Instituições de Direito Civil - Vol. 1 - Ed. 2019

Capítulo III. Bens Jurídicos

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16. Bens, coisas e objetos

Impõe-se analisar o conceito de bem relacionado com a distinção necessária que se há de fazer entre os termos bens e coisas.

Muito embora a palavra bem evoque, em sua concepção corrente, a imagem de coisas do mundo exterior, graças às quais o homem exerce sua atividade, 1 é correto compreender que nem todas as coisas são bens, porque, nessa qualidade, podem apenas ser consideradas as coisas que têm para o sujeito uma efetiva relevância, reveladora da utilidade que possuem, de satisfazer necessidades dos sujeitos, titulares de direitos e de obrigações.

A economia política e o direito são ciências que interferem, com elementos próprios de sua área de inteligência, na formação do conceito de bens. A primeira traça o conceito de bens a partir da utilidade que as coisas possam ter para o sujeito e para a sociedade; a segunda considera as coisas como bens e, em seguida, como objetos de direitos, na medida em que o sujeito queira e possa adquiri-las ou delas se utilizar para sua satisfação pessoal, pondo-se em situação de vantagem com relação a esse objeto, o qual pode lhe servir melhor e não a outrem. A partir dessa qualificação valorativa, as coisas tomam o nome de bens, porque, em direito, bens são coisas apropriáveis por um homem ou por grupos de homens, 2 deflagrando um processo de cobiça, de interesses e, por isso, de potencial insegurança.

Essa valoração, que reveste a noção geral de bem jurídico e que sugere a qualidade do bem de ser objeto de direito, constitui-se o elemento determinante da noção de bem, como entidade material ou ideal, juridicamente relevante e tutelada. 3

É a isto que se prende o conceito de bem jurídico.

Acresça-se a isto o fato de que as necessidades da vida moderna, o aumento de mecanismos tecnológicos postos à disposição dos homens e a crescente necessidade de proteger coisas que são de todos, sem serem titularizadas por alguém em especial, ampliaram de maneira diferente o conceito jurídico de bens, porque não apenas as coisas apropriáveis são bens: serão também bens jurídicos as coisas que, embora sem poderem ser apropriadas por alguém, possam vir a ser objeto de interesse jurídico difuso e possam vir a ser utilizadas para satisfação das necessidades de todos.

Nessa qualidade estão os bens que compõem o quadro dos objetos de direitos difusos e coletivos, conforme veremos depois.

Há uma confusão generalizada, no que toca à apreensão da ideia de coisas e bens, levando-se em conta o caráter corpóreo ou incorpóreo desses bens. É uma dificuldade que remonta à classificação romana de bens e, depois, à influência do direito germânico nesse conceito.

Assim, a maneira mais comum de enfrentar essa distinção atribui à coisa a peculiaridade de referir-se apenas aos bens corpóreos, pois os bens, diferentemente, são todas as entidades, físicas ou ideais, idôneas a constituir, em geral, objetos de direitos, enquanto as coisas são bens corporais. 4 Isso remonta às fontes romanas e à distinção histórica entre bona e res, porque bona são os bens patrimoniais relacionados com a esfera jurídica de um sujeito, que concorrem para a formação de seu patrimônio, um complexo unitário. 5

De qualquer maneira, é interessante a constatação de Grzegorczyk, para quem o direito se autodefine numa zona de existência própria e autônoma, sendo inútil a busca de definições outras, em domínios extrajurídicos 6 e, também, o fato de que a distinção gaiana entre coisas corpóreas e coisas incorpóreas surgiu a partir da concepção germana, que conhece o aspecto corpóreo de coisas, mas não o seu sentido abstrato. 7

A discussão em torno da distinção dos conceitos, bens e coisas, merece, entretanto, alguns adminículos.

Coisa, em seu sentido jurídico, é um termo muito genérico que alude ao fato da não pessoa. Seria a palavra-chave para negar a qualidade de sujeito a algo, apontando-lhe o caráter essencial de poder vir a ser objeto de direito.

Nesse sentido é a apreensão lógica que Castro Mendes faz da definição do CC port. 1867 369 8 e da crítica que apresenta, segundo a qual o conceito só abrangeria as realidades estáticas do direito (não pessoas = coisas). 9 Larenz dá um salto para apontar em coisa o caráter juridicamente relevante dos objetos materiais, corpos sólidos, líquidos e gasosos, seres viventes (animais 10 e plantas) e inanimados, coisas criadas ou, ao menos, transformadas pela mão do homem, bem como as que se originam dos fenômenos da natureza. 11

