Capítulo XIX. Empréstimo (CC 579 a 592)

230. Função jurídico-econômica e elementos essenciais

Empréstimo é o contrato unilateral, gratuito, real e personalíssimo (intuitu personae) em que uma das partes recebe, para usar ou consumir, em regra gratuitamente, uma coisa que, depois de certo tempo, deve restituir, ou - no caso de ser fungível a coisa - que deve restituir por outra equivalente, do mesmo gênero, quantidade e qualidade.

Sua função econômica está em propiciar, para aquele que não é dono do que necessita, o uso - em regra, mas também a fruição, excepcionalmente - do que lhe pode ser disponibilizado, para a finalidade almejada: dessa maneira, o comodante não desembolsa valor para adquirir a coisa de que necessita para uso, nem o mutuante se priva de se servir da vantagem decorrente de consumir coisa que não se encontra em seu patrimônio. Duas são as modalidades de empréstimo:

a) o comodato, que é empréstimo gratuito de uso, modalidade em que a coisa emprestada deve - ela mesma - ser restituída, porque o objeto do empréstimo, nesse caso, é coisa de natureza infungível e não consumível (no sentido de não ser destruída pelo uso).

São partes no comodato o comodante (quem empresta) e o comodatário (quem toma emprestado). Bem por isso, são aspectos próprios do contrato de comodato a gratuidade, a temporariedade, a infungibilidade e a não consumibilidade da coisa;

b) o mútuo, que é empréstimo destinado ao uso que destrói a coisa, diante de sua fungibilidade e consumibilidade natural. São partes no mútuo o mutuante (quem empresta) e mutuário (quem toma emprestado).

231. Comodato

231.1. Sua tipicidade

O tipo contratual traçado pelo Código Civil ( CC 579 ) para o comodato é de contrato de natureza unilateral.

Pontes de Miranda 1 realça a natureza unilateral do contrato de comodato e, portanto, a sua não bilateralidade, porque nele não ocorre a barganha de prestações. Muitas vezes, entretanto, ao analisar a pretensão de restituição da coisa emprestada ou a ação pelo seu mau uso, o intérprete falsamente considera o comodato "bilateralizado". Mas isso naturalmente não ocorre, porque a restituição e o uso regula r da coisa dada em comodato não foram prometidos para que fosse concedido o uso da coisa, nem se concedeu o uso para que se restituísse a coisa dada em comodato.

Essas circunstâncias não aparecem como prometidas em contrato bilateral, não compõem seu suporte fático, mas, sim, como pretensões nascidas da eficácia e da pós-eficácia de contrato de natureza unilateral, gratuita e real. Não se trata de contraprestação, tampouco de ocasião de a parte manejar eventual exceção de contrato não cumprido, que não tem lugar na espécie, porque, repita-se, de contrato bilateral não se trata.

Não há nenhuma contraprestação cumprida pelo mutuário que obrigue, por exemplo, o mutuante a lhe emprestar coisa. Não há essa barganha no contrato de empréstimo, tampouco a possibilidade de uma das partes invocar exceção de contrato não cumprido. Melhor dizendo, o contrato de comodato não se submete ao sistema dos contratos bilaterais, regime que sujeita as partes à possibilidade de suportarem as consequências da exceção de contrato não cumprido ( CC 476).

Na experiência jurídica brasileira, entretanto, é comum a percepção (comumente falsa, e outras vezes decorrente da maneira como as partes dispõem da vontade de contratar) de que a devolução da coisa se impõe como verdadeira contraprestação, fato que, então, efetivamente, pode vir a bilateralizar algum contrato atípico, dependendo de seus termos e da forma como se faz a transferência da posse direta da coisa para outrem.

A definição de Coelho da Rocha - que não leva inteiramente em conta os termos do direito posto no CC 579 - pode levar a esse entendimento: "Chama-se empréstimo o contrato pelo qual uma pessoa entrega a outra, gratuitamente, uma cousa, para este se servir d'ella, com obrigação de restituir. Este contrato ou é comodato ou mútuo". 2

Poder-se-ia, talvez, em alguma hipótese específica, falar-se de um contrato atípico, muito próximo das modalidades de empréstimo, mas não de comodato ou mútuo típico.

Como o comodato é um contrato, supõe-se, para sua existência, o acordo de vontades entre as partes, com a vontade específica de constituí-lo, com todas as suas decorrências, explicitamente definidas e consideradas; a simples inércia ou tolerância do dono da coisa acerca do uso da coisa por outrem, por si só, não gera a relação contratual denominada empréstimo. Ou seja, por exemplo, a declaração unilateral do proprietário de que o ocupante do seu imóvel pode nele permanecer na qualidade de comodatário não é suficiente para constituir o comodato.

Isto é muito importante para definir o título da posse direta do ocupante e a tipicidade do negócio celebrado e, por conseguinte, eventual bilateralidade da avença celebrada, neste caso diversa - repita-se - do empréstimo, que é contrato real com ponto de partida na vontade de emprestar e efetivamente transmitir a posse direta de coisa para o comodatário, ou para o mutuário.

231.2. Coisa dada em comodato

O comodato é modalidade de contrato que se perfaz com a entrega efetiva da coisa emprestada (objeto do comodato).

Na dicção do CC 579 : O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a transferência da posse direta da coisa dada para uso, do comodante para o comodatário.

Ou seja, pela tradição do direito romano, os contratos de comodato e de mútuo são daqueles que se contraem pela coisa (aut enim re contrahuntur), pois as obrigações derivam dos chamados contratos reais (dação, mútuo e comodato), não meramente consensuais. Esses contratos exigem que se dê alguma coisa para que tome corpo a obrigação (ut substantiam capiat obligatio) (Institutas, 3, XXII § 2), e desses contratos nascem a ação que se chama condictio (Institutas, 3, XIV pr.).

É essencial, para que o empréstimo possa ser considerado comodato, que o comodatário tenha condições de devolver, após o uso, aquela mesma coisa que recebeu para esse fim, e não outra que possa substituir-lhe pela mesma espécie, gênero, qualidade e quantidade.

A coisa dada em comodato, portanto, há de ser a infungível e não consumível.

É irrelevante que o comodante seja o proprietário …