Instituições de Direito Civil - Vol. 1 - Ed. 2019

Capítulo X. Do Negócio Jurídico

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65. Existência, validade e eficácia: panoramas distintos

A existência do negócio jurídico depende da necessária manifestação de vontade do declarante. Sem a vontade, elemento essencial, pressuposto de existência, não há negócio jurídico, pois a vontade é a exteriorização do querer do sujeito, senhor dos atos, e o negócio jurídico é fundamentalmente expressão de autonomia privada, autonomia desse “senhor dos atos”.

O negócio jurídico pode, metodologicamente, ser analisado em três planos, ou momentos de sua manifestação, de sua fenomenologia: planos de existência, de validade e de eficácia. O plano da existência, formado por elementos fundantes e essenciais, o plano da validade, por requisitos necessários e o plano da eficácia, por fatores acidentais.

Os elementos de existência, como os requisitos de validade devem respectivamente apresentar-se e verificar-se no momento de formação do negócio jurídico, isto é, no instante mesmo em que se considera formada a declaração negocial. Nos negócios de formação instantânea, no campo contratual, tal fenômeno se concretizará no instante em que se encontre a firma de todas as partes no instrumento, ou no momento em que se considere formado o consenso. Nos negócios de formação sucessiva, quando se der o último ato do processo formativo do negócio jurídico.

A inexistência do negócio jurídico revela a ausência de elementos fundantes do negócio jurídico como fenômeno jurídico: negócio inexistente é o que não chegou a ser formado, porque seus elementos fundantes não foram suficientes para sua manifestação, para sua epifania.

Existente o negócio jurídico, pode ele ser válido ou inválido, dependendo de como, de que forma e para qual efeito tenha sido manifestada a vontade do sujeito.

Nulidade é a inadequação do suporte fático do negócio, já formado, ao modelo legal, por deficiência de um de seus requisitos necessários. Trata-se de vício de formação por ofensa à lei, relativamente à capacidade do sujeito, à qualidade do objeto ou à forma como a vontade das partes se revelou.

A invalidade é uma realidade fenomênica do direito e a inexistência é outra realidade.

A insuficiência dos elementos que compõem o negócio jurídico – e, portanto, que permitem a constatação de sua inexistência – apura-se todas as vezes em que se verifica faltar o agente; o objeto da celebração, ou ainda, a forma por meio da qual se exterioriza a manifestação da vontade. Poder-se-ia apontar como insuficiente para qualificar-se como negócio jurídico, o fenômeno em que o celebrante, ou um dos celebrantes do negócio, fosse ente destituído de personalidade (por exemplo, a doação feita a um animal); ou o negócio jurídico, em que o objeto não exista (a venda de coisa que não chegou a existir), ou ainda, inexistente o negócio jurídico em que a forma de declaração seja totalmente desconectada da realidade da manifestação da vontade (como na hipótese de um aceno involuntário que é tomado como assentimento de uma proposta).

Se, entretanto, a vontade se manifesta por ente dotado de personalidade, mas absolutamente incapaz; se o objeto existe, mas é ilícito, impossível ou indeterminável; se a forma com que a vontade se manifesta é aquela incompatível com a que foi prescrita na lei, ou – ainda – se a forma de exteriorização da vontade é aquela proibida pela lei, o negócio jurídico existe, mas se revela maculado por vício insanável, absoluto (nulidade).

Não é qualquer manifestação de vontade – portanto – que empresta validade ao negócio jurídico, mas apenas a que provém de agente capaz; não é qualquer objeto que pode preencher a exigência de validade do negócio jurídico, mas, apenas, o objeto lícito, possível, determinado ou determinável; não é por qualquer forma que a vontade dos celebrantes se manifesta, mas pela forma prescrita, ou não defesa em lei, conforme se extrai do comando normativo do CC 104, I a III. A falta de agente capaz, de objeto lícito, possível, determinado ou determinável, bem como a ausência de forma prescrita, ou a utilização de forma defesa em lei, acarretam a nulidade do negócio jurídico.

Se, ainda, o consentimento dado por sujeito capaz para a realização do negócio jurídico tiver sido viciado, por exemplo, por erro, dolo ou coação é anulável o negócio jurídico, pois a lei aponta, por essas causas, razão para a anulabilidade do negócio jurídico, por vício do consentimento da parte, causa de anulabilidade do negócio jurídico.

Ainda por outras razões, o negócio jurídico pode padecer de invalidade: nada obstante o consentimento não estar viciado no momento da realização do negócio, o legislador deu importância a dois outros vícios, que não afetam o consentimento, em si mesmo considerado, mas são nocivos à sociedade, por isso denominados de vícios sociais que, igualmente, são causa de invalidade do negócio jurídico: a simulação, que é causa de nulidade; e a fraude contra credores, que é causa de anulabilidade.

O Código Civil atual arrolou sob a denominação defeitos dos negócios jurídicos: o erro ( CC 138 a 144), o dolo ( CC 145 a 150), a coação ( CC 151 a 155), o estado de perigo (CC 156), a lesão ( CC 157 ) e a fraude contra credores (CC 158 a 165). Todos eles submetem-se ao regime jurídico da anulabilidade ( CC 171 , II) A simulação não mais integra o capítulo referente aos defeitos dos negócios jurídicos; outrossim, ela deixou de acarretar a anulabilidade do negócio, como ocorria sob a égide do Código revogado ( CC/1916 147 II), para tornar-se causa de nulidade ( CC 167 ).

Além dessa abordagem, impõe-se reconhecer que é natural dos fenômenos jurídicos que eles produzam efeitos. Assim se passa com o fato, com o ato e com o negócio jurídico. São esses efeitos do negócio jurídico que compõem aquilo que em direito se denomina de eficácia.

O negócio jurídico, nos planos de existência, validade e eficácia, também põe em prática esse questionamento, sobre quais sejam os efeitos que deles derivam: seria o negócio inválido eficaz? Qual a correlação que a existência e a validade do negócio jurídico opera para a produção de efeitos e de efeitos válidos do negócio jurídico?

O problema da validade e da invalidade, relativa e absoluta, dos negócios jurídicos resvala, necessariamente, para a questão sempre aberta da eficácia, pois é justamente sobre os efeitos do negócio jurídico inválido, ou sobre os efeitos do negócio jurídico válido, sobre o início desses efeitos e sobre o término desses efeitos, que reside a problemática da eficácia do negócio jurídico. Temas como: nulidade e anulabilidade do negócio jurídico; a eficácia parcial ou total do negócio; os efeitos da declaração de nulidade, ou a desconstituição do negócio relativamente inválido, bem como a ocorrência de negócio jurídicos modais, a termo ou sob condição, suscitam constantemente questões alusivas à eficácia jurídica dos negócios jurídicos e clamam por respostas adequadas. Para se ter uma ideia da volumetria dessas questões, a doutrina enfrenta séria dificuldade para compreender a fraude contra credores, como causa de anulabilidade do negócio jurídico – regime jurídico dado pela lei (CC 158)–, quando possa parecer a muitos que deveria submeter-se ao regime da ineficácia relativa do negócio jurídico.

De toda a maneira, essa abordagem teórica dos três planos do negócio jurídico (existência, validade – relativa e absoluta – e eficácia) é mais complexa do que parece, porque são muitas as nuances que se apresentam para compreensão desses fenômenos jurídicos, para além da tradicional divisão entre nulidade, anulabilidade e eficácia do negócio jurídico: impõe-se considerar também uma série de outros aspectos, que demandam análise conjunta e metodológica do sistema. 1

66. O sistema civil das nulidades. Validade (nulidade e anulabilidade) e eficácia

O direito, especialmente o direito privado, consiste em um sistema. A afirmação, longe de ser um truísmo a repetir velhas e pouco criativas cantigas de outrora, tem reflexos práticos diuturnos. Talvez a principal obra que se tenha escrito a respeito da noção, no direito contemporâneo, seja aquela que recolhe a aula magna com que Claus-Wilhelm Canaris obteve a titularidade de cadeira de Direito Civil em seu país. 2

Nela, ressalta que o sistema é, em si mesmo considerado, uma totalidade ordenada, ou seja, um conjunto de partes dotadas de unidade e ordem. A unidade de racionalidade e a ordenação entre as menores partes do sistema são os seus elementos caracterizadores. Sem ordem e sem unidade não há sistema. São elas que o explicam e que justificam socialmente a sua cogência perante a comunidade. Os institutos jurídicos, diante do sistema, devem gozar também de ordem e de unidade.