A crítica que a doutrina fazia ao conceito de coisas, do CC port. 1966 202.º 1 (tudo aquilo que pode ser objecto de relações jurídicas), não impediu que também se pudesse apontar a virtude da expressão legal, de ter atentado para a qualidade de objeto das “realidades estáticas que podem ser objeto de relações jurídicas”, para, em seguida, peremptoriamente, afirmar-se que os bens da personalidade e os próprios direitos, embora formalmente possam estar no conceito, devem ser afastados e considerados “tipos específicos de objectos mediatos de relação jurídica”. 12

Por negar as realidades dinâmicas, como, v.g., o contrato, a prestação, os efeitos jurídicos, Castro Mendes pondera que “a definição legal de coisa tem de mover-se dentro do seu domínio de plausibilidade: é evidente que, do ponto de vista do direito, uma norma não é uma coisa”. 13

Castro Mendes insiste no caráter mais objetivo de coisa e aponta, para o termo “bem”, um sentido mais amplo, alusivo às situações de vantagem que o sujeito experimenta em determinada ocasião, destacando que o termo “engloba também outras realidades vantajosas para o seu titular, e ‘maxime’ os direitos subjectivos”. 14

É nesse mesmo sentido que Francesco de Martino antevê a elaboração do conceito de bem, que pressupõe o interesse econômico sobre a coisa. 15

Também hão de se contrapor, didaticamente, dois outros termos: objeto (Gegenstand) e coisa (Sache), para cuja distinção a doutrina reconhece em objeto um conceito “superior”, que exclui o de pessoa, pois esta não pode ser objeto de direitos, apenas sujeito de direitos.

Nesse sentido, objetos são as coisas, corpóreas e incorpóreas. 16

Lehmann não deixa de apreender, entretanto, um fenômeno curioso que perpassa as disciplinas de direito real e de direito de obrigações. As coisas, com substantividade própria, que fazem parte da natureza dominável pelo sujeito, são perfeitamente compreendidas, por exemplo, como objetos de direito de propriedade, mas esse aspecto já não é tão claro quando se utiliza o conceito para aludir aos objetos de direitos obrigacionais [v.g. responsabilidade por vícios, impugnação por erro do § 119 II do BGB (...)].

Para ele, a restrição do conceito de coisas aos objetos corporais traz limitações às normas de direito de obrigações, em geral, de caráter pessoal. Percebe que essa acomodação não plena de conceitos do direito real para o direito pessoal teria razão no fato de serem os direitos reais taxativos e os de obrigação exemplificativos, porque a atipicidade dos contratos é fruto da liberdade contratual. 17

A noção de objeto compõe, com a noção de sujeito, o aspecto lógico fundamental da experiência humana do direito e um ponto de referência para a qualificação da situação e da relação jurídica de que se deva tratar, bem como dos deveres e poderes, das obrigações e dos direitos, dos ônus e das faculdades que preenchem o conteúdo de expressões como direito subjetivo e posição jurídica e, por conseguinte, da qualidade do interesse que pauta a disciplina de direito privado na qual o fenômeno se aloja juridicamente, 18 para ser compreendido e sistematizado.

Ao qualificar o “objeto de uma relação jurídica” como o bem sobre o qual o titular “tem poder”, Lehmann 19 revela – a nosso ver – duas realidades fundamentais da experiência jurídica:

a) uma primeira, alusiva ao fato de as situações jurídicas absolutas (como é o caso das situações de poder e de dever) também se manifestarem com objeto, não sendo um modelo de experiência jurídica que dispense, para sua qualificação, a ideia de objeto;

b) segunda realidade, consistente no fato de a noção de “objeto” emprestar vida jurídica aos conceitos de “bem e coisa”, pela funcionalidade que lhes comunica, por causa do interesse jurídico manifestado pelo sujeito.

Embora, como já vimos, a noção de “bem” seja juridicamente mais qualificada que a de “coisa”, tanto uma quanto outra noção ainda reclamam acesso à composição teórica da experiência humana do direito, que não prescinde de precisar a função do objeto para o qual se dirige o interesse jurídico do sujeito.

Se essa experiência pudesse vir a ser fatiada em três momentos, poder-se-ia tomá-la, por primeiro, como apta a distinguir três fases daquilo que está contido na noção de não sujeito:

a) primeiro, a ideia de coisa, que – embora bem ampliada – antecede a noção de bens;

b) segundo, a ideia de bens, porque a ideia de bens pressupõe noção mais ampliada e qualificada que a de coisa, 20 e qualificada pelo interesse;

c) terceiro, a ideia de objeto, ideia essa que pressupõe uma funcionalidade 21 do conceito de bens, ou seja, de “não pessoa”, para compor depois todos os elementos necessários à apreensão lógica e jurídica dos conceitos de situação, de relação e de posição jurídica.

17. Patrimônio

Já não há no CC a disposição que antes estava contida no CC/1916 57, do seguinte teor: “O patrimônio e a herança constituem coisas universais, ou universalidade, e como tais subsistem, embora não constem de objetos materiais. Ao contrário, o CC 91 prescreve que: “Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor econômico”.

