Instituições de Direito Civil - Vol. 1 - Ed. 2019

Capítulo II. A Personalidade Jurídica

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3. Pessoas físicas e jurídicas

A personalidade jurídica, que é o quid que faz de alguém “pessoa”, qualifica a pessoa física, ou natural, bem como a pessoa jurídica, como sujeito de direitos e de obrigações e, nesse sentido, qualifica-os como senhores de seus atos, e de suas atividades, no mundo fenomênico do direito.

Como dissemos e reiteramos, a personalidade é inerência da pessoa, é atributo da pessoalidade. É o que faz a figura viva de alguém se distinguir da de outros seres animados. É o que, no direito, atribui à pessoa a condição de sujeito de direito e de deveres e obrigações. É o atributo que impede que a pessoa seja objeto de direito.

Em outro sentido, mas também apreendendo a mesma ideia de que pessoa é o ente ao qual pertencem as qualidades jurídicas, Kelsen aponta pessoa como a unidade personificada de um conjunto de normas jurídicas, consistentes em direitos e deveres:“Segundo a interpretação animista da natureza, acredita-se que todo objeto do mundo perceptual é a moradia de um espírito invisível que é o senhor do objeto, que ‘possui’ o objeto do mesmo modo que a substância possui as suas qualidades, e o sujeito gramatical, os seus predicados. Assim, a pessoa (em sentido jurídico) também ‘possui’ os seus deveres e direitos jurídicos nesse mesmo sentido. A pessoa é a substância jurídica à qual pertencem as qualidades jurídicas. A ideia de que ‘a pessoa tem’ deveres e direitos envolve a relação de substância e qualidade. Na verdade, porém, a pessoa (em sentido jurídico) não é uma entidade separada dos seus deveres e direitos, mas apenas a sua unidade personificada ou – já que deveres e direitos são normas jurídicas – a unidade personificada de um conjunto de normas jurídicas”. 1

Como consequência dessa apreensão lógica, pessoas naturais e jurídicas podem ser sujeitos de direito e praticar atos e atividades.

Os atos e as atividades jurídicas são frutos de exteriorizações da vontade de pessoas atuantes, manifestadas no espaço jurídico e, nesse sentido, tanto as pessoas físicas, quanto as pessoas jurídicas, movimentam-se nos cenários da vida jurídica desempenhando papéis.

Nesse atuar, “a regra é a presentação em que ninguém faz o papel de outrem, isto é, em que ninguém representa”, 2 mas atua por si, como senhor de seus atos.

Mesmo a pessoa jurídica, quando atua, o faz pelo órgão que pratica ato seu e, nesse sentido, é presentada e não representada. “Quando o órgão da pessoa jurídica pratica o ato, que há de entrar no mundo jurídico como ato da pessoa jurídica, não há representação, mas presentação. O ato do órgão não entra, no mundo jurídico, como ato da pessoa, que é órgão, ou das pessoas que compõem o órgão. Entra no mundo jurídico como ato da pessoa jurídica, porque o ato do órgão é ato seu”. 3

Assim é a lição de Pontes de Miranda, quando argutamente explica que o presidente de uma empresa é órgão da pessoa jurídica e, nessa qualidade, presenta a empresa, não a representa:

“Quando a lei diz que a procuração é o instrumento do mandato, apenas pode ser entendida como se dissesse que a procuração pode ser um dos instrumentos – o mais eficiente – do mandato. [...] Procura é o instrumento pelo qual alguém, pessoa física ou jurídica, outorga a outrem poder ou poderes de representação. O órgão da pessoa jurídica não é procurador, não exerce procura, não representa: presenta. Por isso, apenas precisa de escrito, ou mesmo telegrama, ou qualquer meio de prova, que as pessoas com quem trata reconheçam suficiente, para que se faça certa a sua função de órgão. O presidente da empresa não é procurador; é órgão”. 4

Se o sujeito não está, ou não pode estar presente para o ato, pela autoridade que o direito lhe dá, alguém pode vir a representá-lo, se assim desejar o interessado, ou se assim se impuser pela lei.