As unidades morfológicas elementares do sistema são os princípios. “Trata-se, pois, de encontrar elementos que, na multiplicidade dos valores singulares, tornem claras as conexões interiores, as quais não podem, por isso, serem idênticas à pura soma deles”. 3 Esses elementos são enunciados que iluminam a regulação jurídica e que, deste modo, permitem detectar as razões últimas da conformação específica que se atribui aos diferentes institutos jurídicos.

“As características do conceito geral do sistema são a ordem e a unidade. Elas encontram a sua correspondência jurídica nas ideias de adequação valorativa e da unidade interior do Direito; estas não são apenas pressuposições de uma jurisprudência que se entenda a si própria como Ciência e premissas evidentes dos métodos tradicionais de interpretação, mas também, e sobretudo, consequências do princípio da igualdade e da ‘tendência generalizadora’ da justiça, portanto, mediatamente, da própria ‘ideia de Direito’”. 4

Esta unidade de valores em que consistiria a própria “ideia de direito” é garantida por diversos institutos e mecanismos, de modo a preservar a igualdade entre todos, princípio que no Brasil é de alçada constitucional, e realizar justiça, que é valor metajurídico, sem dúvida, mas alçado à norma-objetivo da República, fundamentadas no texto da Carta Magna, no CF 5.º caput (“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”) e 3.º I (“Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária”).

Mas não é só. O sistema apresenta uma específica função social e, portanto, um papel a ser desempenhado na sociedade em que se insere. Esta função social reflete-se em diferentes institutos jurídicos, inclusive, agora, no novo sistema civil instituído, no contrato ( CC 421 ).

“A função do sistema na Ciência do Direito reside, por consequência, em traduzir e desenvolver a adequação valorativa e a unidade interior da ordem jurídica. A partir daí, o pensamento sistemático ganha também a sua justificação que, com isso, se deixa derivar mediatamente dos ‘valores jurídicos mais elevados’”. 5

Deste ponto de vista, o sistema exerce função mediadora entre valores socialmente relevantes, assumidos pela ordem jurídica, de modo coeso e harmônico, sem permitir rupturas, mantendo, através da unidade lógica, uma unidade nas decisões, a qual auxilia, dentro do seu âmbito próprio, a unidade do corpo social. Não se pretende, com essas afirmações, uma impossível reductio ad unum que desconsidere a diversidade própria do humano, mas apenas apontar para que a ideia de sistema, essencial para o direito, se requer uma diversidade de base, é para lhe imprimir a correlata unidade, a qual se obtém mediante uma ordenação.

Tratar de um tema como a nulidade dos atos jurídicos, pareceria, à primeira vista, retomar um dos mais conhecidos temas da teoria geral do direito, não fosse o descaso com que a doutrina contemporânea o tem versado. Praticamente, reduz-se o seu estudo às espécies legais do CC 166 e 171, ou seja, os casos de nulidade e de anulabilidade. Em regra, cuida-se da complexa dogmática das invalidades como se fosse apenas uma questão de serem verificadas as hipóteses de nulidade e de anulabilidade. Deste modo, descuidam-se as outras espécies de nulidade, bem como as razões de o sistema conceber a técnica refinada de cominação destas sanções aos preceitos de autonomia privada.

À pergunta sobre a validade de negócio jurídico existente, pertine a um ponto da teoria do direito privado, relativa aos cuidados quanto à segurança jurídica e aos limites de ordem pública que devem ser estabelecidos para o exercício regular da autonomia privada.

Em geral, estabelecida por lei, textualmente, ou virtualmente contida no sistema, a nulidade pode ser declarada de ofício. 6 A situação de anulabilidade do negócio jurídico é diferente. Há defeitos na formação do negócio jurídico para os quais a sanção de nulidade seria excessiva. Por isso, nessas hipóteses de invalidade menos grave, o sistema concede ao prejudicado a faculdade de postular pela anulação do negócio, convalidá-lo, ou deixar transcorrer o prazo de decadência desse direito de desconstituir o negócio relativamente inválido, ao cabo do qual o ato se considera como nascido sem vícios e definitivamente válido para o futuro. 7

Embora, em geral, a análise da validade do negócio jurídico desperte esse primeiro cuidado de separar as hipóteses de nulidade das de anulabilidade, o tema não se esgota aqui, pois ainda resta percorrer um caminho longo que conduz à complexa dogmática das invalidades, que demanda técnica refinada de cominação dessas sanções aos preceitos de autonomia privada.

A nulidade é uma sanção e como tal deve ser compreendida. Trata-se de uma sanção a atos ilícitos que implica a sua invalidade. Daí que o ato nulo se diga contagiado de ilícito invalidante, como o ato anulável, cuja principal distinção, de início, seria definida pelo grau do defeito. A nulidade é vício mais profundo do que a anulabilidade. A nulidade pode ser arguida por qualquer interessado, enquanto a anulabilidade apenas pela parte a favor de quem a desconstituição do ato aproveita. A nulidade implica ineficácia do negócio jurídico, afora os casos de efeitos do nulo, como ocorre com o casamento putativo em relação ao cônjuge de boa-fé. A anulabilidade implica eficácia pendente do negócio jurídico, a qual se torna eficácia definitiva com eventual ato posterior de convalidação.

Mas existe muito mais no direito das invalidades que a fundamental dicotomia, ou se acaso se prefira, polaridade dialética, entre nulidade e anulabilidade. Existem outros pares, como é o caso dos seguintes: (a) nulidade absoluta e nulidade relativa; (b) nulidade total e nulidade parcial; (c) nulidade virtual e nulidade textual; e, finalmente, (d) nulidade de pleno direito e nulidade dependente de alegação.

Existe, dentro do ordenamento jurídico, um sistema de nulidades, ou seja, uma unidade ordenada que demanda interpretação completa para que se possa compreender as especificidades do caso, que pretende a nulidade de um contrato fundada na nulidade de uma de suas cláusulas. 8

66.1. Nulidade absoluta e nulidade relativa

Em primeiro lugar, portanto, é preciso distinguir nulidade absoluta de nulidade relativa, ou seja, da nulidade que independe de vínculos prévios com a relação jurídica para ser pronunciada e a que depende de vinculação anterior. Absoluto, na origem etimológica significa algo desprovido de vínculo, ab solutus. Relativo aponta, em sentido contrário, para a presença deles, ou seja, é relativo aquilo que depende de uma relação (seja-nos perdoada a intencional tautologia).

A nulidade absoluta difere da relativa, no sistema de direito privado, não porque seja nulidade quantitativamente superior à nulidade relativa. Ambas são espécies do gênero maior que é a nulidade, a grande categoria do direito civil, regulada no CC 166 e ss. Há apenas uma diferença qualitativa. Não se deve mais confundir nulidade absoluta e relativa com a mesma distinção atrás apontada entre nulidade e anulabilidade. São conceitos diversos, dotados cada um de uma especificidade própria. A nulidade absoluta, como toda situação jurídica desta natureza, é dotada da chamada oponibilidade erga omnes, enquanto a nulidade relativa opera apenas inter partes.

