Instituições de Direito Civil - Vol. 2 - Ed. 2019

Capítulo XIX. Empréstimo (CC 579 a 592) - Parte II dos Contratos em Espécie

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230. Função jurídico-econômica e elementos essenciais

Empréstimo é o contrato unilateral, gratuito, real e personalíssimo (intuitu personae) em que uma das partes recebe, para usar ou consumir, em regra gratuitamente, uma coisa que, depois de certo tempo, deve restituir, ou - no caso de ser fungível a coisa - que deve restituir por outra equivalente, do mesmo gênero, quantidade e qualidade.

Sua função econômica está em propiciar, para aquele que não é dono do que necessita, o uso - em regra, mas também a fruição, excepcionalmente - do que lhe pode ser disponibilizado, para a finalidade almejada: dessa maneira, o comodante não desembolsa valor para adquirir a coisa de que necessita para uso, nem o mutuante se priva de se servir da vantagem decorrente de consumir coisa que não se encontra em seu patrimônio. Duas são as modalidades de empréstimo:

a) o comodato, que é empréstimo gratuito de uso, modalidade em que a coisa emprestada deve - ela mesma - ser restituída, porque o objeto do empréstimo, nesse caso, é coisa de natureza infungível e não consumível (no sentido de não ser destruída pelo uso).

São partes no comodato o comodante (quem empresta) e o comodatário (quem toma emprestado). Bem por isso, são aspectos próprios do contrato de comodato a gratuidade, a temporariedade, a infungibilidade e a não consumibilidade da coisa;

b) o mútuo, que é empréstimo destinado ao uso que destrói a coisa, diante de sua fungibilidade e consumibilidade natural. São partes no mútuo o mutuante (quem empresta) e mutuário (quem toma emprestado).

231. Comodato

231.1. Sua tipicidade

O tipo contratual traçado pelo Código Civil ( CC 579 ) para o comodato é de contrato de natureza unilateral.

Pontes de Miranda 1 realça a natureza unilateral do contrato de comodato e, portanto, a sua não bilateralidade, porque nele não ocorre a barganha de prestações. Muitas vezes, entretanto, ao analisar a pretensão de restituição da coisa emprestada ou a ação pelo seu mau uso, o intérprete falsamente considera o comodato "bilateralizado". Mas isso naturalmente não ocorre, porque a restituição e o uso regula r da coisa dada em comodato não foram prometidos para que fosse concedido o uso da coisa, nem se concedeu o uso para que se restituísse a coisa dada em comodato.

Essas circunstâncias não aparecem como prometidas em contrato bilateral, não compõem seu suporte fático, mas, sim, como pretensões nascidas da eficácia e da pós-eficácia de contrato de natureza unilateral, gratuita e real. Não se trata de contraprestação, tampouco de ocasião de a parte manejar eventual exceção de contrato não cumprido, que não tem lugar na espécie, porque, repita-se, de contrato bilateral não se trata.

Não há nenhuma contraprestação cumprida pelo mutuário que obrigue, por exemplo, o mutuante a lhe emprestar coisa. Não há essa barganha no contrato de empréstimo, tampouco a possibilidade de uma das partes invocar exceção de contrato não cumprido. Melhor dizendo, o contrato de comodato não se submete ao sistema dos contratos bilaterais, regime que sujeita as partes à possibilidade de suportarem as consequências da exceção de contrato não cumprido (CC 476).

Na experiência jurídica brasileira, entretanto, é comum a percepção (comumente falsa, e outras vezes decorrente da maneira como as partes dispõem da vontade de contratar) de que a devolução da coisa se impõe como verdadeira contraprestação, fato que, então, efetivamente, pode vir a bilateralizar algum contrato atípico, dependendo de seus termos e da forma como se faz a transferência da posse direta da coisa para outrem.

A definição de Coelho da Rocha - que não leva inteiramente em conta os termos do direito posto no CC 579 - pode levar a esse entendimento: "Chama-se empréstimo o contrato pelo qual uma pessoa entrega a outra, gratuitamente, uma cousa, para este se servir d'ella, com obrigação de restituir. Este contrato ou é comodato ou mútuo". 2

Poder-se-ia, talvez, em alguma hipótese específica, falar-se de um contrato atípico, muito próximo das modalidades de empréstimo, mas não de comodato ou mútuo típico.

