço contratado, inviabilizando a continuidade do pagamento, pode justificar a revisão ou a resolução judicial ao …

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23 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166924673/capitulo-xiii-desequilibrio-do-contrato-e-o-contrato-inexecutado-parte-i-direito-das-obrigacoes-contratos-e-responsabilidade-civil