Quando se acresce o qualificativo de nulidade relativa à determinada situação jurídica, quer-se restringir a sua alegabilidade às partes que compareceram ao ato, ou seja, às que integraram a relação que desencadeou no ato ou negócio inquinado de inválido. Daí o adjetivo relativo. São nulidades que, para confirmar a regra, não podem ser alegadas por qualquer interessado, mas – apenas – por aqueles que foram partes do negócio jurídico inválido, ou seja, que tentaram formar entre si relação jurídica hígida. 9

A nulidade absoluta ofende o sistema de direito positivo como um todo, é de ordem pública, razão por que qualquer um se encontra legitimado para postular a sua decretação. Vê-se logo que a distinção entre nulidade absoluta e nulidade relativa diz respeito ao âmbito subjetivo de eficácia da alegabilidade. Não se pode confundir com outras questões, como a nulidade e anulabilidade, ou ainda com a nulidade de pleno direito e a dependente de alegação.

É exemplo de nulidade relativa aquela que inquina o negócio jurídico de invalidade, por simulação relativa inocente. O ato é nulo, mas apenas as partes que simularam o negócio podem, diante do fato de que o mesmo não prejudica terceiros, postular, em juízo ou fora dele, medida a coibir essa nulidade. 10

É exemplo de nulidade absoluta aquela de que é dotado o negócio celebrado em simulação relativa inocente. Diante da realidade de que o negócio jurídico, tal qual celebrado, ofende outros sujeitos de direito, qualquer um, desde o fisco, passando por terceiros, até mesmo as partes, podem postular medidas orientadas a combater o vício de nulidade absoluta. É a regra do CC 168 caput, que tem plena eficácia para os atos absolutamente nulos. 11 Idêntica regra vigia no sistema revogado, no CC/1916 146. 12

Tratando da distinção entre nulidade absoluta e relativa, Marcos Bernardes de Mello reconhece que o seu fundamento reside na distinção do âmbito de sujeitos que as podem alegar em juízo ou fora dele. Relaciona o conceito de nulidade absoluta ao conceito de ordem pública, central para o deslinde dessa controvérsia.

“Essas expressões constituem reflexo da constatação de que (a) há invalidades cujo fundamento é de ordem pública, como no caso de ilicitude do objeto, e que, por essa razão, são tratadas com mais rigor: são insanáveis e, por terem, em geral, eficácia erga omnes, podem ser alegadas por qualquer interessado, inclusive pelo Ministério Público, cabendo ao juiz decretá-las de ofício (= sem provocação das partes), tanto que tome conhecimento do ato ou de seus efeitos, e, por isso, seriam absolutas, (b) diferentemente, há outras que, por dizerem respeito, mais especificamente, a interesses privados e pessoais, têm sua eficácia relacionada, exclusivamente, às pessoas que sofrem diretamente as consequências do ato jurídico, as quais, por sua vontade, podem sanar o vício: desse modo, seriam relativas a essas pessoas, mesmo porque somente a elas se reconhece legitimação para alegá-las em ação própria ou como defesa”. 13

O sistema positivo reconhece a distinção, por exemplo, em matéria de laudo ou sentença arbitral, especificando expressamente casos de nulidade absoluta ou de nulidade relativa, no Acordo sobre Arbitragem Comercial Internacional no Âmbito do Mercosul (ACM). O Dec. 4.719/2003, que incorporou ao direito brasileiro o acordo, no ACM 22 3 afirma: “Nos casos previstos nas alíneas a, b, d e e do número 2, a sentença judicial declarará a nulidade absoluta do laudo ou sentença arbitral. Nos casos previstos nas alíneas c, f e g, a sentença judicial determinará a nulidade relativa do laudo ou sentença arbitral. No caso previsto na alínea c), a sentença judicial poderá declarar a validade e determinar a continuação do procedimento na parte não viciada e estabelecerá que o tribunal arbitral dite laudo ou sentença complementar. Nos casos das alíneas f e g novo laudo ou sentença arbitral deverá ser ditado”.

Pontes de Miranda, por sua vez, após criticar a distinção, na medida em que pode induzir a equívocos e confusões com relação às figuras da anulabilidade e da nulidade, reconhece ainda alguma prestabilidade às mesmas figuras. Dentro do âmbito que sustenta a autonomia da polaridade dialética, afirma:

“O sentido adequado de relatividade e absolutidade é o referente aos limites subjetivos da eficácia: relativa é a eficácia só atinente a um, ou a alguns; absoluta, a eficácia erga omnes. (...) Absoluta, no plano da validade seria a invalidade alegável por um, que fosse, de todos os interessados; e relativa, a que só pudesse ser alegada por alguém, ou algumas pessoas apontadas na lei”. 14 Fala-se em limites subjetivos da eficácia da invalidade: “(a) quando a nulidade tem efeitos erga omnes, porque interessa à preservação da própria ordem pública, seria absoluta; (b) quando tais efeitos são restritos àqueles a quem o ato alcança diretamente, em face do caráter privado dos interesses afetados, a nulidade seria relativa”. 15

Oliveira Ascensão, por sua vez, afirma: “Nulidade relativa é assim aquela em que há um sujeito que é particularmente tutelado; na nulidade absoluta pode pelo contrário haver vários interessados, mas a tutela é em primeira linha de um interesse geral”. 16 É justamente o caráter geral do interesse tutelado que justifica a possibilidade de extensão da legitimidade de impugnação para qualquer do público que tiver interesse. Deste modo, fica claro como o direito privado pode funcionar, através da sanção da nulidade, como instrumento a serviço de interesses maiores que os simples interesses ditos particulares.

Dada a força com que o ordenamento jurídico procura repelir os atos nulos, pode-se afirmar que a nulidade absoluta é a regra, sendo a nulidade relativa a exceção. 17 Deste modo, sendo ato nulo, em princípio, presume-se o caráter absoluto da nulidade, até por conta da regra, atrás enunciada, do CC 168 . Para que se circunscreva a legitimidade para alegação do ato nulo a certos e determinados sujeitos, é necessário que a lei o faça de modo expresso e claro. Uma importância desta regra é o dever de o juiz conhecer de ofício a nulidade pelo CC 168 par. ún.: “As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes”.

No sistema civil argentino, que recolhe no CC arg. 1051 – Código Vélez Sarsfield, de 1869 – a distinção, ela é reconhecida como fundamental:

“Diferentemente do que ocorria ao distinguir entre atos nulos e anuláveis, a separação entre nulidades absolutas e relativas é terminante e não dá lugar a dúvidas de nenhuma espécie, assim como simples a definição de uma e outra categoria. O ato jurídico estará viciado de nulidade absoluta quando lhe faltam alguns dos elementos essenciais indispensáveis para sua existência (consentimento, objeto, causa), ou quando foi praticado em violação da lei, ou contrariando a ordem pública ou os bons costumes. Nulidade relativa é aquela que se declara tendo em conta principalmente o interesse privado, partindo sempre do pressuposto de que existiu declaração de vontade, uma causa válida e que foi observada a forma essencial requerida pela lei. O caráter absoluto ou relativo da nulidade depende do conteúdo concreto do ato que se examine e de sua repugnância aos princípios da ordem pública e da moral”. 18

No direito argentino do Código Civil y Comercial de la Nación, de 2014 (aprovado pela L 2.6994, de 1.10.2014, promulgado pelo Decreto 1.795, de 7.10.2014, publicados no Boletín Oficial 32.985, de 8.10.2014), que entra em vigor em 1.1.2016, a distinção entre nulidade absoluta e relativa é tratada da forma como aqui exposta:

“Art. 386. Criterio de distinción. Son de nulidade absoluta los actos que contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres. Son de nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone esta sanción sólo en protección del interés de ciertas personas.

“Art. 387. Nulidad absoluta. Consecuencias. La nulidade absoluta puede declararse por el juez, aun sin mediar petición de parte, si es manifiesta en el momento de dictar sentencia. Puede alegarse por el Ministério Público y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho. No puede sanearse por la confirmación de lacto ni por la prescripción.

“Art. 388. Nulidad relativa. Consecuencias. La nulidade relativa sólo puede declararse a instancia de las personas en cuyo beneficio se estabelece. Excepcionalmente puede invocarla la otra parte, si es de buena fe y ha experimentado un perjuicio importante. Puede sanearse por la confirmación del acto y por la prescripción de la acción. La parte que obró con ausência de capacidade de ejercicio para e lacto, no puede alegarla si obró con dolo.”