Melhor enunciado estava, entretanto, contido no revogado CC/1916 57.

A propósito do texto do revogado CC/1916 57, e no afã de explicar o conceito de “patrimônio”, Pontes de Miranda compara a esfera jurídica do sujeito como sendo a sombra que a pessoa lança sobre os bens da vida: “é a sua esfera jurídica, como continente, na qual se hão de alojar os bens e talvez ainda não se aloje nenhum bem, exceto o que é ligado à personalidade mesma e não entra na definição de patrimônio”. 22

Nessa singela consideração, estão afirmados três pontos de viva dificuldade para o exegeta jurídico. São eles:

a) a esfera jurídica é um continente que pode não ter qualquer conteúdo “patrimonial” (aqui considerado o termo “patrimonial” no sentido de valoração econômica). Ou, melhor dizendo: “patrimônio” é um continente, que pode estar despido de conteúdo;

b) logo, a ideia de sujeito pode existir sem a de objeto (bem material);

c) os bens ligados à personalidade existem, mas, no sentido habitual em que se qualifica “patrimônio”, não o integram.

A respeito de cada uma dessas considerações – que não espelham necessariamente nossa opinião –, cabe um esclarecimento para que se possa dar continuidade à compreensão do conceito jurídico de “patrimônio”, conforme o concebemos.

A doutrina costuma considerar no conceito de patrimônio o seu aspecto econômico.

Assim, Larenz analisa dois aspectos do patrimônio:

a) todos os direitos avaliáveis em dinheiro pertencem ao patrimônio; 23

b) apenas os direitos, e não as obrigações, formam seu patrimônio, em sua conceituação jurídico-privado (adstrita à responsabilidade civil). 24

Não é apenas entre nós que patrimônio é termo usado em sentido equívoco, ora para considerar apenas o conjunto dos bens que tenham significado econômico, ora para considerá-lo em seu sentido líquido, ou bruto.

Entretanto, convém tornar a dizer que patrimônio é o continente que reúne tanto os bens e interesses com conteúdo econômico, como os bens e interesses sem essa dimensão meramente argentária.

Filiamo-nos à corrente dos que entendem que o direito cumpre uma função própria e não se subordina à economia, e que por isso cumpre um ideal de justiça, de vontade de verdade: visa buscar um meio justo para o fim justo da convivência social humana.

Aliás, neste sentido, Bianca distingue a noção de bem jurídico da noção de bem econômico. Para ele, a noção de bem jurídico é mais ampla que a de bem econômico. 25

Neste passo, e por causa disso, afasta-se do conceito de patrimônio o sentido que lhe dá a doutrina clássica, de ser um composto econômico de ativos e passivos: direitos exigíveis e obrigações passivas. Ou, ainda, consequencialmente – e de forma interessante – não se admite a possibilidade de a doutrina se referir a uma espécie de dano que possa ser classificado de “extrapatrimonial”.

Prefere-se, aqui, o uso da expressão “patrimônio” com o sentido que abarca tudo aquilo que é susceptível de se tornar objeto de direito, considerando como “bens” tudo quanto possa ser desejado e cobiçado por homens e protegido e tutelado pelo direito, com as peculiaridades de suas funcionalidades próprias, para a pacificação das pretensões jurídicas e afastamento das pretensões despropositadas, quer se trate de coisas materiais, quer se trate de coisas imateriais, quer componham o lote dos bens economicamente valorados, quer componham aquilo que, em linguagem coloquial, se usa para explicitar como patrimônio moral de alguém.

Adota-se a proposta de um autor (Marshall), trazido por Espínola, somada aos adminículos de Walter Moraes: não se pode admitir que algo possa ser sujeito e objeto ao mesmo tempo e, dessa maneira, contrariando em parte o que disse Pontes de Miranda, 26 considera-se como conteúdo do patrimônio todo e qualquer objeto que possa despertar o interesse do sujeito, submetido à esfera jurídica de sua titularidade, como acontece com os bens que são componentes da humanidade do ser e que estão submetidos à teorização dogmática do sistema do chamado direito de personalidade que, para nosso entendimento, entram na definição de bens, compõem o patrimônio do sujeito, ou seja, compõem como elemento o conteúdo do continente denominado patrimônio.

Sob essa ótica, não se pode conceber o sujeito de direito a que não corresponda uma esfera jurídica própria, ou com essa esfera jurídica totalmente esvaziada: até mesmo o mais miserável e anônimo viandante teria a esfera jurídica de seu patrimônio preenchida pelos bens essenciais e potenciais da existência de sua humanidade; até mesmo a pessoa jurídica destituída de qualquer bem material ou imaterial, efetivamente falida, teria, ainda – no bojo de sua esfera jurídica patrimonial, enquanto não dissolvida, como conteúdo de seu patrimônio – bens alusivos à sua existência ficcional, como o nome, a marca, a reputação empresarial etc.

