Instituições de Direito Civil - Vol. 2 - Ed. 2019

Capítulo XXXI. Fiança (CC 818 a 839) - Parte II dos Contratos em Espécie

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302. Função jurídico-econômica

A fiança é contrato de garantia e acessório, por excelência, que tem a função jurídico-econômica de ensejar que terceiro suporte subsidiariamente a obrigação assumida por outrem, garantindo e reforçando o vínculo originário.

A fiança é garantia convencional e pessoal, ou seja, assumida por contrato e fidejussória, sem natureza de garantia real, como é o caso da hipoteca ( CC 1476 ), do penhor ( CC 1431 ) e da anticrese ( CC 1506 ).

Pelo contrato de fiança, o fiador garante, com seu patrimônio pessoal e penhorável, o direito de excussão do credor, de ressarcir-se do dano experimentado por decorrência do inadimplemento do afiançado no contrato principal. Denomina-se afiançado o devedor da obrigação principal.

O contrato de fiança é estipulado entre o fiador e o credor do afiançado e apenas subsidiariamente cumpre sua função jurídico-econômica: quando ocorre a inexecução do contrato principal.

A fiança é exemplo típico de garantia pessoal. Diferentemente da garantia real, a garantia pessoal se verifica quando "outra ou outras pessoas, além do devedor, estão adstritas a realizar a prestação no caso de ele a não efectuar". 1 Vincula o patrimônio do fiador, em geral, e não uma coisa determinada afeita à garantia real, como ocorre com a hipoteca, o penhor e a anticrese.

De toda maneira, a adstrição do patrimônio do devedor ao pagamento de suas dívidas (tanto do devedor principal ( CC 391 ) como do garante solidário, como é o caso do fiador), limita-se aos seus bens penhoráveis.

O poder de excussão do credor sobre o patrimônio do devedor sofre temperamento. Em primeiro lugar, a lei aponta quais sejam os bens impenhoráveis e, por isso, insusceptíveis de serem atingidos pelo poder do credor ( CPC 833 e §§). Depois, como consequência desse temperamento da situação de vantagem que o credor tem sobre o patrimônio do devedor, traça limites para a atuação do credor, impedindo-lhe de escolher o meio mais gravoso para o devedor, para a satisfação de seu crédito. Ao juiz, a lei comina o dever de dirigir o processo para que a execução se faça de maneira menos gravosa para o devedor.

A impenhorabilidade de certos bens ( CPC 833 incisos e §§ e bens de família)é matéria de ordem pública.

De toda maneira, o tema “impenhorabilidade” conectado com o contrato de fiança prestado a inquilino, traz dificuldades, especiais, porque em contrato de locação a fiança prestada não concede ao fiador o direito de invocar a impenhorabilidade do bem de família (LBF 3.º VII, conforme entendimento que vinha sendo adotado pelo STJ: STJ, 2.a Seção, REsp 1363368-MS , rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 12.11.2014, DJUE 21.11.2014), entendimento esse que se consolidou, entre 2010 a 2015, na STJ-549: “É válida a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação”.

Em decisão mais recente do STF, entretanto (STF, 1ª. T., RE 605.709-SP , rel. Min. Rosa Weber, j. 12.6.2018, m.u, DJUe, de 21.6.2018), ficou decidido que se a fiança houver sido prestada em contrato de locação comercial, a impenhorabilidade se impõe. A nosso ver, data venia, não há razão jurídica para a dicotomia encontrada. A impenhorabilidade do bem de família não comporta exceção, porque é materia de ordem pública, conectada com o direito à moradia. A mesma razão que preside o entendimento de que o fiador não pode perder a casa da morada por decorrência da prestação de fiança em contrato de locação comercial, preside, também, o …

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23 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166924784/capitulo-xxxi-fianca-cc-818-a-839-parte-ii-dos-contratos-em-especie-instituicoes-de-direito-civil-vol-2-ed-2019