66.2. Conversão, confirmação e ratificação do negócio jurídico anulável

Entende-se também que, de modo geral, sendo a nulidade absoluta e instituída no interesse público, ainda que tenha havido cumprimento do negócio jurídico, esta não convalesce, diferentemente de outras hipóteses, bem restritas, é verdade, em que se poderia, em tese, convalescer o ato nulo por sua execução. 19 É o sistema do Código Civil vigente, quanto à possibilidade de sanação do negócio anulável (conversão e confirmação) e a impossibilidade de sanação do negócio nulo (CC 169). 20

Conversão ( CC 170 ) 21 é a modificação da qualificação de negócio jurídico nulo, celebrado sem que tivessem sido cumpridos os requisitos exigidos pela lei para sua validade, mas que preenche os requisitos de outro negócio jurídico. Pela conversão, o negócio jurídico nulo (como concebido originariamente) é válido e eficaz como outro negócio jurídico distinto dele, 22 justamente porque preenche os requisitos legais de validade desse outro negócio jurídico.

A intenção das partes na conversão é de “resignificar” o negócio jurídico, que passa a ser causado como outro, distinto daquele que foi impugnado, por lhe faltar elemento essencial.

Atua como instrumento de integração parcial da vontade das partes, porque a conversão é a exteriorização da vontade das partes que teriam celebrado o outro negócio jurídico (convertido), se tivessem tido conhecimento da nulidade do negócio jurídico originariamente concebido. Mas o instituto tem limites: se a ilicitude não tiver sido o escopo perseguido pelas partes, também o contrato ilícito pode ser objeto de conversão; 23 do contrário, não; o negócio jurídico realizado com ofensa aos bons costumes não pode ser convertido. 24

Para que seja possível fazer a conversão é preciso que estejam presentes, pois, requisitos objetivos e subjetivos, apontados pela lei. São requisitos da conversibilidade:

I) objetivos: a) que, no plano da existência, o negócio jurídico a ser convertido exista; 25 b) que, no plano da validade, o negócio jurídico a ser convertido seja nulo; e c) que o negócio jurídico existente e nulo contenha os requisitos de conteúdo e de forma exigidos para o outro negócio no qual será convertido.

II) subjetivos: a) que a vontade das partes seja integrada, no sentido de que quereriam celebrar o outro negócio jurídico, se tivessem tido conhecimento da nulidade do negócio jurídico como originariamente concebido; b) que haja ignorância das partes sobre a nulidade do negócio jurídico objeto da conversão. É pressuposto implícito para que se possa fazer a conversão do negócio jurídico, a ignorância que as partes tinham sobre a causa de nulidade, no momento da celebração do negócio jurídico nulo, objeto da conversão. 26

O ato ou negócio jurídico anulável não é suscetível de conversão, mas, sim, de confirmação, presentes os requisitos do CC 172 .

Ocorre conversão material quando o negócio inválido se converte em outro negócio jurídico, de conteúdo diverso. Exemplo: direito de habitação que se converte em comodato; servidão de passagem que se converte em direito pessoal de passagem. 27 Dá-se hipótese de conversão legal quando a lei atribui ao negócio inválido, por intermédio de norma inderrogável, efeitos de outro negócio jurídico do mesmo gênero e de objeto mais restrito. 28 Há a conversão voluntária por vontade real dos contratantes que, ao “celebrar um negócio jurídico e, prevendo sua invalidade, declaram desejar que ele valha como outro qualquer”. 29 São exemplos de conversão: a) contrato de dinheiro a risco ou câmbio marítimo em mútuo à taxa legal, sem hipoteca nem privilégio algum (CCom 634 2.ª parte); b) conversão de endosso de letra de câmbio ou nota promissória, posterior ao vencimento, em cessão de crédito (LLC 8.º § 2.º); c) aceitação em proposta ( CC 431 ; CC/1916 1.083); d) dação de título de crédito em pagamento: a transferência se converte em cessão ( CC 358 ; CC/1916 997).

O ato ou negócio jurídico nulo é insuscetível de confirmação (CC 169). Somente o ato ou negócio jurídico anulável pode ser objeto de confirmação. O ato ou negócio jurídico nulo pode ser objeto de conversão, atendidos os requisitos do CC 170 .

Passemos agora ao outro instituto, o da confirmação.

O instituto da confirmação do negócio jurídico anulável ( CC 172 ) foi expressamente adotado, em primeiro lugar, pelo BGB alemão de 1896 (§§ 144 – Bestätigung des anfechtbaren Rechtsgeschäfts), seguido pelo CC ital./1942 (CC ital. 1444 – Convalida del contratto annullabile) e pelo CC port./1966 288.

O CC/1916 previa a ratificação, tácita ou expressa, do negócio anulável ( CC/1916 148, 149, 150 e 151).

A confirmação visa a aproveitar o negócio jurídico inválido (anulável), conservando o que quiseram as partes quando o celebraram. Pela confirmação integra-se o negócio jurídico, dando-se validade àquilo que as partes teriam contratado, se pudessem prever a anulabilidade. Dá-se a substituição de um negócio (anulável) por outro (confirmado ou sucedâneo). “O ato viciado transita para a classe dos atos válidos”. 30

Para que possa ocorrer a confirmação ( CC 173 ) devem estar presentes os seguintes requisitos: a) existência de um contrato anulável; b) o ato de confirmação deve dizer respeito a um determinado contrato anulável; c) deve haver, pelas partes contratantes, ciência exata do vício que se pretende sanar; d) os contratantes devem ter conhecimento de seu direito de anulação do contrato viciado. 31

A confirmação, tal como regulada na norma ora comentada, situa-se no plano da validade do negócio jurídico. Por exemplo, o ato anulável, praticado por um dos cônjuges sem a autorização do outro, quando esta for necessária ( CC 1647 ), pode ser objeto de confirmação.

O CC 176 aponta solução para a anulabilidade do ato causada por falta de autorização de terceiro, prescrevendo que se a autorização for dada posteriormente o ato se torna válido. Segundo o CC 1647 , nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, salvo no regime da separação absoluta ou por suprimento judicial (CC 1648): “a) alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; b) pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos [CPC 73]; c) prestar fiança ou aval; d) fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação”. O prazo de decadência para o outro cônjuge pleitear a anulação do ato ou do negócio jurídico praticado com infração ao CC 1647 é de até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal ( CC 1649 caput).

Ao contrário, a ratificação “é o ato pelo qual, na representação sem poderes ou com abuso no seu exercício, a pessoa em nome de quem o negócio é concluído declara aprovar tal negócio, que doutro modo seria ineficaz com relação a ela”. 32

O CC 220 fixa as regras para que se proceda à prova da autorização ou anuência: “A anuência ou a autorização de outrem, necessária à validade de um ato, provar-se-á do mesmo modo que este, e constará, sempre que se possa, do próprio instrumento”. E no CC 153 7, há regras para que se proceda validamente à autorização o para o casamento: “O instrumento da autorização para casar transcrever-se-á integralmente na escritura antenupcial”.

A confirmação do negócio anulável pode decorrer, por exemplo, de uma declaração de vontade, de uma conduta, do decurso do tempo, de decisões judiciais etc. Somente às partes do negócio jurídico anulável é dada a legitimidade para a confirmação do ato viciado. Nesse sentido, parte é o contratante que tem direito à pretensão anulatória do ato. O ato das partes que confirma o negócio jurídico anulável tem efeito retroativo (ex tunc). O CC/1916 148 in fine era explícito nesse sentido.

A novação também pode servir para corrigir a anulabilidade de negócios jurídicos. Os negócios anuláveis podem ser objeto de novação ( CC 367 ). O CC/1916 1008 prescrevia: “A obrigação simplesmente anulável pode ser confirmada pela novação”.