Não nos parece, portanto, por isso, acertada a distinção que a doutrina e a jurisprudência fazem entre dano patrimonial e dano extrapatrimonial porque todo dano – isto é da essência de sua qualificação – é fenômeno nefasto que atinge e prejudica bens que compõem o patrimônio de alguém, o sujeito, ainda que esses bens sejam pertinentes à natureza humana, como aqueles que compõem o vasto rol de que trata a disciplina denominada “direito de personalidade”.

O patrimônio guarda, pois, um sentido de unidade, que reúne os bens jurídicos, aqui considerados os direitos patrimoniais e os interesses economicamente avaliáveis, que concorrem para formar o patrimônio do sujeito. Não se confunde com o objeto de direito, 27 nem com coisa, mas é o conjunto de tudo isso e de relações ativas e passivas concernentes ao titular do patrimônio. 28 Neste sentido, “os ativos e os passivos contidos no patrimônio formam aquilo que se denomina uma universalidade de direito. Isto significa que o patrimônio constitui uma unidade abstrata, distinta dos bens e dos deveres que o compõem”. 29

A doutrina ainda realça uma distinção: patrimônio bruto é o conjunto dos bens avaliáveis em dinheiro e patrimônio líquido é calculado a partir desse valor, deduzidos os débitos (bona non intelleguntur nisi deducto aere alieno). 30

18. Patrimônio e titularidade

Por isso, causam certa perplexidade algumas experiências novas da fenomenologia jurídica, relacionadas com a imputação que se faz a determinados entes controladores de conjuntos de bens que não estão ligados a uma única pessoa, mas titularizados por vários sujeitos que, entretanto – e aí o diferencial –, se movimentam de acordo com um ideal comum de atividade empresarial e negocial.

Ou, ainda, certas experiências também novas em que se consegue identificar um patrimônio destituído da ideia de sujeito, pela impossibilidade de identificação de seu titular, embora se possa perceber nitidamente um conjunto de bens, de interesses e de mecanismos utilitários que formam um conjunto “patrimonial” acéfalo, ou protagonizado por entes despersonalizados, como ocorre, exemplificativamente, com o conjunto de bens que a doutrina reconhece sob o epíteto “patrimônio da humanidade”.

18.1. Patrimônio de grupos econômicos. Comunhão simples e unitária

Já tivemos ocasião de mencionar o aspecto subjetivo da realidade de conjuntos patrimoniais, quando tratamos do grupo econômico como ente despersonalizado que, entretanto, assume posições jurídicas como se sujeito fosse.

Agora, é momento de analisar essa mesma realidade pelo seu aspecto objetivo, qual seja, pelo aspecto de tornar possível a identificação de um patrimônio “comum”, destacado, composto de elementos que são próprios do patrimônio de cada pessoa que forma o grupo, mas que não são oficializados, por assim dizer, como submetidos à esfera jurídica de algum desses sujeitos, tampouco sob a titularidade do grupo, pois que, ao intérprete, não se dá a conhecer com facilidade a esfera jurídica sobre a qual o grupo, para usar uma expressão de Pontes de Miranda, “lança a sua sombra”.

Isto prova que o grupo é uma comunhão unitária formada a partir de uma espécie de patrimônio de afetação, denominado patrimônio separado. Oscar Barreto Filho trata com clareza destes conceitos a propósito do direito civil: “Alguns autores distinguem o patrimônio separado do patrimônio autônomo. É o caso de Messineo, para quem são patrimônios separados as massas de bens existentes per si, embora não cessando de pertencer ao mesmo sujeito; a separação de bens se faz, dentro de um patrimônio geral, para destiná-los a determinado fim, ou para reservá-los como garantia de certo grupo de credores, em caráter preferencial ou exclusivo. (...) Costuma-se, todavia, unir patrimônios separados e patrimônios autônomos sob a denominação comum de patrimônios de afetação (em alemão, Zweckvermögen). Isto porque neles sempre está presente o elemento unificador da comunidade de aplicação a um fim determinado. A afetação não implica a disposição do bem, e, portanto, na sua saída do patrimônio do sujeito, mas na sua vinculação a uma finalidade específica (Brinz, De Page). Enquanto afetados a um fim, os bens são considerados como patrimônio separado, no quadro dos bens que compõem o patrimônio geral do indivíduo. Se, porém, a afetação implicar a criação de uma personalidade (como no caso das fundações) e, ipso facto, a formação de um patrimônio, este será um patrimônio autônomo”. 31

A finalidade e a funcionalidade são os elementos unificantes do patrimônio, que pautam a atuação do grupo e preservam a licitude e razão de ser da comunhão. A teoria das comunhões aponta para duas de suas espécies. Comunhão significa partilha de posições jurídicas, de que é exemplo clássico a comunhão de bens estabelecida pelo casamento. Como afirma Pontes de Miranda, “a comunhão de direitos aparece nítida na comunhão de bens entre cônjuges, na comunhão hereditária e nos patrimônios: só entra na comunidade o que é de titularidade múltipla”. 32

Pontes de Miranda explicita a ideia com um exemplo assaz emblemático.