Esta é, portanto, a sequência lógica da atuação jurídica da pessoa:

a) é sujeito de direitos, não objeto de direitos;

b) pratica atos e realiza atividades;

c) personifica direitos e deveres;

d) presenta-se para o desempenho de papéis; ou

e) representa-se para o mesmo fim, se não pode ou não quer estar presente para a prática do ato, no tempo e no lugar em que sua presença é exigida.

4. Pessoas físicas

4.1. Personalidade. Início e fim

O Código Civil Brasileiro afirma com todas as letras que toda pessoa é capaz de direitos e de deveres na ordem civil (CC 1.º) e que a personalidade civil (a qualidade de ser sujeito) começa com o nascimento da pessoa, com vida; mas a lei põe a salvo os direitos do nascituro (CC 2.º).

Com isso, coloca-se como questão jurídica da maior importância fixar-se o momento e as condições em que se pode dizer que alguém nasceu vivo, o momento e as condições em que se pode dizer que a vida de alguém feneceu, bem como em que momento o concepto deixa de ser nascituro para tornar-se pessoa, sujeito de direito.

Evidentemente, essas questões ultrapassam o conhecimento meramente jurídico e exigem o suporte de conhecimentos biomédicos, antropológicos, filosóficos e teológicos, porque, afinal, o conhecimento desses assuntos perpassa a compreensão do sentido maior e transcendental da vida humana e, portanto, passa pela compreensão da dignidade própria da natureza humana.

Mas a ciência jurídica escolhe, também, os seus métodos e pauta o sistema da teoria geral de direito por critérios que adota.

No nosso sistema jurídico – era assim no revogado Código Civil de 1916 e é assim no Código Civil atual –, a personalidade inicia-se com o nascimento com vida e cessa com a morte.

O “nascimento e o falecimento são fatos, pois, não são atos. Ambos são fatos naturais, independentes da vontade humana; o primeiro um fato natural fortuito, o segundo um fato natural necessário”. 5

4.2. O nascituro

Nascituro, dizia Teixeira de Freitas, é “pessoa por nascer, já concebida no ventre materno”. 6

Os Códigos Civis Brasileiros de 1916 e o de 2002, entretanto, não atenderam especificamente a essa prudente consideração de Teixeira de Freitas e prescreveram que a qualidade de pessoa dependia do nascimento com vida, deixando um hiato sobre qual seria a condição jurídica do ser concebido e ainda não nascido.

Por isso, ambos os estatutos, para dar solução parcial para essa questão, reservaram uma garantia para os direitos que o nascituro pudesse vir a adquirir, ou aquelas obrigações que pudesse vir a suportar, manifestadas por ocasião do período de gestação, afirmando que a lei põe a salvo os direitos do nascituro, dependendo isso, nos termos como postos, tanto pelo CC/1916 4.º, quanto pelo CC 2.º, de um fato jurídico especificamente considerado: o nascimento com vida.

Nessa sequência, foram sendo formuladas numerosas previsões legais e teses jurídicas acerca da natureza jurídica do direito que se reservava aos nascituros, seres ainda não nascidos e – portanto – não considerados pessoas, entes com personalidade, para efeitos civis, mas, curiosamente, titulares de direito e de obrigações.

Apesar disso, nossa tradição portuguesa já anunciava especiais direitos de cidadão para os que, apesar de nascidos fora do Reino, tivessem sido concebidos ainda em solo português, 7 bem como o texto do art. 10, do então Código da Prússia, era de especial significado, nesse particular, ao proclamar que “os direitos comuns à humanidade pertencem aos filhos que não são ainda nascidos, a contar do momento de sua concepção”. O legislador havia sido preciso ao anunciar que aquele sujeito de direito, membro da espécie humana, era filho, na mais espetacular afirmação positiva da realidade jurídica da personalidade do concepto, pessoa no seio da família. 8

Mesmo nos limites do texto normativo do CC 2.º, que faz depender a qualidade de pessoa à condição de o nascituro vir a nascer com vida, não se pode negar que o legislador não deixou de reconhecer as consequências jurídicas da natureza humana do nascituro e, por isso, dedicou-lhe proteção especial.