O ato ou negócio anulável, a ser confirmado, deve conter em si mesmo as condições e requisitos de validade do ato ou negócio de confirmação (negócio jurídico sucedâneo), bem como a vontade expressa das partes em confirmá-lo. O negócio de confirmação deve referir-se a um determinado contrato anulável.

O ato de confirmação só será válido e eficaz se as partes o quisessem efetivamente celebrar, caso tivessem conhecimento da invalidade do ato a ser substituído. Isto quer dizer que se deve interpretar a vontade das partes no momento da celebração do negócio anulável, no sentido de que as partes quiseram realizar outro negócio jurídico válido: o negócio sucedâneo (ou confirmado).

Quando o negócio jurídico pode ser celebrado por várias formas e é anulável a forma escolhida pelas partes, pode continuar válido se nele estiverem presentes os requisitos exigidos para outra forma sob a qual poderia ter sido celebrado. Exemplo: escritura pública onde faltem requisitos para a validade dessa forma de negócio jurídico, mas que pode ser considerada válida como escritura particular, desde que subscrita pelas partes contratantes. 33

O ato ou negócio jurídico anulável, praticado por um dos cônjuges sem autorização do outro, quando necessária ( CC 1647 ), em que não houve suprimento judicial da outorga (CC 1648), pode ser confirmado, desde que por instrumento público ou particular autenticado ( CC 1649 par.ún.). Documento particular autenticado é o com firma reconhecida, com autoria identificada por outro meio legal de certificação ou se não houver impugnação da parte contra quem foi produzido o documento (CPC 408), a cópia do documento conferida por tabelião de notas ( CC 223 ), ou o documento que instrui pedido de cooperação jurídica internacional, desde que encaminhado ao Brasil por meio de autoridade central ou por via diplomática (CPC 41). A autorização conjugal constará, sempre que se possa, do próprio instrumento ( CC 220 ).

A confirmação é tácita, quando o negócio já foi cumprido em parte pelo devedor, ciente do vício que o inquinava, conforme prevê o CC 174.

Conforme prescreve o CC 175 , “a confirmação expressa, ou a execução voluntária de negócio anulável, nos termos dos arts. 172 a 174, importa a extinção de todas as ações, ou exceções, de que contra ele dispusesse o devedor”.

A ratificação, por sua vez, situa-se no plano da eficácia do negócio jurídico. O negócio ratificado é válido, mas apenas ineficaz em relação ao dono do negócio, que, ao ratificar referido negócio, o torna eficaz relativamente a ele próprio. O negócio anulável é confirmável; o negócio ineficaz é ratificável. 34

66.3. Nulidade total e a nulidade parcial: utile per inutile non vitiatur

Existe também a importante distinção entre nulidade total e nulidade parcial. 35

Ao analisar um negócio jurídico, é preciso ver se o vício de nulidade contamina-o completamente, de modo a ser possível predicar que a nulidade é total, abrangendo a íntegra do seu conteúdo preceptivo, ou apenas parte de seu conteúdo, como uma ou mais cláusulas, sem lhe afetar a substância, caso em que estaremos diante da nulidade parcial. Em vista do princípio da conservação do negócio jurídico, sendo possível preservar o restante do negócio, expurgando a parte inválida, a tal se procede, de acordo com a conhecida parêmia do utile per inutile non vitiatur.

Para tanto, é necessária a separabilidade da parte inválida somada ao fato de ser disposição não principal em relação à parte válida a ser preservada. Trata-se da regra do CC 184 : “Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável; a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal”. Deste modo, eventual nulidade de uma das cláusulas poderia, em tese, preservar a validade do negócio jurídico como um todo.

Para que se possa aplicar a regra de nulidade parcial é necessário que o negócio seja unitário e passível de divisão. 36 Existem determinados negócios jurídicos, como é o caso da transação, em que não se admite nulidade parcial. Presente nulidade de apenas uma de suas cláusulas, exceto previsão legal, o ato inteiro estaria contaminado de nulidade. É a regra do CC 848 caput: “Sendo nula qualquer das cláusulas da transação, nula será esta”.

Outros negócios jurídicos, por sua vez, têm a nulidade contaminando a obrigação principal, o cerne da operação jurídica ou econômica a ser realizada. Forte na lição de expurgar o nulo do sistema, 37 nesses casos, a dependência das demais cláusulas com relação à cláusula inválida, impossibilita a persistência de parte do ato no sistema jurídico, determinando que deverá ser expurgado completamente. Nestes casos, a invalidade parcial tem efeito de total, expandindo-se por todo o negócio jurídico, contaminando-o e viciando-o como uma coisa só.

A matéria é muito interessante quando se liga a outros temas complexos do sistema, como é o caso das hipóteses de contratos coligados, ou redes, ou coligamento negocial, ou ainda supracontratualidade como um fenômeno negocial complexo, é preciso tratar da propagação dos vícios. É sabido que a venda de ascendente a descendente é inválida, como o é a simulação, como o é a fraude à lei. A questão é se estes vícios, em si contaminando apenas um ou alguns dos negócios jurídicos celebrados, têm o condão de contaminar os demais, ou se, pela regra do utile per inutile non vitiatur ( CC 184 ; CC/1916 153), devem ser preservados estes. “É no campo da validade e eficácia dos contratos que o reconhecimento da conexão contratual viabiliza efeitos mais incisivos. A possibilidade de que a ineficácia lato sensu de um contrato possa contaminar outro contrato aparentemente perfeito vem sendo objeto de diversos estudos, especialmente no seio da doutrina italiana. Neste âmbito, como se viu, utiliza-se a denominação de coligação negocial (collegamento negoziale), que aqui se passa a usar exatamente para referir à espécie de conexão contratual que permite a repercussão dos vícios de um negócio sobre outro a ele vinculado”. 38

Se, por exemplo, a nulidade do negócio garantido (por aval ou fiança) é trazida à baila, impõe-se considerar que a nulidade do negócio garantido invalida a garantia, mas nunca o inverso. 39

Reconhecida e proclamada a nulidade de ato ou de negócio jurídico, esse reconhecimento tem eficácia declaratória porque afirma a existência de uma circunstância preexistente, razão pela qual essa decisão retroage à data em que foi celebrado o ato ou negócio nulo. A eficácia da declaração de nulidade é ex tunc.

66.4. Nulidade virtual e a nulidade textual

A nulidade pode ser também virtual, quando se depreende do sistema de direito, ou textual, quando é taxativa. São casos de nulidade textual todos aqueles em que a lei afirma, peremptoriamente, que o ato ou situação jurídica é, em si, totalmente nulo. São casos de nulidade virtual todos aqueles em que se infere a nulidade do sistema, sem que a lei expressamente imponha a sanção referida. A nulidade textual também é denominada de nulidade expressa ou cominada, enquanto a nulidade virtual é denominada também de nulidade não cominada. 40 “A nulidade diz-se textual, se vem declarada na lei, e virtual ou tácita, se não sendo expressa, é dedutível das normas ou dos princípios do sistema jurídico”. 41

O CC 298 não comina nenhuma sanção para a infringência de suas disposições. Apenas proíbe a cessão de bem penhorado. Tratar-se-ia, pois, na teoria das invalidades do Código Civil, de nulidade virtual, que reclama colmatação por outras normas existentes no sistema. Essas outras normas são, nomeadamente, o CPC 109, 790 V, 792 IV e 855 II.

Com efeito, o sistema legal brasileiro admite como válido o negócio jurídico de alienação ou oneração de objeto litigioso. 42 O CPC 109 expressamente trata do tema e permite, que o cessionário ingresse nos autos para defender direito seu. Se o cedente sai do processo e o cessionário assume a qualidade de parte, dá-se a sucessão processual; 43 se o cedente permanece no processo pode continuar atuando, mas na qualidade de substituto processual do cessionário, que é o verdadeiro titular do direito cedido. 44

Da mesma forma, o sistema permite a alienação ou oneração de bem ou direito penhorado, estabelecendo, contudo, consequências processuais para os partícipes desse negócio jurídico: a ineficácia do ato perante a execução.