Suponha-se um bem que seja adquirido por apenas um dos cônjuges, na constância do casamento, instituído sob regime da comunhão universal de bens. Uma vez adquirido por um deles, o outro, automática e instantaneamente, já o adquiriu, simultaneamente. Isto ocorre ainda que o sujeito que contrata com o cônjuge ignore seu estado civil. Trata-se de efeito jurídico cogente e necessário. Em suas palavras textuais: “O bem que, no regime da comunhão universal de bens, foi adquirido por um só dos cônjuges, entra no patrimônio comum, e a relação jurídica foi plurissubjetiva desde a aquisição. De modo que são comuns todos os direitos e deveres que se irradiem”. 33

Avançando nessa ideia, a doutrina percebe nas comunhões a existência de um fenômeno curiosíssimo em que ocorre uma espécie de alçada do patrimônio, expressão econômica da personalidade, à categoria de titular de direitos e deveres.

Retomando Pontes de Miranda: “Tudo se passa como se o patrimônio fosse o titular, mas a ciência não precisa de ficção para o explicar. Os direitos e deveres é que são em comum”. 34

Deste modo, na constância de comunhões, o ingresso de direitos e deveres se dá para a comunhão, expressão que nada mais é do que uma elipse linguística (uma hipótese, talvez de sujeito oculto) a identificar os sujeitos de direito que concorrem para sua formação. Quando se diz que o bem ingressou no patrimônio comum, tecnicamente se está a afirmar que ele ingressou no patrimônio dos sujeitos comunheiros. Entretanto, a comunhão permite partilha de direitos.

As comunhões podem ser simples ou unitárias.

As comunhões simples são aquelas que visam preservar a unidade objetiva, isto é, a unidade do bem objeto de direito. Trata-se de fenômeno encontradiço nas hipóteses em que há necessidade de explicar a titulação jurídica de diversos sujeitos sobre um mesmo bem da vida.

Daí que se formem por meio de uma divisão ideal dele, projetada, juridicamente, em uma divisão ideal de quotas ou frações ideais que representam a parte de que é titular cada sujeito de direitos. Exemplo típico de comunhão simples é o condomínio tradicional, regido pelo CC 1314 (“Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação, sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la. Parágrafo único. Nenhum dos condôminos pode alterar a destinação da coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o consenso dos outros”). Pensemos em um imóvel de que sejam proprietários dois irmãos. O bem é um só, mas dois são os proprietários, que exercem direito de usar, gozar e dispor, a propriedade ( CC 1225 I c/c CC 1228 caput), o que pressupõe certa exclusividade. Para mantê-la sem dividir o bem, fraciona-se o conteúdo econômico da propriedade, afirmando-se que cada condômino é proprietário na quota-parte de cinquenta por cento, a qual significa direitos de propriedade distintos, ou seja, uma posição jurídica em cada um dos patrimônios, totalizando-se duas, com mesmo objeto.

As comunhões simples têm a finalidade de permitir a imputação de direitos e obrigações para os comunheiros em função do grau de poder que exercem sobre o bem, que se define na proporção de sua fração ideal. Daí é possível que haja dívidas dos condôminos que possam ser contraídas até mesmo por um deles e que obriguem a todos (e.g. CC 1317 ).

Já as comunhões unitárias também se formam a partir da comunhão de direitos, do seu compartilhamento. Entretanto, este se dá de maneira diversa. Não se atenta à unidade objetiva do bem sobre que se exercem direitos.

Trata-se de conceito em que as posições jurídicas não se fracionam, à vista de manter a exclusividade do direito de cada comunheiro simples. Pelo contrário, as posições jurídicas mantêm-se únicas, dada a unidade do fato jurídico causa que as ensejou. Entretanto, cada uma dessas posições jurídicas, sejam direitos ou deveres em sentido amplo, encontram-se situadas nos patrimônios individuais de todos e de cada um dos comunheiros. Preserva-se a unidade da posição jurídica, sem fracionamento, o qual dividiria a gestão, permitindo-se, entretanto, que, nada obstante sua unidade, ela orbite por diferentes patrimônios.

Do ponto de vista lógico, nas comunhões unitárias, os patrimônios dos comunheiros podem ser representados por círculos que se encontram em uma intersecção única, na qual estão as posições jurídicas objeto da comunhão. Este patrimônio está afetado a um fim, que é o fim da comunhão unitária. Trata-se, portanto, de uma espécie de patrimônio de afetação. O patrimônio de afetação contém, nos casos de comunhão unitária, comunhão de direitos. Entretanto, nem todo patrimônio de afetação pressupõe comunhão unitária. São conceitos distintos, embora correlatos.

