Capítulo XXIX. Jogo e Aposta (CC 814 a 817) - Parte II dos Contratos em Espécie - Instituições de Direito Civil - Vol. 2

300. Função jurídico-econômica e elementos essenciais Os tipos contratuais de jogo e aposta constituem a espécie de contrato oneroso aleatório por excelência, com a peculiaridade de a obrigação que dele deriva não poder ser exigida pelo credor ( CC 814 ). Sob o ponto de vista econômico, a álea consiste na probabilidade de uma vantagem contra a inerente probabilidade de uma perda, caracterizada precipuamente pela bilateralidade dos efeitos. Do ponto de vista jurídico, a álea é a equivalência do risco existente no contrato. A álea jurídica é a incerteza que caracteriza a assunção de um risco equivalente num contrato bilateral, ao passo que a álea econômica é o que a doutrina denomina correntemente de álea normal do contrato (v.g., CC ital. 1467), que é própria dos contratos de execução não imediata, a indicar a existência de risco previsível, derivado das oscilações do mercado, que incidem sobre os valores das prestações sem mudar a causa do contrato. Eventual desvantagem experimentada pela parte por decorrência do contrato de jogo tem raízes no risco natural de contrato aleatório e no descumprimento de obrigação. A álea normal não incide sobre a natureza do contrato e não o transforma, portanto, de comutativo para aleatório. Nos contratos aleatórios, a base objetiva do negócio se caracteriza pela equivalência do risco de cada contratante. O jogo e a aposta são fundados na álea, mas algumas modalidades desses contratos nela se fiam de forma mais contundente. Nos chamados jogos de azar, a vitória é toda ou quase toda aleatória; 1 neles, o fator sorte tem caráter absoluto ou predominante. 2 Há, portanto, desproporção em relação à álea normal ou esperada até para o jogo e a aposta comuns. 3 É interessante notar que o CC/2002 , a exemplo do que já fazia o CC/1916 , indica uma possível distinção entre jogo e aposta, mas não os define, deixando a conceituação à doutrina, que não o faz de modo consistente. 4 As dívidas de jogo são classificadas como obrigações naturais e não dão ao credor o direito de excussão do patrimônio do devedor ( CC 882 ). A obrigação natural é aquela cujo cumprimento não pode ser exigido do obrigado, mas que não autoriza repetição se devidamente cumprida. É um quid medium entre a obrigação civil e a moral. 5 Chamavam-se naturale tantum aquelas que não eram sancionadas por uma ação judicial, nem por direito civil, nem por direito pretoriano, como ocorria com a avençada entre pessoas pertencentes à mesma casa. 6 A execução da obrigação natural é um pagamento verdadeiro, e exclui toda a repetição do indevido, sendo obrigação que tem por base uma causa civilis, mas por circunstâncias especiais não tem eficácia civil, direta. 7 Verdadeira obrigação civil que seria se a lei não lhe tirasse o órgão vital - a ação. 8 O pagamento parcial não transforma em civil a obrigação natural. 9 A obrigação natural pode ser paga, e novada, mas não pode ser compensada, porque a compensação supõe dívida exigível e importa em pagamento forçado. 10 301. Classificação dos jogos e apostas A doutrina divide os jogos e apostas em proibidos, permitidos ou regulados. Nos jogos e apostas regulados por lei (ou autorizados), não há a aplicação das regras do CC ( CC 814 § 2.º). Dessa forma, se, por exemplo, o vencedor comprovado de loteria oficial não recebe seu prêmio por alguma razão, pode acionar quem de direito para que isso ocorra. Os jogos/apostas permitidos (ou tolerados) são aqueles que consistem em mero passatempo ou diversão, e que, em alguns casos, podem se tornar vícios desastrosos 11 (como determinados jogos de cartas, por exemplo, que dependem de um misto de álea e de estratégia). 12 Mas, também a teor do CC 814 § 2.º, não se pode compelir o devedor dessa espécie de obrigação a cumpri-la. Por fim, os jogos e apostas proibidos são os jogos de azar (por força do art. 50 da Lei de Contravencoes Penais), 13 - 14 bem como outros que são expressamente vedados por lei. Da mesma forma que ocorre com os jogos e apostas permitidos (e de forma ainda mais justificável), não admitem seja o devedor obrigado a pagamento. 301.1. Regulamentação e proibição de jogos e apostas Os resultados dos "concursos de prognósticos", expressão pomposa adotada pela CF 195 para definir a loteria, 15 são destinados à seguridade social, destinação essa que é regulada pela L 7856/89 e pela L 8212/91. Nota-se que existe autorização constitucional para o funcionamento da loteria, portanto, visando a essa destinação dos resultados. O regime do permissionário lotérico é dado pela L 12869/13. Sobre jogos e apostas proibidos, vale mencionar a situação singular do bingo, que é de álea extremamente alta, 16 mesmo em versão eletrônica - o que o enquadraria como jogo de azar, a teor do LCP 50 -, mas que foi legalmente autorizado por lei por determinado período. A Lei Pelé (L 9615, de 24.3.1998, DOU 25.3.1998) autorizou a criação de bingos em todo o território brasileiro; porém, a competência para a exploração do serviço seria da União, por meio da Caixa Econômica Federal. Mas entidades desportivas poderiam se credenciar junto à União para essa exploração. Com a revogação dos arts. 59 a 81 da Lei Pelé, pela L 9981/00, essa modalidade de jogo não mais fez parte dos jogos autorizados. Porém, a L 9981/00 permitiu que as autorizações vigentes para a exploração do bingo, à época de sua entrada em vigor, ainda produzissem efeitos, até o seu termo final. A regulamentação específica dessa situação veio por meio do D 3659/00 (posteriormente revogado pelo D 7984/13, com a nova regulamentação da Lei Pelé). Porém, a revogação dos dispositivos que autorizaram o bingo não significou a falta de interesse neles. Talvez por isso, e também em função de um escândalo político envolvendo jogos de azar, foi editada a MedProv 168/04, proibindo o bingo e as máquinas caça-níqueis, a qual foi posteriormente rejeitada. O interesse nos bingos, bem como em outros jogos de azar, não arrefeceu desde então - pelo contrário, continua latente, o que pode ser provado pelo fato de que, muito recentemente, o TRF da 1.