Por isso a doutrina reconhece, em favor do nascituro, alguns “direitos” que lhe considera essenciais, como, por exemplo:

I Jornada DirCiv STJ 1: “A proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura”.

A matéria que envolve o segredo do início e do término da vida, como se disse, está submetida a um sem número de questões misteriosas, que a ciência insistentemente busca compreender.

Sabe-se que a fusão dos núcleos das células marca o aparecimento de um novo genoma, em tudo diferente dos dois outros que lhe deram origem: o embrião.

Por causa desse mistério da vida, a ciência jurídica empresta da biologia o conhecimento necessário para conhecer a realidade desse fenômeno e de suas consequências: “O início da vida, no seu desenvolvimento natural, cobre um período particularmente delicado do ponto de vista da Bioética. Vai desde o encontro dos gametas masculino e feminino com a fusão dos núcleos (a singamia, consequente à penetração do espermatozoide no ovócito) até o nascimento”. 9

Independentemente da viabilidade do ser nascido, a personalidade inicia-se com o nascimento com vida e termina com a morte da pessoa natural (CC 6.º).

“Quando o nascimento se consuma, a personalidade começa. Não é preciso se haja cortado o cordão umbilical; basta que a criança haja terminado de nascer (="sair" da mãe) com vida. A viabilidade, isto é, a aptidão de continuar a viver não é de exigir-se. Se a ciência médica responde que nasceu vivo, porém seria impossível viver mais tempo, foi pessoa, no curto trato de tempo em que viveu”. 10

O termo nascituro, que se considerava unívoco, agora, entretanto, provoca certa perplexidade. Há questões novas em torno do tema, de difícil análise e compreensão.

A chamada Lei de Biosseguranca (L 11105/05 – LBio), em seu art. 5.º, alude à questão do uso de células-tronco embrionárias e põe em pauta dúvidas sobre o que se poderia considerar um embrião inviável (LBio 5.º I) e, exatamente, qual seria o critério pelo qual se fixou o prazo de 3 anos (LBio 5.º II) para o uso de embriões viáveis antes da publicação da lei.

Seriam os embriões viáveis pessoas por nascer, para os fins do CC 2º, por exemplo?

Teixeira de Freitas, no art. 53 de seu Projeto (Esbôço), utiliza-se da expressão pessoas por nascer, distinguindo-as do nascituro, pois para ele pessoas por nascer ainda não existem, e nascituros são pessoas que existem, pois vivem no ventre materno.

Hoje, diante da inseminação artificial, do congelamento de embriões humanos, da conservação de embriões viáveis 11 e do descarte de embriões inviáveis, a expressão tomou novo rumo, porque esses embriões não são pessoas por nascer, nem nascituros: não se sabe o que são (?), parece que são coisas, pela manipulação a que estão submetidos, revelando-se essa prática como das mais ignominiosas de que já se teve notícia na história da humanidade. Nunca, em tempo algum, o homem se deixou manipular tanto e com tal intensidade, malversando sua potência reprodutiva e comercializando o próprio corpo e os dos entes que procriou.

Roberto Andorno traz uma interessante e longa dissertação sobre a condição do nascituro no direito romano, ponderando que as normas de direito romano sobre aquele qui in utero são muito mais numerosas do que as que se veem no direito contemporâneo.

Em matéria de status libertatis, de status civitatis ou de status familiae, tudo era motivo para que se considerasse também o ser concebido como pessoa, antecipando no tempo – pela agudeza inexorável da realidade da vida – todos os aspectos que decorrem da humanidade desses embriões.

4.3. A morte da pessoa natural

Juridicamente o fim da personalidade se dá com a morte, eis que com a “morte, termina a vontade do homem e, pois, a sua manifestabilidade”. 12

A morte e a cessação da personalidade não impedem, entretanto, a irradiação dos efeitos dos fatos jurídicos produzidos pela pessoa quando em vida, 13 bem como o respeito à sua vontade em momento posterior ao de sua morte, como acontece quando o fim da personalidade é precedido de disposições de última vontade daquele de cuja morte se trata.