18.2. Patrimônios de afetação

Os patrimônios podem ser afetados a finalidades. Os patrimônios de afetação podem ser autônomos, ou separados.

Os patrimônios de afetação autônomos podem ser, por exemplo, destinados à configuração de pessoa jurídica, como o que ocorre na doação de bens para pessoa jurídica a se constituir. Como esta tem prazo de caducidade de dois anos ( CC 554 ), desde a data da doação até da instituição formal da pessoa jurídica, existe patrimônio autônomo, universalidade de direito sem sujeito titular (“A doação à entidade futura caducará se, em dois anos, esta não estiver constituída regularmente”).

Diverso do patrimônio autônomo é o patrimônio separado.

É o que ocorre, por exemplo, com o chamado “patrimônio de afetação” de empreendimentos imobiliários, disciplinado pela L 4.591/1964, em virtude das alterações introduzidas pela L 10.931/2004. Na L 4.591/1964 31-A a 31-F, existe o regime do patrimônio de afetação, que destaca direitos e deveres do patrimônio dos participantes do empreendimento, sejam os compromissários compradores, as entidades que prestam crédito para a construção, a incorporadora e a construtora, bem como quaisquer outros agentes que concorram para sua formação, e os destina àquela finalidade, para assegurar seu bom desempenho, excluindo os créditos e débitos até mesmo da massa falencial, evitando, assim, riscos indesejados para os operadores do mercado imobiliário.

O ponto central no patrimônio de afetação, na especialidade de patrimônio separado, é a destinação unitária. O patrimônio separado é, no caso do casamento, aquela porção do patrimônio dos nubentes que se encontra com direitos e deveres comuns, sem uma autonomização, isto é, sem a necessidade de destaque efetivo de individualização. Daí que é nos patrimônios separados, compreendidos nesta acepção técnica de espécie de patrimônio de afetação, que se devem buscar as comunhões unitárias.

A formação de grupos societários especializa e destina certas posições jurídicas de cada uma das empresas, desde as subsidiárias integrais às meramente controladas e coligadas, incluindo, também, a holding, a um fim. Daí que se possa identificar, em meio a conglomerados econômicos, patrimônios de afetação.

Neles se situa, por exemplo, a marca (sem dúvida, bem integrante do patrimônio imaterial da empresa) como objeto da propriedade intelectual. Ela é compartilhada por todas as empresas do grupo. Esse conglomerado patrimonial, esse patrimônio, é setor de outro colorido em relação ao patrimônio de cada uma das pessoas jurídicas integrantes do grupo e nele se encontra uma comunhão unitária de direitos. A relação entre a comunhão unitária e a sociedade é de mera semelhança. 35

Em toda comunhão unitária existe como que uma pele, que reúne os direitos e deveres próprios da comunhão.

Ela permite que certas relações jurídicas sejam plurissubjetivas e tenham o patrimônio como causa. É por conta de um patrimônio comum que se formam comunhões unitárias. A partilha de bens jurídicos, uma vez ingressos no patrimônio do sujeito que integra a comunhão, se dá independentemente de sua vontade. Tomando a liquidação do patrimônio comum de exemplo, é apenas nela, naquele momento, que se apurarão efetivamente as posições jurídicas de cada sujeito. Isto prova que, presente a comunhão unitária, há direitos sobre bens que, ingressos no patrimônio de um dos sujeitos que a forma, vêm a ser compartilhados na comunhão. Daí que, em se tratando de grupos societários, fica muito difícil apurar a quem pertencem certos bens. O correto é dizer que certos bens integram a estrutura de organização jurídica do grupo, que é uma comunhão de direitos. 36

Isto porque, “na comunhão unitária, há pluralidade de sujeitos com unidade de relação jurídica, que é a do patrimônio, – o que permite que entrem e saiam direitos e deveres, pretensões e obrigações, ações e exceções, sem que a relação jurídica mude. O princípio de que a relação e os seus termos são elementos necessários da identidade fica de pé, incólume, podendo os direitos, deveres, pretensões, obrigações, ações e exceções perpassar sob a pele patrimonial. Porém a identidade da relação jurídica envolvente, no tempo, faz necessária a estruturação dos direitos, deveres, pretensões, ações e exceções como a sujeitos plurais”. 37

