Instituições de Direito Civil - Vol. 1 - Ed. 2019

Capítulo XII. Prescrição e Decadência

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79. Funcionalidade do instituto

Em matéria de prescrição, boa parte dos equívocos em que muitas vezes se incide é atribuída à incorreta compreensão de qual seja o fundamento jurídico do instituto da prescrição, razão pela qual alguns doutrinadores concebem erroneamente o instituto como algo contrário à ideia de justiça.

É justamente por isso que, entre “todos os institutos jurídicos o da prescrição foi provavelmente o que mais se prestou às especulações filosóficas”. 1 Entretanto, esse debate de oposição entre prescrição e justiça, é uma falsa disputa, como se a prescrição servisse “ao mal”. Nesse sentido, a correta compreensão de seu real fundamento jurídico e de sua relevância [natureza de ordem pública] desmistifica essa proposição equivocada, bem como permitem perceber que a prescrição é instituto de suma relevância e que sua funcionalidade serve à justiça. 2

A discussão acerca do fundamento jurídico da prescrição, outrora ocupou demasiadamente a doutrina, 3 justamente pela forma como ela surgiu no direito romano, 4 que no começo desconhecia prazos para as ações, bem como em razão de alguns brocardos que se seguiram ao seu surgimento (desides homines, pœna negligentiæ, dormientibus non sucurrit ius, entre outras).

Esse equívoco foi absorvido pela doutrina brasileira, sem que tivesse havido a imprescindível meditação e ponderação sobre o significado e o conteúdo ontológico do instituto da prescrição. Tal engano deu-se, também, pela má redação das Ordenações Manuelinas, Livro IV, Título 80, 5 que falavam em “punição por negligência”, redação essa que foi repetida nas Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 79. 6 No direito lusitano anterior (Ordenações Afonsinas), não se encontrava tal referência. 7

Assim, em razão disso, houve quem visse na prescrição, um instituto menor que servia para apenamento à desídia do titular de um direito; esse fundamento – absolutamente equivocado – é que já vem, há muito, sendo rechaçado pela doutrina, que modernamente [e corretamente] não mais fundamenta a prescrição na punição ao credor e, sim, ao revés, (i) no direito e na proteção ao devedor, que não pode ficar eternamente vinculado, (ii) e também no interesse social que há na estabilização das relações jurídicas, servindo à paz social, à harmonia social, à ordem pública. Alguns autores, inclusive, denominam-na de patrona do gênero humano [patrona generis humani], dada sua relevância.

Esses são, modernamente e a nosso juízo, os corretos fundamentos que justificam o instituto jurídico da prescrição. Nesse contexto, a ampla maioria da doutrina vem rechaçando e/ou se afastando do argumento da “punição” do credor, enxergando na prescrição a proteção do devedor e, especialmente, o instituto no contexto social de sua funcionalidade, de proteção do interesse social [paz social, segurança jurídica] a justificar-lhe a existência (fundamento social), como se pode observar, por exemplo, em Savigny, Teixeira de Freitas, Clóvis Bevilaqua, Pontes de Miranda, Agnelo Amorim, entre outros. 8

A quæstio iuris (por que o ordenamento jurídico prescreve prazos prescricionais para o exercício das pretensões condenatórias?), contudo, encontra seu fundamento maior no interesse público e não na desídia.

Sem o instituto jurídico da prescrição, reconhece a doutrina, o devedor ficaria eternamente em estado de sujeição ao credor – o que, por si só, já justifica e impõe a existência da prescrição, como medida de justiça, pois o Direito não tolera um odioso vínculo obrigacional perpétuo –, bem como, em sua falta, numerosas relações sociais careceriam de estabilidade, gerando grave insegurança e instabilidade social [isso sem se falar nas dificuldades que as lides perpétuas gerariam para o devedor, com a dificuldade de produzir provas extintivas do direito do credor, que já se perderam ao longo do tempo (provas de pagamento, testemunhas etc.)]. 9

Assim, da mesma forma que o ordenamento jurídico protege o titular de um direito violado, permitindo-lhe o exercício da pretensão condenatória para obter o que lhe é devido [quando a pretensão é patrimonial, exercitável mediante ação condenatória, é sempre prescritível], também protege o devedor para que este não fique eternamente vinculado, fixando prazo para o exercício das pretensões condenatórias e estabilizando, por via de consequência, as relações sociais.