Evidentemente, além disso, o sistema jurídico reconhece – agora como projeção da existência anterior daquele que já não existe sobre a esfera jurídica de outros, no caso, de seus sucessores – a tutela de certos direitos e deveres que se projetaram para seus sucessores por virtude da titularidade de bens jurídicos típicos da humanidade de quem já se foi, como é o caso da proteção do nome, da boa fama, da memória e dos frutos da potência intelectiva e criativa de seu antigo titular.

Mas isso não desmente a afirmação de que a morte faz cessar a personalidade, tampouco autoriza afirmar-se que a tutela desses direitos em tempo posterior ao da morte de quem foi seu titular significaria tutela da personalidade de alguém, após a morte.

A morte põe fim à pessoa, põe fim à personalidade e, por consequência, põe fim à titularidade que a pessoa detinha sobre direitos e deveres de sua esfera jurídica.

Desaparece, por assim dizer, a “sombra” que a pessoa deitava sobre os bens de seu patrimônio e, com isso, a lógica do sistema jurídico põe em realce outro sistema (o de direito de sucessões) para que esses bens estejam, agora, submetidos à titularidade de outra pessoa.

Por isso, a morte é um fato marcante para o direito, que deve ser proclamado, cercado dos cuidados que lhe confiram credibilidade, para o bem da segurança jurídica de todos.

Antes de o direito proclamar o fato morte, por meio do assento e da certidão de óbito no âmbito do direito registral, o mesmo fato é analisado à luz da medicina e enseja providência própria de sua análise: o atestado de óbito subscrito pelo médico.

Por isso que a constatação jurídica da morte pressupõe um antecedente médico, essencial, que a literatura apanha de maneira jocosa e magistral, ao apontar que a função do médico consiste “em executar uma obrigação sem cujo cumprimento um morto não estará legalmente morto, ainda que indiscutivelmente morto esteja”. 14

Há muitos elementos novos, entretanto, para serem considerados quanto ao tema morte, na atualidade.

A ciência médica, por exemplo, usa a expressão morte encefálica como pressuposto para que possam ser procedidas as manobras médicas direcionadas à retirada post mortem de tecidos, órgãos, ou partes do corpo humano, conforme prescrição legal da L 9434/97 3.º.

Para o fim de caracterização técnico-científica do fato denominado morte encefálica, a Res. CFM 1480/1997 prevê os seguintes exames clínicos e complementares, feitos com a regularidade que especifica, conforme estabelece:

“Art. 1.º A morte encefálica será caracterizada através da realização de exames clínicos e complementares durante intervalos de tempo variáveis, próprios para determinadas faixas etárias. Art. 2.º Os dados clínicos e complementares observados quando da caracterização da morte encefálica deverão ser registrados no ‘termo de declaração de morte encefálica’ anexo a esta Resolução. Parágrafo único. As instituições hospitalares poderão fazer acréscimos ao presente termo, que deverão ser aprovados pelos Conselhos Regionais de Medicina da sua jurisdição, sendo vedada a supressão de qualquer de seus itens. Art. 3.º A morte encefálica deverá ser consequência de processo irreversível e de causa conhecida. Art. 4.º Os parâmetros clínicos a serem observados para constatação de morte encefálica são: coma aperceptivo com ausência de atividade motora supraespinal e apneia. Art. 5.º Os intervalos mínimos entre as duas avaliações clínicas necessárias para a caracterização da morte encefálica serão definidos por faixa etária, conforme abaixo especificado: (a) de 7 dias a 2 meses incompletos – 48 horas; (b) de 2 meses a 1 ano incompleto – 24 horas; (c) de 1 ano a 2 anos incompletos – 12 horas; (d) acima de 2 anos – 6 horas. Art. 6.º Os exames complementares a serem observados para constatação de morte encefálica deverão demonstrar de forma inequívoca: (a) ausência de atividade elétrica cerebral ou, (b) ausência de atividade metabólica cerebral ou, (c) ausência de perfusão sanguínea cerebral. Art. 7.º Os exames complementares serão utilizados por faixa etária, conforme abaixo especificado: (a) acima de 2 anos – um dos exames citados no art. 6.º, alíneas a, b e c; (b) de 1 a 2 anos incompletos: um dos exames citados no art. 6.º, alíneas a, b e c. Quando optar-se por eletroencefalograma, serão neces-sários 2 exames com intervalo de 12 horas entre um e outro; (c) de 2 meses a 1 ano incompleto – 2 eletroencefalogramas com intervalo de 24 horas entre um e outro; (d) de 7 dias a 2 meses incompletos – 2 eletroencefalogramas com intervalo de 48 horas entre um e outro. Art. 8.º O Termo de Declaração de Morte Encefálica, devidamente preenchido e assinado, e os exames complementares utilizados para diagnóstico da morte encefálica deverão ser arquivados no próprio prontuário do paciente. Art. 9.º Constatada e documentada a morte encefálica, deverá o Diretor-Clínico da instituição hospitalar, ou quem for delegado, comunicar tal fato aos responsáveis legais do paciente, se houver, e à Central de Notificação, Captação e Distribuição de Órgãos a que estiver vinculada a unidade hospitalar onde o mesmo se encontrava internado. Art. 10. Esta Resolução entrará em vigor na data de sua publicação e revoga a Resolução CFM 1346/91.”