Neste início de tomada de consideração, pelo sistema positivo como um todo dos grupos econômicos, independentemente de sua qualificação como de fato ou de direito, convém atentar a um pormenor bastante importante. A partir da noção de grupo societário de direito, disposta na LSA, pode-se inferir um modelo comum a todos os grupos, quer sejam de fato, quer sejam de direito. Como afirma F. K. Comparato: “O grupo de sociedades do capítulo XXI apresenta-se, assim, inequivocamente, como uma sociedade de sociedades, ou sociedade de segundo grau. Mas ele não gera, apesar disso, uma pessoa jurídica de segundo grau. O art. 266 afasta explicitamente essa solução, ao declarar que ‘as relações entre as sociedades, a estrutura administrativa do grupo e a coordenação ou subordinação dos administradores das sociedades filiadas serão estabelecidas na convenção do grupo, mas cada sociedade conservará personalidade e patrimônios distintos’. Criou-se, assim, no direito brasileiro, mais um caso de sociedade mercantil regular, sem personalidade jurídica”. 38

Nada obstante esta respeitabilíssima opinião doutrinária, a opção do legislador do CC por um princípio de numerus clausus dos tipos societários impede que se qualifique o grupo de sociedades como uma sociedade mercantil regular não personificada. Esta pretensa “metassociedade” do grupo de direito não existe com essa qualificação jurídica. Trata-se de comunhão unitária. Isto implica o reconhecimento da formação de um patrimônio comum, o qual, ainda que não implique a especialização subjetiva, por conta da ausência de personalização, aponta para certos direitos e deveres que permanecem no patrimônio das sociedades integrantes do grupo como que destacados e distintos, a tal ponto que seria até mesmo pensável um balanço demonstrativo da existência de ativos e passivos contábeis pertinentes ao grupo em si. Na ausência da convenção consorcial, isto é, de negócio jurídico formal que declare a existência do grupo e regre o regime jurídico da atividade e do patrimônio comum, entretanto, nada obstante isto, a estratégia e direção unitárias podem fazer com que este conglomerado econômico (grupo de fato) seja juridicamente visto como uma entidade distinta dos sujeitos individualmente considerados.

Neste caso, teríamos uma formação de relação patrimonial entre sociedades sem contrato de sociedade, nem declaração negocial. No caso, trata-se de uma comunhão unitária. Deste modo, o ingresso em um grupo econômico implicaria, ipso facto, a participação do ingressante na comunhão com determinadas posições jurídicas próprias, como também a partilha de determinadas posições jurídicas ativas e passivas já existentes.

Haveria, desta forma, um setor patrimonial separado do patrimônio da sociedade recém-ingressa e das demais entidades que fossem membros do grupo. Haveria um fundo comum, objeto de comunhão unitária. Os patrimônios especiais têm os seus fins ou fixados pela manifestação de vontade, ou pela lei (fins do usufruto pelo marido, ou pelo titular do poder familiar; fim da liquidação concursal). “A especialidade do patrimônio faz nascerem direitos, pretensões, ações e exceções que não tinha o titular do patrimônio geral, de que foi separado”. 39

18.3. Patrimônio e interesse difuso

João de Castro Mendes encontra no critério da “aproveitabilidade” o ponto fundamental que faz com que algo possa ser apontado como objeto de direito, referindo-se ao fato de que certas coisas (um conceito, uma norma, uma memória) nunca serão objeto de direito, porque não têm esse caráter.

Na sequência de seu raciocínio, nega às coisas ditas ex natura o caráter de objeto, porque essas coisas que podem ser útil a todos não podem caber na titularidade de um sujeito específico. Para dar exemplos de coisas que entrariam nesse rol, lembra daquelas denominadas pelos romanos res communes omnium e daquelas que os economistas denominam ‘bens livres’ – o ar, o mar etc. 40

Essa é a perplexidade que os chamados bens de interesse difuso criam para a teoria geral do direito privado: como se pode conceber uma relação jurídica em que o objeto não encontra espaço na esfera jurídica de um determinado sujeito, compondo como elemento o conteúdo do patrimônio de que esse sujeito é titular?

Ou, mais amplamente: quando se fala que um bem pertence ao patrimônio geral da humanidade, usa-se a expressão patrimônio em seu sentido técnico-jurídico, de significar o continente onde estão reunidos, como conteúdo, todos os bens que são titularizados por um sujeito? A humanidade, em geral, pode ser sujeito de algo e ostentar-se como titular de patrimônio?

Essas indagações põem em questão os conceitos mais seguros, antigos e tradicionais de direito, como sujeito, objeto e causa, porque, quando se afirma que algo não pertence a ninguém em especial, mas merece proteção jurídica porque desperta interesse jurídico difuso, concebe-se uma espécie de fenômeno jurídico em que, embora identificado o objeto jurídico, não se aponta o sujeito que titulariza a posição jurídica correspondente ao interesse jurídico sobre esse objeto e, portanto, não se torna viável a criação de uma relação jurídica, como as comuns, mas se pode identificar, com facilidade, entretanto, fenômenos jurídicos que contribuem para o protagonismo de experiências humanas do direito, situacionais e absolutas.