Há quem faça distinção entre a alienação ou oneração de bem ou direito litigioso em fraude de execução (CPC 792), com a alienação ou oneração de bem ou direito penhorado.

Na vigência do CPC/1973, Teori Zavascki dizia que, além das duas situações previstas no CPC/1973 593 I e II como caracterizadoras de negócio jurídico praticado em fraude de execução, há um terceiro tipo. “Mas há uma terceira situação (c), de ocorrência frequente, que é geralmente tratada como de fraude à execução, embora não se afeiçoe a nenhuma das modalidades descritas no Código: a alienação ou oneração de bens objeto de constrição judicial (penhora, arresto, sequestro, apreensão). Aqui também, como nas situações (a) e (b), há alienação ou oneração de bem quando em curso demanda judicial, mas o valor jurídico atingido é outro, o da própria autoridade estatal”. 45 A despeito de considerar a alienação de bem penhorado diferente da havida em fraude de execução, dá a ambas as situações o mesmo regime jurídico: o da ineficácia do ato perante a execução. Logos, todas as três espécies identificadas pelo Eminente Ministro Teori Zavascki, acarretam a ineficácia do ato e reafirmam, pois, sua validade: permanecem no patrimônio do adquirente-cessionário, mas são ineficazes perante o credor-exequente e a execução.

Com a devida venia, o próprio autor admite que a alienação de bem penhorado é alienação na pendência de demanda judicial, o que, per se, caracterizaria o ato como praticado em fraude de execução, subsumível à categoria do CPC/1973 593 II. Ademais, quer na alienação de bem penhorado, quer na alienação de bem litigioso stricto sensu, o bem jurídico tutelado é a autoridade estatal. Não há razão, portanto, para distinguir a alienação de bem penhorado da alienação de bem litigioso, pois ambos são faces da mesma moeda, caracterizando fraudedeexecução.

Ressalte-se, outrossim, que a alienação ou oneração de bem ou direito penhorado sempre foi tratada pelo direito luso-brasileiro como caso de fraude de execução, 46 e assim é aceita pela nossa jurisprudência. 47 Aliás, já nos pronunciamos neste mesmo sentido, verbis:

“15. Alienação de bem penhorado. É forma grave de fraude de execução, que se caracteriza independentemente de o devedor estar ou não insolvente: o terceiro adquirente não pode opor sua posse ou propriedade ao credor e ao juízo da penhora, que continua hígida, dada a indisponibilidade do bem causada pela penhora. A alienação é ineficaz relativamente à execução. No mesmo sentido: Dinamarco, Exec.7 , n. 179, pp. 292-293; RT 617/118 . A doação de bem penhorado é forma de alienação e pode se constituir em fraude à execução. Basta o ajuizamento da ação (de conhecimento ou de execução), para que se considere em fraude à execução a alienação do bem feita pelo devedor, mormente quando já efetivada a citação. Dá-se a transferência da propriedade com o registro da escritura de doação (e não com a sua simples lavratura). Se constatada que a transmissão da propriedade do bem penhorado ocorreu após a citação dos doadores executados, impõe-se o reconhecimento da fraude à execução. É correta a ordem judicial de excussão do imóvel dos devedores, ainda que alienado como o foi, por se reconhecer a existência de fraude à execução pelo negócio realizado (CPC/1973 593 II). A alienação não pode, em virtude dessa circunstância, ser considerada óbice à pretensão executória dos credores ( RT 551/122 )”. 48

Por estas razões, trataremos da figura da cessão de bem ou direito penhorado no seu devido lugar, vale dizer, como sendo espécie de fraude de execução – o que, aliás, foi reconhecido pelo atual CPC, desde que o exequente tenha procedido ao registro da admissão da execução para conhecimento público (CPC 792 II e 828).

“5. Fraude de execução. É ato atentatório à dignidade e à administração da justiça, muito mais grave do que a fraude pauliana. Na fraude contra credores o prejudicado direto é o credor; na fraude de execução o prejudicado imediato é o Estado-juiz. A existência de fraude de execução enseja a declaração, pura e simples, da ineficácia do negócio jurídico fraudulento, em face da execução (Araken, Coment.CPC,VI, n. 98, p. 225). Não há necessidade de ação autônoma nem de qualquer outra providência mais formal para que se decrete a ineficácia de ato havido em fraude de execução. Basta ao credor noticiar na execução, por petição simples, que houve fraude de execução, comprovando-a, para que o juiz possa decretar a ineficácia do ato fraudulento. Nesse caso, pode o juiz determinar que a penhora recaia sobre o bem de posse ou propriedade do terceiro, porque o bem vai responder pela obrigação executada. O bem continua na posse ou propriedade do terceiro, mas para a execução a oneração ou alienação é ineficaz. O bem, no patrimônio do terceiro, responde pela execução: o produto de sua alienação em hasta pública é revertido para satisfazer o crédito e o que sobejar retorna ao terceiro, proprietário do bem. Ao contrário do que ocorre com a fraude pauliana, a fraude de execução pode ser alegada e reconhecida nos embargos de terceiro”. 49 [grifamos]

A fraude de execução tem natureza objetiva, pois prescinde do elemento subjetivo para que se configure: basta que a alienação tenha ocorrido depois de efetivada a penhora. É impertinente, pois, perquirir-se acerca da boa ou má-fé de cedente e cessionário, bem como da efetiva insolvência do cedente provocada pelo ato fraudulento. Essas circunstâncias não têm de ser consideradas na caracterização do negócio jurídico havido em fraude de execução. Caracterizada a fraude, a situação concreta é que vai propiciar ou não o decreto de sua ineficácia perante a execução. Aqui, sim, são apropriadas as considerações sobre a boa-fé do adquirente e a efetiva insolvência ou não do devedor-alienante”. 50

66.5. Nulidade pode ser de pleno direito ou dependente de alegação

Por fim, a nulidade pode ser de pleno direito ou dependente de alegação. Como o próprio nome o designa, na nulidade de pleno direito, o efeito invalidante é ipso iure, isto é, decorre de texto de lei e opera automaticamente, de modo a jamais se convalescer, nem mesmo pela decadência da ação de nulidade, ou por institutos de acomodação, como o caso da renúncia tácita ou da suppressio (Verwirkung). Já na nulidade dependente de alegação, a sanção, para se efetivar, dependerá do pedido da parte e do pronunciamento do juiz. Todo negócio jurídico cominado por causa relativa de invalidade (anulabilidade) enseja “nulidade dependente de alegação”, mas nem toda “nulidade dependente de alegação” consiste em anulabilidade, como é o caso do negócio celebrado com simulação relativa inocente.

A distinção parece ter sido uma das heranças do Regulamento 737/1850 683, que dispunha: “As nulidades ou são de pleno direito ou dependentes de rescisão”. Nas palavras de Antônio Junqueira de Azevedo, “Vê-se que as nulidades de pleno direito são pronunciadas pela lei, funcionam ipso jure, enquanto as outras são pronunciadas pelo juiz, funcionam ope judicis”. 51 Ou seja, as primeiras têm efeito imediato, concomitante ao momento de surgimento do ato e as outras têm efeito apenas quando pronunciado o vício pelo Poder Judiciário.

O ordenamento jurídico como um todo, em diversas ocasiões, refere-se à figura da nulidade de pleno direito. Assim, por exemplo, no LC 101/00 46, a propósito da desapropriação de imóvel urbano, afirma-se que: “É nulo de pleno direito ato de desapropriação de imóvel urbano expedido sem o atendimento do disposto no § 3.º do art. 182 da Constituição, ou prévio depósito judicial do valor da indenização”. Ou ainda, tratando da compra e venda de imóvel rural por estrangeiro, a L 5709/71 15 afirma que: “A aquisição de imóvel rural, que viole as prescrições desta lei, é nula de pleno direito. O tabelião que lavrar a escritura e o oficial de registro que a transcrever responderão civilmente pelos danos que causarem aos contratantes, sem prejuízo da responsabilidade criminal por prevaricação ou falsidade ideológica. O alienante está obrigado a restituir ao adquirente o preço do imóvel”.