Como o comodato é um contrato, supõe-se, para sua existência, o acordo de vontades entre as partes, com a vontade específica de constituí-lo, com todas as suas decorrências, explicitamente definidas e consideradas; a simples inércia ou tolerância do dono da coisa acerca do uso da coisa por outrem, por si só, não gera a relação contratual denominada empréstimo. Ou seja, por exemplo, a declaração unilateral do proprietário de que o ocupante do seu imóvel pode nele permanecer na qualidade de comodatário não é suficiente para constituir o comodato.

Isto é muito importante para definir o título da posse direta do ocupante e a tipicidade do negócio celebrado e, por conseguinte, eventual bilateralidade da avença celebrada, neste caso diversa - repita-se - do empréstimo, que é contrato real com ponto de partida na vontade de emprestar e efetivamente transmitir a posse direta de coisa para o comodatário, ou para o mutuário.

231.2. Coisa dada em comodato

O comodato é modalidade de contrato que se perfaz com a entrega efetiva da coisa emprestada (objeto do comodato).

Na dicção do CC 579 : O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a transferência da posse direta da coisa dada para uso, do comodante para o comodatário.

Ou seja, pela tradição do direito romano, os contratos de comodato e de mútuo são daqueles que se contraem pela coisa (aut enim re contrahuntur), pois as obrigações derivam dos chamados contratos reais (dação, mútuo e comodato), não meramente consensuais. Esses contratos exigem que se dê alguma coisa para que tome corpo a obrigação (ut substantiam capiat obligatio) (Institutas, 3, XXII § 2), e desses contratos nascem a ação que se chama condictio (Institutas, 3, XIV pr.).

É essencial, para que o empréstimo possa ser considerado comodato, que o comodatário tenha condições de devolver, após o uso, aquela mesma coisa que recebeu para esse fim, e não outra que possa substituir-lhe pela mesma espécie, gênero, qualidade e quantidade.

A coisa dada em comodato, portanto, há de ser a infungível e não consumível.

É irrelevante que o comodante seja o proprietário do bem que empresta, sendo necessário, tão somente, que tenha a posse direta e indireta da coisa, posse direta essa que transmitirá, temporariamente, ao comodatário, durante a execução do comodato.

Com relação ao comodatário, é importante ressaltar que o contrato de comodato é intuitu personae, porque o objeto não poderá ser cedido pelo comodatário, sob o mesmo título, a terceiro, por traduzir-se como favorecimento pessoal. 3

Com a celebração do negócio e a entrega da coisa (o contrato é real, como se disse, pois não se aperfeiçoa com o mero consenso), o comodatário passa a ter apenas a posse direta da coisa, não lhe sendo lícito locá-la, ou também dá-la em comodato, porque esses negócios, que pressupõem desdobramentos da posse, dependeriam de ter o comodatário posse indireta sobre a coisa, posse essa que ele não tem e nunca teve.

231.3. Gratuidade

A circunstância, entretanto, que define - principalmente - o contrato de comodato, distinguindo-o da locação, ou de outros contratos atípicos, é a gratuidade do uso. Para configurar-se o comodato, é essencial que o uso da coisa seja gratuito.

A doutrina conceitua o contrato gratuito como aquele que se contrapõe ao oneroso, pelo fato de que, nos contratos gratuitos, à prestação de uma parte não corresponde vantagem alguma para a outra. O contrato oneroso, por sua vez, caracteriza-se pela reciprocidade de vantagens, ou seja, caracteriza-se pelo fato de que para ambas as partes haja previsão de prestações recíprocas e, por conseguinte, de vantagens e ônus recíprocos; ou ainda, de maneira mais clara, ambas as partes no contrato oneroso auferem vantagens recíprocas.

Se a parte que da coisa se serve para uso remunerar a outra parte com dinheiro, a hipótese é de locação; se por causa do uso a outra parte, em contrapartida, presta fato ou serviço, dá-se ocasião de celebrar-se outra modalidade de contrato, atípico, mas não comodato.

Acresça-se que a gratuidade é fator essencial e que, assim como os demais elementos, deve estar presente para a caracterização do contrato de comodato como tal, sob pena de configurar-se contrato de locação, vez que haveria a cessão da coisa, por tempo determinado ou não, para uso e gozo, mediante retribuição ( CC 565 ).

O contrato de comodato é gratuito por configurar cessão de uso sem vantagem para o comodante, onerando apenas um dos contraentes (o comodante que entrega a coisa), proporcionando ao outro uma vantagem (ao comodatário que usa a coisa).

Contudo, a gratuidade do comodato não pode dar ensejo a abusos; e é por essa razão que, não obstante a natureza gratuita do comodato, o CC 582 prevê que o comodatário incurso em mora deverá pagar um aluguel pela coisa, em valor que pode ser arbitrado pelo comodante.