Por isso, não parece bastar – para a teorização de todo o fenômeno jurídico – o conceito tríplice de objeto, sujeito e relação jurídica, pois há situações jurídicas de grande interesse para a experiência humana do direito, que prescindem da identificação de sujeito, que prescindem da teorização de “relação jurídica” e que apreendem apenas um desses elementos fundamentais, no caso, o objeto, destacando-o com relevo para certas situações absolutas, em que o importante é a identidade da coisa e do interesse que desperta (a água da chuva, por exemplo), não importa precisar a quem.

Há, nesses casos, prescindindo da ideia de relação intersubjetiva, um fenômeno absoluto e situacional, que deriva da qualidade de um determinado objeto, sem alusão alguma ao sujeito, ou às situações jurídicas que as pessoas vivenciam por causa dessa apreensão lógica. 41

É necessário considerar que a análise dos bens difusos e coletivos decorre do reconhecimento do sistema de direito quanto à existência de certos interesses jurídicos que extrapolam os individuais e, então, a classificação deve ser adaptada à realidade jurídica (tratando do problema da legitimidade ativa para a defesa desses interesses) – daí se falar em bens difusos e coletivos.

Os bens denominados ambientais são, na verdade, objetos de direito que, especialmente considerados pelo seu aspecto funcional, desempenham papel de grande importância, tanto para a existência quanto para a preservação da Vida.

Assim sendo, podem ser considerados bens ambientais os seguintes:

a) bens que estão ligados diretamente à preservação da existência de vida do homem e do planeta: ar, água, solo, espécimes vivos, energia, minas, flora, fauna etc.;

b) bens que estão ligados à vida em todas às suas manifestações, porque relacionados indiretamente à sua preservação: florestas conservadas e sustentáveis;, águas de rios e de mananciais aquíferos subterrâneos preservadas, lixo tratado, aterros sanitários construídos, cuidados e monitorados, emissários submarinos e estações de tratamento de esgotos construídos e conservados etc.;

c) bens cujo uso e descarte devem ser controlados porque podem ser causadores de obstáculo à vida: manuseio, transporte, circulabilidade de substâncias tóxicas, poluentes e perigosas, bens e substâncias modificadores do meio ambiente, resíduos nucleares perigosos, dejetos de poluição urbana, agrotóxicos, lixo reciclável etc.

Todas as coisas que necessitam de preservação ambiental e todas as coisas que podem causar degradação ambiental podem, eventualmente, constar do rol dos denominados bens ambientais.

O curioso dessa classificação é que o bem ambiental, normalmente, diferentemente do que acontece com os outros bens de interesse público ou privado, tem sua qualidade revelada não pela quantificação de seu preço, em si, mas pela imediata correlação que ele possa ter com os mecanismos de risco, de conservação e de preservação de todas as formas de vida.

Por isso, qualquer tentativa de elencá-los é exemplificativa. Nunca taxativa.

Assim, para o encontro do referencial que os torna incluídos ou não nessa classificação, é necessário indagar, por primeiro, quais seriam as coisas que teriam potencialidade de causar perigo de degradação da manifestação de vida no planeta, ou que poderiam, sob o outro ângulo, potencialmente, evitar a degradação das formas de vida do planeta.

Na medida em que são detectadas coisas, substâncias, prestações, condutas, atos, atividades que geram degradação ambiental, elas assumem esse contorno de objeto de direito ambiental.

Igualmente, na medida em que são identificadas coisas, substâncias, práticas que preservam a vida, elas são qualificadas de objetos de preservação ambiental, ou seja, tanto os bens que podem potencialmente gerar degradação ambiental, como os que colaboram para a preservação ambiental, podem ser qualificados de maneira ampla como bens ambientais, ou seja, mais precisamente, objetos de situação jurídica de direito ambiental.

Quem diria, há 50 anos, que a água, no Brasil – que possui uma das maiores reservas de água potável do planeta –, pudesse vir a ser qualificada como bem jurídico de interesse ambiental, a ponto de o seu consumo ser cobrado a alto preço e com risco de racionamento e falta?

Não somente isso efetivamente já ocorre, como, por estudos recentes, se estima que o consumo médio per capita de água é de 100 litros/dia e que deve ser imposta à população a implantação de projetos que prevejam e viabilizem a utilização de águas pluviais, a reutilização de águas servidas, a captação de águas subterrâneas, tal o risco de sua escassez.

Num segundo momento, após a identificação de tudo quanto possa assumir essa qualidade de bem ambiental, impõe-se a regulação do desperdício, do uso, do sobreuso e do abuso dos bens ambientais.

A qualidade de bem ambiental não necessariamente coincide com a qualidade de bem objeto de direito real. Podem, ou não, os bens ambientais serem titularizados: o ar é exemplo...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166924963/capitulo-iii-bens-juridicos-instituicoes-de-direito-civil-vol-1-ed-2019