Os comandos normativos acerca das providências para o tratamento jurídico do fato morte estão muito bem especificados na Lei de Registros Publicos (L 6015/1973 – LRP), nos arts. 77 a 88, com a renumeração que lhes foi feita pela L 6216/1975.

Ali estão especificadas, passo a passo, as providências registrárias que devem preceder ao sepultamento, a começar pela fixação da obrigação dos parentes do morto de darem notícia ao registro de pessoas civis, quanto à morte de pessoa de sua família e dos agentes que exercem função relacionada com a saúde pública, ou com o poder de polícia do Estado, de darem notícia de fatos que souberam em virtude do exercício de seus misteres, em, preferentemente, 24 horas do acontecimento.

Nessas condições estão, segundo a dicção da LRP 79 1.º a 6.º:

“1.º) o chefe de família, a respeito de sua mulher, filhos, hóspedes, agregados e fâmulos; 2.º) a viúva, a respeito de seu marido, e de cada uma das pessoas indicadas no número antecedente; 3.º) o filho, a respeito do pai ou da mãe; o irmão, a respeito dos irmãos e demais pessoas de casa, indicadas no n. 1; o parente mais próximo maior e presente; 4.º) o administrador, diretor ou gerente de qualquer estabelecimento público ou particular, a respeito dos que nele falecera`m, salvo se estiver presente algum parente em grau acima indicado; 5.º) na falta de pessoa competente, nos termos dos números anteriores, a que tiver assistido aos últimos momentos do finado, o médico, o sacerdote ou vizinho que do falecimento tiver notícia; 6.º) a autoridade policial, a respeito de pessoas encontradas mortas.”

Constarão do assento de óbito as informações exigidas pela LRP 80.

Nenhum sepultamento pode ser feito sem certidão, expedida pelo oficial do registro civil das pessoas naturais, extraída do assento de óbito, lavrado tendo em vista o atestado médico pertinente.

Pode ocorrer que se encontre o corpo de alguém, que não se pôde identificar; ou que embora tenha sido identificado, não o foi com a segurança necessária para a expedição da certidão de óbito respectiva. Se essas hipóteses vierem a ocorrer, o sepultamento do corpo encontrado é feito como de “indigente”, sem identificação precisa de quem se trata, fato que pode gerar para a família que tenha interesse na declaração formal do óbito a providência de justificá-lo, para precisar a quem pertenceu aquele corpo, demonstrando a certeza da morte de alguém.

Se, no lugar da ocorrência do óbito não houver médico que possa atestar cientificamente o fato morte, o assento pode, ainda assim, vir a ser lavrado, agora atestado por duas pessoas que tenham podido presenciar, ou verificar a morte.

É isto que está previsto na LRP 77.

Se a morte de que se trata referir-se à pessoa (criança) de menos de 1 (um) ano, o oficial verificará se houve registro de nascimento, que, em caso de falta, será feito, precedendo o assento de óbito (LRP 77 § 1.º).

