Instituições de Direito Civil - Vol. 1 - Ed. 2019

Capítulo VIII. Divergência Entre a Vontade Real e a Vontade Declarada na Teoria Geral do Negócio Jurídico

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55. Teoria da vontade (Willenstheorie)

O que nos interessa neste capítulo é estudar o negócio jurídico especificamente sob o ângulo da divergência, entre o conteúdo da vontade do emissor e sua declaração. Para isto, é imprescindível fazer-se menção às diversas teorias existentes a respeito, teorias essas que procuram resolver o conflito dando as respectivas soluções.

Conquanto haja várias teorias a respeito da formação, validade e eficácia do negócio jurídico, duas são fundamentais: a teoria da vontade (Willenstheorie) e a teoria da declaração (Erklärungstheorie). As demais gravitam entorno dessas duas principais, constituindo-se em meras variantes dos dogmas da vontade e da declaração.

A declaração de vontade no negócio jurídico é constituída por dois elementos: o interno (vontade real) e o externo (vontade declarada). A ordem normal das coisas manda que estes dois elementos da declaração de vontade sejam coincidentes, pois o comum é alguém declarar aquilo que, efetivamente, quer. Mas, como exceção, pode haver um conflito, uma divergência entre o elemento interno e o externo por falta ou desvirtuamento de alguns dos sub-elementos da vontade como elemento interno, sub-elementos esses que são: a vontade da ação (Handlungswille); a vontade da declaração ou vontade da ação como declaração (Erklärungswille); a vontade negocial (Geschäftswille) e a vontade do conteúdo da declaração (Inhaltswille) ou intenção de resultado (Erfolgswille). 1 A divergência, portanto, pode residir em um dos três subelementos da vontade interna.

Analisemos agora os posicionamentos das diversas teorias a respeito da divergência, para que possamos traçar os caminhos para uma possível resolução do problema, que, diga-se de passagem, não é tão simples quanto possa aparentar.

Para Messineo o princípio da autonomia privada se expressa por meio da liberdade contratual (possibilidade de se fixar os termos e as condições do contrato – o contrário é a preparação unilateral de cláusulas) e da liberdade de contratar (possibilidade de decidir se se contrata ou não e com quem – o contrário, é a obrigação de contratar). 2

Diz-se 3 que a declaração de vontade pode ser decomposta em três elementos que permitem sua identificação:

a) a declaração, ou seja, enunciação daquilo que se quer;

b) a vontade de declarar (Erklärungswille), isto é, a intenção de fazer uma comunicação a um destinatário da declaração, ou ainda, a intenção de manifestar sua vontade; e

c) a vontade de concluir um negócio (Geschäftswille), isto é, a intenção de criar (modificar ou fazer cessar) uma relação jurídica pela declaração em questão.

O ato jurídico é, na sua essência, um ato de vontade. Fato psíquico, que é a vontade, só pode produzir efeitos jurídicos se exteriorizado por intermédio de uma declaração. É necessário, pois, que se declare esta vontade interna, mas, se desta declaração advém uma divergência com a vontade real, interna, deve prevalecer a vontade interna sobre a exteriorizada.

Ao expor os fundamentos científicos do dogma da vontade, Savigny 4 ensina que não se deve considerar estes dois elementos (a vontade interna e a exteriorizada) como independentes. Devem, isto sim, ser considerados como sendo indissociáveis, ligados um ao outro. Desta união, contudo, a vontade interna há de ser tratada como a única coisa que realmente tem importância e, consequentemente, eficácia.

Colocadas estas premissas, Savigny continua seu pensamento, dizendo que a coincidência entre o elemento interno (vontade real) e o elemento externo (vontade declarada) constitui uma relação natural e não acidental, salientando, entretanto, que referida relação natural pode ser alvo de um conflito, denominado por ele de aparência de vontade e, também, de declaração sem vontade.

Talvez essa seja a razão que levou Josef Kohler a negar a possibilidade de existência do conflito entre a vontade e a declaração, porque ele não os considera elementos distintos. O direito – continua ele – não empresta relevância a este não natural divórcio entre a vontade e a declaração, interno e externo, espírito e matéria: a declaração de vontade é uma unidade para a qual o homem, física e psiquicamente, cooperou. 5

Pela teoria da vontade, se houver erro ou mesmo dolo 6 na manifestação da vontade, o ato jurídico deve ser apagado do mundo jurídico, por lhe faltar um elemento essencial que é a vontade. Isto porque, neste caso, o ato jurídico não se preenche de eficácia, porquanto a vontade que lhe confere existência, inexistiu.

Havendo, então, uma aparência de vontade ou declaração sem vontade, deve prevalecer o elemento interno (vontade real) sobre o externo (vontade declarada).

56. Teoria da culpa in contrahendo (Jhering)

Consiste a culpa in contrahendo, na celebração culposa de um negócio nulo (ou anulável).

Difere da teoria da vontade, somente quanto à conclusão do contrato: uma vez anulado o negócio, se a divergência se deveu ao dolo ou culpa do declarante, e não concorreram outros vícios por parte do declaratário, o declarante ficará sujeito a indenizar o declaratário pelo denominado interesse negativo do contrato (negatives Vertragsinteresse).

Quem introduziu esta teoria na Alemanha foi Rudolf von Jhering. 7 Colocou ao lado da culpa por nós conhecida, a culpa in contrahendo, que se refere à conclusão – formação – do contrato e não à execução das obrigações nele consubstanciadas. No entanto, o próprio Jhering pende para dar como presumida esta culpa, imprimindo um quê de responsabilidade objetiva àquele que ocasionou a anulação do negócio jurídico.

O dogma da culpa in contrahendo, de Jhering, é ponto de partida de suma importância para determinar-se o alcance da responsabilidade civil pré-contratual e a derivada do contrato preliminar. 8

Por esta teoria, o declarante deveria cercar-se de todos os cuidados possíveis na feitura de um negócio jurídico, a fim de evitar que o mesmo negócio seja anulado por culpa sua, safando-se da condenação em perdas e danos. Havendo alguma causa de nulidade ou anulabilidade, deve o declarante abster-se de concluí-lo. 9

57. Teoria da responsabilidade

Para esta teoria, o negócio jurídico é produto de vontade, e como tal esta deverá prevalecer sobre a declaração. Faltando a vontade, o ato será nulo ou anulável. Como exceção à regra aqui estabelecida, e, fundamentando a sua construção na responsabilidade,...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166924990/capitulo-viii-divergencia-entre-a-vontade-real-e-a-vontade-declarada-na-teoria-geral-do-negocio-juridico-instituicoes-de-direito-civil-vol-1-ed-2019