Na Lei de Parcelamento do Solo Urbano, também alude à nulidade de pleno direito da cláusula de rescisão do contrato, quando o loteamento não estiver regularizado. Ver o L 6766/79 39: “Será nula de pleno direito a cláusula de rescisão de contrato por inadimplemento do adquirente, quando o loteamento não estiver regularmente inscrito”. No sistema do CDC 51 são também nulas de pleno direito as cláusulas abusivas. Na LI 45, são igualmente nulas de pleno direito as cláusulas que obstem os objetivos da legislação de locação, protetiva do inquilinato.

Os exemplos não param por aí. Na Lei de Planos de Saúde determina-se que a nulidade de pleno direito de alienações de bens que garantam as provisões técnicas, os fundos e as provisões estejam registrados na ANS (L 9.656/1998 35-L). No ECid 27, § 5.º, determina-se a nulidade da venda em ofensa ao direito de preempção, afirmando-se que se trata de nulidade de pleno direito. A CLT 9.º afirma que: “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.

Portanto, bem se percebe que, entre as nulidades, existe uma categoria com contornos próprios a que a lei mesma confere o status de nulidade ipso iure.

A nulidade de pleno direito é, assim, uma espécie muito particular de nulidade em que o efeito invalidante decorre do ordenamento jurídico, mas com a especial característica de que independe de alegação para se verificar, isto é, é a própria lei que invalida o negócio, sendo a ação para postular a invalidade predominantemente declaratória, uma vez que o ato nulo de pleno direito, por conta desta específica característica segue, como nenhum outro, o regime do quod nullum est nemo effectum producit, ou seja, o que é nulo não produz qualquer efeito.

Obviamente que um ato nulo pode, eventualmente, ensejar o desempenho de um determinado comportamento. Assim, um contrato nulo pode, em tese, ter uma ou mais de suas prestações “cumpridas”. Entretanto, esse ato só leva o predicado de cumprimento no nome, uma vez que, a bem da verdade, trata-se de mero comportamento de fato, diante da ausência de relação jurídica que opere uma causa debendi. Sem efeito, o ato nulo não pode gerar obrigação e, portanto, o pagamento, se desempenhado, é pagamento indevido, a ser mesmo passível de repetição, pela sistemática prevista na lei civil ( CC 876 ; CC/1916 964).

Teixeira de Freitas distinguia também as nulidades em manifestas e dependentes de julgamento, o que equivale a considerar, ao lado de nulidades de pleno direito, outras, nulidades dependentes de alegação. As primeiras podiam e deviam ser conhecidas e pronunciadas de ofício pelo juiz. No Esboço, art. 806 3.º, afirmava:

A nulidade absoluta, se for manifesta, pode e deve ser pronunciada pelo Juiz:

(...)

3.º Ainda mesmo sem requerimento de parte, sempre que tais atos nulos forem alegados, ou produzidos seus instrumentos para servirem de fundamento a qualquer pretensão”. 52

A distinção obedece a profundas raízes históricas, sendo bastante tradicional no direito luso-brasileiro. Coelho da Rocha, por exemplo, afirmava:

“A nulidade do ato jurídico é a consequência da falta de alguma solenidade essencial na forma interna ou externa do ato; e é também a pena da lei imposta à infração. A nulidade umas vezes resulta ipso jure, isto é, por expressa declaração da lei; outras vezes só se verifica quando o interessado a reclama”. 53

E Martinho Garcez:

“As nulidades de pleno direito ou nascem da violação das leis proibitivas, promulgadas no interesse da ordem pública, porque aquilo que se faz contra a proibição de lei é nulo, ainda que não esteja expressamente declarada a cláusula anulatória; ou nascem da violação das leis constitutivas das fórmulas ou condições essenciais aos atos que elas instituem.

A vontade das partes é impotente por qualquer modo que se manifeste para revalidar os atos inquinados de semelhantes nulidades, porque o que é instituído no interesse geral, interesse da ordem pública, não pode ser alterado pela vontade das partes”. 54

Mas são também contempladas no direito contemporâneo, quer no direito positivo, como já se viu, quer na doutrina. Assim, Marcos Bernardes de Mello, tratando do plano da validade do negócio jurídico, afirma:

“Há, portanto, quanto à necessidade de ser alegada, duas espécies de nulidades:

(i) Nulidade de pleno iure, aquela que se caracteriza pela relevância, em seus fundamentos, de interesse de ordem pública. Opera ipso iure, pode ser alegada por qualquer interessado e pelo Ministério Público e é decretável pelo juiz, quando conhecer do ato ou de seus efeitos e a encontrar provada.

(ii) Nulidade dependente de alegação, aquela que, em face da predominância dos interesses patrimoniais particulares, somente o interessado tem legitimação para alegá-la, não sendo possível a sua decretação pelo juiz sem provocação do figurante”. 55

66.6. Nulidade e ordem pública

A ordem pública apresenta vários desdobramentos, como o político, o estético, o moral e o econômico. Em matéria contratual ressalta o aspecto econômico, que faz com que ela seja utilizada como mecanismo de dirigismo contratual. 56

Deste modo, opera com a possibilidade de nulificar contratos, não no intuito de travar a economia ou colocar entraves à circulação de bens, mas de modo a encaminhar o mercado para finalidades positivas que garantam a segurança e justiça, valores a serem preservados e mantidos pelo sistema de direito.

“A noção de ordem pública, entendida na plenitude de seu significado, deve ser apresentada em uma perspectiva de equilíbrio, de harmonia, de regularidade. A ordem pública é algo mais que a ausência de problemas, assim como a saúde não deve ser confundida com a ausência de doença. A ordem pública é fruto de uma obra construtiva, resultado dos esforços para instaurar uma ordem viva, dinâmica, positiva”. 57

A classificação de nulidade de pleno direito está, como se vê, profundamente relacionada ao conceito de ordem pública.

O conceito de ordem pública é conceito legal indeterminado, que depende de concretização em cada caso que se apresenta ao Juiz. Mas, de modo geral, pode-se identificar a ordem pública com a presença de interesse público, quer no sentido primário, como somatório dos interesses gerais da coletividade, como também em sentido secundário, como o interesse do ente público, seja da administração indireta ou direta.

Tratando do tema, afirma Maria Coeli Simões Pires:

“Ligados à significação aberta, os conceitos jurídicos indeterminados referem-se à parcela da realidade cujos limites não estão precisados de maneira objetiva, afastam qualificação ou determinação rigorosa e só ganham expressão no plano de aplicação, no qual não configuram por si hipóteses de discricionariedade; ao contrário, segundo a doutrina original, atrelam-se à solução única no caso concreto, do que decorre que sua disciplina é a da legalidade”. 58

Pode-se tomar o conceito de ordem pública, basicamente, de dois modos, ou como a ordenação material da vida coletiva, a qual se relaciona com a ideia de segurança, ou ainda, como uma noção de esfera de interesse público. Assim, afirma a mesma autora que:

“Cogita-se, neste trabalho, da ordem pública tomada em sentido amplo e não como ordem material da vida coletiva, relacionada com a ideia de segurança; mais especificamente, acolhe-se ordem pública como noção de esfera pública em sentido lato, em teor de normatividade ou de interesse”. 59

Alguns autores relacionam a noção de ordem pública com a noção de ética: “Ordem pública, objeto da Segurança Pública, é a situação de convivência pacífica e harmoniosa da população, fundada nos princípios éticos vigentes na sociedade”. 60

Outros a relacionam à ideia de segurança e de proteção da incolumidade da lei e do ordenamento jurídico.

