Instituições de Direito Civil - Vol. 1 - Ed. 2019

Capítulo XI. Licitude, Ilicitude, Dano e Responsabilidade

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73. Licitude, ilicitude e dano

A ilicitude é um conceito que num primeiro momento parece aludir à conduta contrária de alguém ao comando legal, conduta essa visceralmente ligada a atos culposos e dolosos, de transgressão, lesivos da esfera jurídica de outrem e prejudiciais à segurança da vida jurídica.

Por isso, sempre se compreendeu que a ilicitude nas relações jurídicas se manifestava pela fenomenologia dos atos ilícitos e a licitude, ao contrário, seria conceito ligado à conformação do comportamento da pessoa à lei, pelos atos lícitos. 1

Embora essa intuitiva compreensão do dualismo lícito/ilícito encontre sentido em todo o sistema jurídico, ela não é ampla o suficiente para revelar todos os aspectos da ideia de ilicitude, que estampa, nos dias de hoje, espectro muito mais amplo e complexo e não mais atrelado apenas à análise da manifestação da vontade do sujeito, revelada pelos atos.

Na relação de causa e efeito, que se supõe anterior ao enfrentamento da imputação – e provoca o sistema de responsabilidade civil –, o ilícito aparece assim considerado porque qualifica uma causa, de que o dano é o efeito. Nesse sentido, o ponto fundamental da ilicitude é qualificar um fenômeno que põe em prática dinâmica perniciosa, de dano e prejuízo para outrem, a quem se deve – então, sim, – indenizar.

Pontes de Miranda 2 refere-se a quatro possibilidades de o termo ilícito ser compreendido:

A ilicitude pode ser enfrentada como juridicizante, isto é:

“(a) determinadora da entrada do suporte fáctico no mundo jurídico para a irradiação da sua eficácia responsabilizadora [...], ou

(b) para a perda de algum direito, pretensão ou ação (caducidade com culpa, como se dá com o pátrio poder [...]), ou

(c) como infratora culposa de deveres, obrigações, ações ou exceções, tal como acontece com toda responsabilidade culposa contratual, ou

(d) como nulificante [...]”.

À luz dos CC 186 e 927, entretanto, o ilícito é fundamentalmente a causa de uma imputação, que gera o dever de indenizar. Por isso a ideia de ilicitude, nesse aspecto mais amplo, está ligada a outra que lhe é correlata, qual seja, à ideia de dano, e assim fala-se em ilícito objetivo e em ilícito subjetivo. Nesse sentido mais amplo, então, o ilícito aparece atrelado ao evento danoso e prejudicial, não necessariamente como decorrência de atos, mas também como consequência de fatos e de atividades.

Com esse amplo espectro, pode-se falar de fato ilícito, porque os ilícitos, que geram danos e dever de indenizar, podem ter como causa fatos e atividades e não necessariamente atos e, nesse sentido, o conteúdo do termo ilícito passa a dispensar a verificação de ser qualidade de uma conduta ilícita (culposa? dolosa?) para radicar-se, a ilicitude, simplesmente, na potencialidade daquilo que gera dano: assim, o ilícito é aquilo que prejudica. A antijuridicidade da causa não está necessariamente nela, mas está no reflexo, no efeito, que por ser injusto, é antijurídico.

Nesse sentido, o fato do produto, o fato do animal, o fato da coisa, o risco, a atividade e, mais especificamente, a atividade de risco, para nos referirmos aos fenômenos mais comuns, da experiência jurídica de nossos dias, são fatos jurídicos que podem desencadear efeitos prejudiciais à esfera jurídica do titular de um direito e por em movimento o direito de indenização do prejudicado em face de quem, objetivamente se imputa responsabilidade por essas situações jurídicas decorrentes desses fatos, dessas atividades e desse risco. Nesse sentido pode-se, então, falar de fato ilícito.

A resposta, portanto, à pergunta sobre o problema da ilicitude de um fenômeno, apoia-se na verificação da ocorrência consequente de um dano (efetivo ou iminente), porque ilícito é o que prejudica.

Se há um prejuízo, e ainda que a respeito de sua causa não se aponte ou não se possa apontar o culpado, como ocorre nas hipóteses de responsabilidade objetiva, há ilícito e, por conseguinte, dano indenizável.

O segundo passo é identificar quem responde pelo ato, pela atividade e pelo fato. Se a ilicitude decorre de um ato (de conduta), ou se o ilícito pode ser objetivamente considerado, o dano – mesmo se decorrente de um ato lícito 3 – pode vir a ser imputado a quem o causou, ou a quem experimentou a vantagem que a outrem trouxe, apenas, prejuízo, porque esse ato, ou esse fato, é componente de uma atividade, e como fato ilícito objetivamente se apresenta para o juízo seguinte, de imputação.