Se em vida a pessoa tiver optado por vir a ser cremada, ou se assim o exigir razões de saúde pública, o atestado de óbito haverá de ser firmado por dois médicos, ou por um médico-legista e, ainda, no caso de morte violenta, a cremação do cadáver haverá de ser precedida de autorização dada pela autoridade judiciária (LRP 77 § 2.º).

4.4. Comoriência e morte presumida

Para que se possa recolher os efeitos jurídicos da sucessão causa mortis, impõe-se estar vivo ao tempo da abertura dela. 15 Não é possível cogitar-se de herdeiro que não se saiba vivo ao tempo da morte do de cujus. O instituto da comoriência destina-se a resolver esse impasse, de superar o risco de dificuldade dessa ordem, em matéria de capacidade para herdar.

A comoriência é um instituto jurídico pelo qual se presume terem morrido, no mesmo instante, pessoas com vocação de suceder uma à outra, pessoas essas que desapareceram por virtude do mesmo acontecimento, ou em circunstância em que não se possa fixar com precisão a ocasião exata em que se deu o óbito de cada qual e, por consequência, não se possa afirmar que a morte de uma tenha precedido a da outra.

Nessas hipóteses, se certo efeito jurídico depender da sobrevivência de uma pessoa com relação à outra, presume-se que faleceram ao mesmo tempo, sem que se possa alegar transmissão alguma de direitos e de obrigações entre elas (CC português 68.º).

O CC italiano define comoriência assim: “Quando um efeito jurídico depende da sobrevivência de uma pessoa com relação a uma outra e não consta qual delas morreu primeiro, todas se consideram mortas ao mesmo tempo”.

A função importante do instituto da comoriência é a de fixar o fato de que, entre as pessoas reputadas mortas ao mesmo tempo, não se há de admitir transmissão de direitos hereditários.

Esta questão fulcral da presunção iuris et de iure que deriva da ocorrência do fato que a lei e a doutrina denominam comoriência, ou seja, a presunção de não sobrevivência, que decorre do reconhecimento de comoriência, supera a discussão sobre ter o mais fraco, o mais doente, o de idade menor, ou de menor resistência premorrido ao outro, eventualmente, em situação de maior vantagem. 16

A comoriência toma para si a dificuldade de precisar o momento da morte em casos de acidente que culminam na morte de pessoas herdeiras entre si. No instituto, não se questiona a ocorrência do fato morte. Isto já está superado por uma solução anterior, se for necessária. A morte das pessoas que faleceram no mesmo evento é certa, não presumida. Está provada. 17

Pontes de Miranda analisou, ao tempo do CC/1916 , a necessidade de mesmeidade da ocasião, o papel da justificação (LRP) e a relação entre ausência (sucessão definitiva) e comoriência:

“A comoriência supõe a mesmeidade da ocasião, não a unicidade da causa da morte (sem razão, E. Hölder. Allgemeiner Teil, 119). Têm-se de provar a morte e a mesma ocasião, se apenas se provaram as mortes, na mesma ocasião, em virtude da justificação segundo o Dec. 4857, de 9 de novembro de 1939, art. 99 e parágrafo único, então é que se há de invocar o art. 11; ainda se é caso de presunção do art. 481 ou do art. 482. Aqui, a doutrina estava dividida: de um lado, (a) os que consideravam a regra jurídica do art. 11 lex specialis sôbre ordem da morte dos comorientes, devendo, por isso, preceder a lex generalis da presunção de morte (arts. 481 e 482), e mais acertados, de lege ferenda, os resultados (...); do outro lado, (b) os que entendia com razão, que não se pode invocar o art. 11 sem se conhecer o fato da morte ou sem haver a justificação da comoriência. (...) As decisões do art. 481 ou do art. 482 de modo nenhum fazem coisa julgada para a questão da comoriência; as decisões nas justificações do art. 99 parágrafo único, constitutivas de prova, porque a sua eficácia, imediata, declarativa, é de prova, permitem a prova em contrário no mesmo juízo. As justificações podem ser a respeito de duas ou mais pessoas, que se têm por mortas, e conter a postulação da comoriência; o art....

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166924960/capitulo-ii-a-personalidade-juridica-instituicoes-de-direito-civil-vol-1-ed-2019