Porém, ao mesmo tempo, o arbitramento deve levar em consideração os ditames de razoabilidade e boa-fé, de forma a se evitar abuso de direito ou enriquecimento indevido do comodante. 4

A gratuidade do contrato de comodato também não inviabiliza a existência de uma versão modal do contrato, na qual há o estabelecimento de um modo ou encargo a ser cumprido pelo comodatário. 5 A contraprestação devida pelo comodatário, nessa modalidade de comodato, não se confunde com remuneração devida pelo uso da coisa. O que define a transmutação do comodato modal em outra figura contratual onerosa é o fato de o motivo que ensejou a realização do contrato deixou de ser a benevolência para acarretar alguma vantagem compatível com o objeto contratado para o comodante. 6

231.4. Temporalidade do comodato

O contrato de empréstimo é transitório, provisório. Constituindo o comodato um ajuste sempre temporário, quando o prazo não for determinado pela convenção, deverá este ser presumido, prolongando-se pelo tempo que for necessário para o uso concedido.

O comodato pressupõe a devolução da coisa, ao seu termo final, ou quando o comodante solicite sua devolução. A temporalidade por isso é, igualmente, elemento essencial da tipicidade do contrato de comodato. Se a coisa entregue o é para não ser devolvida, o contrato tem outros contornos, podendo configurar-se como de doação.

O comodato pode ser estipulado por tempo determinado ou indeterminado, conforme o tempo de duração do contrato tenha sido estabelecido de maneira expressa, ou não. Se há prazo convencional, o comodante não pode, em regra, antes de findo o prazo, interromper o uso da coisa.

A lei permite ao comodante reaver a coisa antes do tempo, resilindo o contrato por denúncia cheia, em caso de necessidade imprevista. Evidentemente que, caso haja dúvida quanto a esse ponto, caberá ao juiz decidir a matéria em ação própria de retomada, proposta pelo comodante.

Isto porque, nos contratos, os prazos são estabelecidos em proveito do devedor, salvo, quanto a esses, se do teor do instrumento, ou das circunstâncias, resultar que se estabeleceram a benefício do credor, ou de ambos os contratantes ( CC 133 ).

Bem por isso, o prazo no comodato é estabelecido em favor do comodatário e, se este o renuncia, por exemplo, pratica ato de exercício regular de direito, não podendo sofrer sanção alguma por isso.

Nada impede - e isso não descaracterizaria o comodato - que, na hipótese de o prazo ter sido celebrado por tempo determinado e em favor do comodante, as partes prevejam cláusula de arrependimento em desfavor do comodatário, cláusula essa que não tem caráter de pena; ou, ainda, que se preveja pena para aquele que devolve a coisa antes do tempo, mas repita-se, quando o prazo claramente tenha sido fixado em favor do comodante, o que não é a regra.

Ao término do contrato de comodato - quer porque atingido seu termo final, quer porque o comodante interpela o comodatário a devolver o que lhe foi emprestado -, cessa a causa da posse direta e justa do comodatário, fato que lhe impõe o dever de devolução da coisa emprestada, pois desaparece a causa (comodato) que antes autorizava o reconhecimento de posse direta e justa da coisa pelo comodatário.

O contrato de comodato, como se disse, é unilateral, gratuito, real e personalíssimo. A circunstância de o contrato de comodato, por sua própria natureza, revestir-se de caráter intuitu personae não induz seja ele vitalício ou perpétuo.

É por isso que, em caso de contrato verbal de comodato firmado sem prazo estabelecido, já se decidiu que o comodante não está obrigado a exibir prova de necessidade imprevista e urgente do bem para reavê-lo, bastando seja o comodatário notificado. 7

Mas há entendimento no sentido de que não se está tornando o comodato perpétuo se se fizer com que ele demore pelo tempo necessário para o uso concedido, com base em prova de que a situação de fato não indica necessidade imprevista e urgente para a suspensão do contrato. 8 E decisão antiga fixou o prazo mínimo do contrato como sendo de um mês, desde que se dê atenção à finalidade de uso e respeitando outro prazo que tenha sido fixado por lei, tomando por analogia o CC/1916 1209 (v. L 8245/91 46 § 2.º e 57). 9

A inexistência de prazo estabelecido também exige a interpelação para a caracterização da intenção do comodante de pôr fim ao contrato. Mas pode ser suficiente para tanto, especialmente se essa...

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24 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166924695/capitulo-xix-emprestimo-cc-579-a-592-parte-ii-dos-contratos-em-especie-instituicoes-de-direito-civil-vol-2-ed-2019