ª Região rejeitou recurso no qual empresa postulava o direito à exploração do bingo, sob o argumento de que a rejeição da MedProv 168/04 daria a entender que o bingo estaria novamente autorizado. Na verdade, como a decisão do Des. Márcio Barbosa Maia bem expôs, não havia sequer necessidade da referida medida provisória, diante da revogação dos dispositivos pertinentes da Lei Pelé, que passou a vigorar em 1.º.1.2002. 17 O "jogo carteado lícito" (ou seja, o jogo de cartas que não é jogo de azar) em sociedades, clubes e entidades recreativas, sociais, beneficentes, literárias e esportivas é, por sua vez, regulamentado pelo D 50776/61. Pontes de Miranda. Tratado cit., v. 45, § 4903, n. 1, p. 371. Caio Mário da Silva Pereira. Instituições cit., v. 3, 11 ed., p. 487. A Lei de Contravencoes Penais dá outros parâmetros para a caracterização dos jogos de azar, em termos legais, além da álea excepcionalmente intensa. V., na nota 13, a íntegra do LCP 50, contendo as características do que é considerado jogo de azar, para fins penais. V., a respeito, Pontes de Miranda. Tratado cit., v. 6, § 641, n. 1, p. 126, e v. 45, § 4902, n. 1, pp. 362-363. O autor acresce que, além disso, o CC/1916 (como também o faz o CC/2002 ) submete as duas modalidades contratuais às mesmas regras, "sem lhes apagar as diferenças". Paulo de Lacerda-Fulgêncio. Manual cit., v. X, p. 16. Paulo de Lacerda-Fulgêncio. Manual cit., v. X, p. 20. Paulo de Lacerda-Fulgêncio. Manual cit., v. X, p. 20. Paulo de Lacerda-Fulgêncio. Manual cit., v. X, p. 25. Paulo de Lacerda-Fulgêncio. Manual cit., v. X, p. 23. Paulo de Lacerda-Fulgêncio. Manual cit., v. X, p. 23 e 25. Caio Mário da Silva Pereira, Instituições cit., v. 3, 11 ed., pp. 484-485. Nem todos os jogos de cartas são do tipo permitido, pois em alguns deles o fator álea é muito mais contundente do que a estratégia, ou esta praticamente inexiste; nesse caso, será considerado jogo de azar e encaixado na qualificação de jogo proibido. "Art. 50. Estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar público ou acessível ao público, mediante o pagamento de entrada ou sem ele: Pena - prisão simples, de três meses a um ano, e multa, de dois a quinze contos de réis, estendendo-se os efeitos da condenação à perda dos moveis e objetos de decoração do local. § 1.º A pena é aumentada de um terço, se existe entre os empregados ou participa do jogo pessoa menor de dezoito anos. § 2o Incorre na pena de multa, de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), quem é encontrado a participar do jogo, ainda que pela internet ou por qualquer outro meio de comunicação, como ponteiro ou apostador. § 3.º Consideram-se, jogos de azar: a) o jogo em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente da sorte; b) as apostas sobre corrida de cavalos fora de hipódromo ou de local onde sejam autorizadas; c) as apostas sobre qualquer outra competição esportiva. § 4.º Equiparam-se, para os efeitos penais, a lugar acessível ao público: a) a casa particular em que se realizam jogos de azar, quando deles habitualmente participam pessoas que não sejam da família de quem a ocupa; b) o hotel ou casa de habitação coletiva, a cujos hóspedes e moradores se proporciona jogo de azar; c) a sede ou dependência de sociedade ou associação, em que se realiza jogo de azar; d) o estabelecimento destinado à exploração de jogo de azar, ainda que se dissimule esse destino". (Artigo na redação pela L 13155/15). Tramita no Senado o PL 186/2014, que pretende legalizar os jogos de azar no Brasil. O projeto considera "jogos de azar" o jogo do bicho, os jogos eletrônicos, vídeo-loteria e vídeo-bingo, o jogo de bingo, os jogos de cassinos em resorts, os jogos de apostas esportivas on-line, o jogo de bingo on-line e os jogos de cassino on-line. Segundo o Regulamento da Previdência Social (D 3048/99 212 § 1.º), são denominados concursos de prognósticos "todo e qualquer sorteio de números ou quaisquer outros símbolos, loterias e apostas de qualquer natureza no âmbito federal, estadual, do Distrito Federal ou municipal, promovidos por órgão do Poder Público ou por sociedades comerciais ou civis". O D 3659/00 2.º é elucidativo a esse respeito: "Art. 2. o Jogo de bingo é aquele em que se sorteiam ao acaso números de 1 a 90, mediante sucessivas extrações, até que um ou mais concorrentes atinjam o objetivo previamente determinado, podendo ser realizado nas modalidades de jogo de bingo permanente e jogo de bingo eventual" (grifo nosso). TRF-1.ª, Ap 0001690-11.2005.4.01.3400 , rel. Des. Fed. Márcio Barbosa Maia, j. 5.3.2013, DJ 22.4.2013. O entendimento adotado no acórdão mencionado, sobre o fim dos bingos a partir de 2002, já era o perfilhado pelo STJ, segundo os vários acórdãos mencionados na decisão.

300. Função jurídico-econômica e elementos essenciais

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