Logo, a indenizabilidade do dano, não é necessariamente dependente da prática de ato culposo ou doloso: pode decorrer de fato, objetivamente considerado como gerador de dano e, nesse sentido, de fato ilícito; ou, ainda, de ato não contrário à lei e, nesse sentido, de ato lícito.

Todas essas considerações aumentam em muito o espectro da compreensão lógica do que venha a ser licitude ou ilicitude de algo e põem em marcha um sem número de aspectos que alteram os elementos do nexo de causalidade e a tessitura do fato probando, na necessária descoberta do dano como efeito de algo, que se diz causa.

Sem a superação de todas essas etapas, não se pode passar a falar de imputação e de sua prova.

74. Responsabilidade contratual e extracontratual

O direito de o prejudicado (vítima do dano) buscar o ressarcimento de seus prejuízos, a contenção dos atos e fatos que lhe são prejudiciais e a correção dos efeitos nefastos daquilo que lhe provoca perda, é garantia que o sistema jurídico de segurança presta à vida das relações.

Aliás, é esse o aspecto mais jurídico de toda a dogmática jurídica, pois na obrigatoriedade de o imputado reparar danos – sob pena de perda de seu patrimônio penhorável – e no direito da vítima à reparação integral do dano sofrido residem a importância do direito como ciência e como técnica capazes de imprimir na vida das relações humanas resultados efetivos que pertinem à coercibilidade jurídica, que afastando os riscos da vingança privada, garantem a paz.

Dois são os sistemas de responsabilidade civil 4 que foram adotados pelo CC: responsabilidade civil objetiva e responsabilidade civil subjetiva.

O sistema geral do CC é o da responsabilidade civil subjetiva (CC 186), que se funda na teoria da culpa: para que haja o dever de indenizar imputado a alguém, é necessária a existência do dano, do nexo de causalidade entre o fato e o dano e a culpa lato sensu (culpa – imprudência, negligência ou imperícia; ou dolo) do agente que praticou o ato gerador do dano.

O sistema subsidiário do CC é o da responsabilidade civil objetiva (CC 927 par.ún.), que se funda na teoria do risco: para que haja o dever de indenizar, é irrelevante a conduta (dolo ou culpa) do agente, pois basta a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano.

Haverá responsabilidade civil objetiva quando a lei assim o determinar (v.g., CC 933 ), ou quando a atividade habitual do agente, por sua natureza, implicar risco para o direito de outrem (v.g., atividades perigosas). Há outros subsistemas derivados dos dois sistemas, que se encontram tanto no CC como em leis extravagantes.

Prejuízos de toda ordem pode o sujeito sofrer pela ação direita de alguém – visando (dolo) ou não visando (culpa ou, até mesmo, a ausência dela) a esse desiderato – ou por consequência de vivência jurídica, em decorrência da qual alguém se põe em situação de desvantagem, diante de outrem, que viveu situação de vantagem, no universo da experiência humana do direito.

É o risco da vida, de cuja realidade não se afasta o direito. Por isso que se justifica afirmar com Wolff, a par de seu famoso “a propriedade obriga”, que viver é perigoso e a “vida obriga”.

Tanto em virtude das relações ditas contratuais quanto das denominadas relações extracontratuais, pode o sujeito sofrer danos de toda espécie: ao seu patrimônio material, ao seu patrimônio imaterial.

O sistema jurídico, para fixar os limites da responsabilidade contratual, adotou expressamente a teoria da culpa in contrahendo de Jhering, como já o tinham feito o CC ital. 1337 e o CC port. 227. Decorrem do sistema da lei, portanto, as responsabilidades pré e pós-contratual.

Por sua vez, o CC 186 celebra a fixação da responsabilidade fora do contrato, extracontratual, também denominada de responsabilidade aquiliana, que tem origem na Lex Aquilia, que se funda no ato ilícito absoluto, composto por elementos objetivos e subjetivos.

São elementos objetivos do ato ilícito absoluto: (a) a existência de ato ou omissão (ato comissivo por omissão), antijurídico (violadores de direito subjetivo absoluto ou de interesse legítimo); (b) a ocorrência de um dano material ou moral; (c) nexo de causalidade entre o ato ou a omissão e o dano.

São elementos subjetivos do ato ilícito absoluto: (a) a imputabilidade (capacidade na pratica da antijuridicidade); (b) a culpa em sentido lato (abrangente do dolo e da culpa em sentido estrito).