“O conceito de ordem pública não se restringe apenas à estabilidade das instituições, pois abrange e protege também os direitos individuais e a conduta lícita de todo cidadão, para a coexistência pacífica na comunidade. Tanto ofende a ordem pública, a violência contra a coletividade ou contra as instituições em geral, como o atentado aos padrões éticos e legais de respeito à pessoa humana”. 61

Em sentido semelhante, Seabra Fagundes afirma:

“Na terminologia jurídica a expressão ordem pública assume duas significações. Ora aparece como designativa de parâmetros basilares de comportamento social (no mais amplo sentido, isto é, com relação aos costumes morais, à estrutura e vida de família, à economia geral etc.), ora diz com o clima de equilíbrio e paz indispensável à convivência coletiva do dia a dia”. 62

A noção de ordem pública é muito importante, dentro do contexto das limitações impostas à autonomia privada, a tal ponto que se considera o ato nulo por infração a este conceito como impossível de produzir qualquer efeito em sentido jurídico.

A ordem pública é mesmo um princípio cogente contra o qual o preceito particular não pode prevalecer. Tanto assim que o CC 2035 par. ún. determina que: “Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos”.

Neste sentido, o interessante trabalho de Paul Bernard sobre a ordem pública no direito administrativo, uma das pouquíssimas obras que tratou ex professo do tema, salienta que:

“A nulidade de ordem pública, denominada assim a nulidade absoluta por oposição à nulidade relativa, enseja uma anulação completa do ato viciado. Os julgados indicam a respeito de tais atos que não ‘são suscetíveis de qualquer execução, que não podem produzir ‘qualquer efeito jurídico’, devendo ser ‘premente e simplesmente nulificados’. O ato assim contaminado de tal nulidade deve ser considerado ‘inteiramente como inexistente e radicalmente nulo’”. 63

E conclui de modo a não deixar remanescer qualquer dúvida, evidenciando a gravidade da ofensa à ordem pública de que por vezes se recobrem os atos jurídicos, a determinar por consequência, hipótese de nulidade absoluta insanável:

“Parece, portanto que toda manifestação de vontade contrária a uma prescrição de ordem pública seja declarada ‘nula e de nenhum efeito’ ou ‘nula de nulidade absoluta’, porque se trata de um vício particularmente grave”. 64

Ainda de acordo com as lições de Bernard, a noção de ordem pública é parte da noção de interesse geral e se identifica com a noção de regra de direito (regula iuris). Assim, ela deve ser considerada como a sombra de instituições jurídicas já reconhecidas. Neste aspecto, não seria uma noção juridicamente dotada de originalidade. 65 Isto não diminui o seu papel, pelo contrário reordena-o para ser o argumento tópico da inclusão de determinadas situações sob o manto sancionatório de institutos como a nulidade, a ineficácia, a insanabilidade.

Do ponto de vista do sistema, a ordem pública é noção dotada de específica aptidão para remover obstáculos e problemas e reestabelecer o equilíbrio. 66 Está relacionada com o princípio da supremacia pública (puissance publique). 67 É também um princípio da convergência que organiza o concerto de interesses gerais dentro da sociedade. 68

A ordem pública teria por função, de um lado, equilibrar conflitos entre exigências jurídicas distintas. Por outro lado, teria a função de ser fonte do direito, quer adaptando a regra de direito a certa circunstância de fato, operando deste modo um papel predominantemente concretizadora, quer supletiva, nas situações em que preenche uma lacuna legal, atuando praeter legem, quer ainda uma função criadora nas circunstâncias em que, dada a maleabilidade de sua configuração, atua criativamente, gerando a solução do caso concreto. 69 A ordem pública atua tanto no direito público como no direito privado.

Giovanni Batista Ferri assim se pronuncia sobre o instituto da ordem pública, a que reconhece, na legislação italiana, um certo caráter cesarista, isto é, de influência, talvez exagerada, do poder público sobre a iniciativa particular, mas nem por isso desnecessária ou prescindível. Tanto assim que se pode considerar a ordem pública mesmo um princípio do direito contratual.“De fato, propriamente através do princípio da ordem pública, quase que mais e melhor que através de normas imperativas, estava criado um instrumento, que queremos agora rebater, que tecnicamente impedisse a autonomia dos privados de subvertes, no seu concreto exercício, os valores ideais e ideológicos e as escolhas políticas e econômicas, sob as quais se fundava o ordenamento do Estado”. 70

Além de todas as consequências já apontadas, deve ser acrescida a de que, ao instituir uma sanção de invalidade, o ordenamento a impõe porque presume que existe, no caso concreto, um interesse público a ser preservado. É esta incorporação de interesse público a uma situação jurídica privada que permite a constatação de que certas nulidades se apresentam como nulidades de ordem pública. Esta presunção da presença de interesse público o é em sentido técnico, dispensando a prova da sua existência. 71

Neste sentido, interessante a observação de Guggenheim, segundo a qual existiria, ínsita a determinadas situações de ilicitude, uma violação a interesse geral subsumível a uma violação da ordem pública:

“Em matéria de atos com conteúdo ilícito, existe uma presunção de que se trata de um ato que viola um interesse público. Com efeito, na medida em que o legislador proíbe expressamente certas transações, devemos pensar que o faz porque toma em consideração de que a sua passagem traria um prejuízo à própria sociedade”. 72

66.7. Legitimidade negocial

É preciso apresentar o conceito de legitimidade negocial.

Difere do de capacidade stricto sensu, mas com ele se relaciona. Ao lado da noção de capacidade, deve-se entender, no sistema jurídico contemporâneo, o que se denomina de legitimidade negocial, ou seja, a aptidão concreta para celebrar determinado negócio jurídico, decorrente de específica relação com outros sujeitos de direito ou com o objeto da declaração. 73

Com clareza meridiana, pontua Cariota Ferrara que, no conceito de legitimidade compreende-se:

“A idoneidade a se tornar sujeito ativo ou passivo de uma dada relação concreta, precisamente para assumir a relação jurídica tida em mira com o negócio. Essa, por regra, segue a capacidade jurídica e a capacidade de agir: qualquer sujeito, em linha de princípio, pode adquirir, por exemplo, um bem de propriedade de outro sujeito, comprando-o, recebendo-o em doação etc. dele. Mas intervêm agora normas proibitivas (vedações legislativas) pelas quais determinadas categorias de pessoas não podem se tornar adquirentes de certos bens ou receber ou conseguir vantagens em confronto com outras pessoas de determinada categoria.” 74

A ilegitimidade existe justamente para proteger interesses de outros sujeitos ao lado do declarante. Trata-se de um impedimento para atuar de determinada forma, vedada especificamente pelo ordenamento e não de modo geral, como ocorre com o sistema de incapacidades. “A ilegitimidade é uma situação de exceção, em que, por força de relação jurídica ou fática entre o declarante e outra pessoa, o ordenamento cria um obstáculo para a realização de um negócio jurídico”. 75

A necessidade de estar legitimado para determinados negócios jurídicos obedece a uma racionalidade material de proteção, isto é, à necessidade de poupar determinados bens ou pessoas, impedindo danos aos sujeitos ou ao patrimônio. Assim, o tutor não pode adquirir bens do tutelado (CC 1749 I), ainda mediante autorização judicial, como o mandatário, via de regra, não pode adquirir bens do mandante. Não significa que estes sujeitos de direito não sejam capazes no sentido da lei, mas que, para estes negócios jurídicos em especial carecem de legitimidade negocial. A legitimidade seria uma espécie de capacidade em concreto, ou capacidade especial necessária para alguns negócios jurídicos bastante peculiares.

“Em geral, a ilegitimidade é estabelecida como um meio preventivo de proteção a quem está relacionado como declarante. A proteção objetiva a própria pessoa, ou seus bens, ou sua família; muitas vezes, não há direito subjetivo pleno, contentando-se a lei com um interesse, uma ´sombra de direito´ para exercer a proteção”. 76

A falta de legitimidade de um negócio jurídico, muitas vezes, conduz à sua nulidade, especialmente nos casos em que o negócio jurídico, sem o fator legitimante, for contrário à lei. Assim, a ilegitimidade...

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jusbrasil.com.br
7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166924992/capitulo-x-do-negocio-juridico-instituicoes-de-direito-civil-vol-1-ed-2019