Pode-se dizer que há algumas cláusulas gerais extraídas do sistema do CC para a responsabilidade extracontratual, norteando o direito do prejudicado de ser indenizado e o dever de o ofensor indenizar quando: (a) a ofensa se der a qualquer direito (patrimonial material ou imaterial – como o moral, à imagem, da personalidade etc.); (b) a ofensa ocorrer em desrespeito à norma de ordem pública imperativa (v.g. abuso de direito – CC 187 ; direito protegido por norma imperativa: constitucional, penal, administrativa etc.); (c) o dano causado for apenas moral; (d) por expressa especificação legal, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem, independentemente de dolo ou culpa (responsabilidade objetiva – CC 927 par.ún.); (e) a ofensa se der por desatendimento à boa-fé e aos bons costumes.

Por outro lado, a responsabilidade civil no CDC se assenta no risco da atividade do fornecedor em face do consumidor, tanto pelo aspecto contratual quanto pelo aspecto extracontratual. Tanto a responsabilidade pelos acidentes de consumo como a decorrente dos vícios do produto ou serviço (CDC 12, 14, 18) se estribam na teoria objetiva. O fundamento do dever de indenizar, aqui, é o risco da atividade: por isso, a responsabilidade objetiva se aplica a todas as hipóteses decorrentes de danos experimentados pelo consumidor em decorrência de relação jurídica de consumo (CDC 6.º VI e 8.º). Excepcionalmente, a responsabilidade pessoal do profissional liberal no CDC se assenta na responsabilidade subjetiva (CDC 14 § 4.º, 6.º VI).

Em matéria de responsabilidade civil contratual, ainda se impõe observar um fato novo.

O fato de as partes se obrigarem a guardar a boa-fé, tanto na fase pré-contratual das tratativas preliminares, como durante a execução do contrato e, ainda, depois de executado o contrato (pós-eficácia das obrigações), como consectário da cláusula geral da boa-fé objetiva, adotada expressamente pelo CC 422 , amplia consideravelmente o espectro de hipóteses alcançadas pelo sistema de responsabilidade contratual, objetiva.

Os entabulantes – ainda não contratantes – podem responder por fatos que tenham ocorrido antes da celebração e da formação do contrato (responsabilidade pré-contratual) e os ex-contratantes – o contrato já foi totalmente executado – também podem vir a responder por fatos que decorram do contrato findo (pós-eficácia das obrigações contratuais).

74.1. Culpa, dolo e excesso culposo

A culpa é qualidade da ação (ato comissivo) ou omissão (ato omissivo) voluntária de que resulta o advento de consequências que prejudicam outrem, consequências essas imprevistas, mas previsíveis. Culpam autem esse, quod cum a diligente provideri poterit, non est provisum (D 31, 9,2). Culpa é “omissão de diligência” 5 , podendo apresentar-se em três modalidades (imperícia, negligência e imprudência) e caracteriza a ilicitude do ato (CC 186).

O dolo é qualidade de volição deliberada, por ação ou omissão, destinada à violação de direito e à causação de dano a outrem, constitui o ato ilícito doloso. Distingue-se do ato ilícito culposo, que se dá em decorrência de imprudência, negligência ou imperícia do agente, que, nesses casos de culpa, tem intenção do ato, mas não do resultado.

O ato culposo e o doloso são atos ilícitos descritos no CC 186 e se desses atos resulta dano para outrem, isto enseja reparação dos danos, pelo regime da responsabilidade subjetiva, sendo requisitos necessários para que haja o dever de indenizar: a) o ato; b) o dano; c) o nexo de causalidade entre o ato e o dano; d) o dolo ou a culpa do agente causador do dano.

O ato ilícito descrito no CC 187 enseja reparação dos danos que causou, pelo regime da responsabilidade objetiva, desnecessária a demonstração da conduta do agente (dolo ou culpa), de sorte que são requisitos necessários para que haja o dever de indenizar: a) o ato; b) o dano; c) o nexo de causalidade entre o ato e o dano.

O inadimplemento da obrigação de resultado enseja reparação dos danos por ele causados, pelo regime da responsabilidade objetiva, como já era da tradição do direito brasileiro, mesmo antes do advento do CDC e do CC.

No caso do CC 188 I e II, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado (CC 929 e 930).

Legítima defesa é a repulsa, proporcional à ofensa,...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166924993/capitulo-xi-licitude-ilicitude-dano-e-responsabilidade-instituicoes-de-direito-civil-vol-1-ed-2019