Nesse contexto, o ordenamento jurídico 10 não convive, em regra,11 com

11 pretensões condenatórias ou executivas perpétuas, vale dizer, sem lhes atribuir prazo prescricional.

É necessário verificar, quando se trata dessa natureza de pretensão [condenatória ou executiva], qual seja o seu prazo prescricional, conforme atribuído pelo ordenamento. Do contrário, admitir a possibilidade de pretensões condenatórias ou executivas sem prazo [= perpétuas] equivaleria a dar-lhes o mesmo tratamento jurídico conferido às pretensões declaratórias, estas sim, perpétuas. 12 A perpetuidade é da natureza das pretensões declaratórias, porque nelas o autor objetiva apenas obter do Estado-juiz o reconhecimento da existência ou da inexistência de direito subjetivo ou de relação jurídica subjetiva (CPC 19 e 20). Por isso o ordenamento jurídico não se ocupa de fixar prazo para seu exercício. Salvo as pretensões declaratórias, que são per se perpétuas, apenas excepcionalmente o ordenamento jurídico admite a existência de pretensões perpétuas, como, pontualmente, algumas pretensões condenatórias ou executivas, lembrando-se que as pretensões constitutivas ou desconstitutivas se submetem ao regime jurídico da decadência.

Assim o é em nome da segurança jurídica.

A prescrição, portanto, ao contrário de se traduzir em apenamento, consiste em instrumento que serve à paz social e à segurança jurídica, porque permite e institucionaliza a atuação do tempo sobre os fenômenos jurídicos e, consequentemente, sobre o direito. 13

80. Prescrição e decadência: distinção. Pretensão

A pretensão declaratória é perpétua. A pretensão constitutiva (positiva ou negativa) com prazo para exercício previsto em lei é sujeita a decadência, nos termos de cada situação prevista em lei. A pretensão constitutiva (positiva ou negativa) sem prazo para o exercício previsto em lei é perpétua, salvo – neste caso – se anulatória, pois – para essa hipótese (anulação com ausência de previsão legal quanto ao prazo) – se aplica o prazo subsidiário de dois anos, que é decadencial ( CC 179 ). As pretensões condenatórias estão sujeitas a prazos de prescrição para seu exercício, conforme previsão específica da lei, ou em sua ausência, ao prazo geral de 10 anos ( CC 205 ).

Esta é a síntese, segundo nosso entender, de tudo quanto se vê em matéria de prescrição e decadência em nosso sistema.

Sempre existiu grande divergência entre os doutrinadores a respeito do conceito e natureza jurídica da prescrição, com profundos reflexos no Código Civil, pois o CC/1916 sequer fazia menção à figura da decadência, tratando somente da prescrição e confundindo os dois institutos, tratando-os como se fossem a mesma realidade.

Uma corrente doutrinária entendia ser a prescrição causa extintiva da ação, em virtude da inércia de seu titular durante um período de tempo determinado na lei. 14 Outros, ao revés, acreditavam que a prescrição fazia perecer o próprio direito substancial pela negligência de seu titular em lapso de tempo apontado pela lei e, via de consequência, atingia também a ação. 15

No CC/1916 , o legislador quis adotar a teoria concretista da ação, ao dizer que “a todo direito corresponde uma ação que o assegura” ( CC/1916 75). Daí mencionar, indistintamente, as expressões prescrição do direito ( CC/1916 174 I) e prescrição da ação ( CC/1916 177 e 178).

De longa data, sabe-se, estão superadas as doutrinas da ação como direito concreto, pelo moderno conceito de ação como sendo direito subjetivo abstrato, totalmente independente do direito material. Esta evolução se deveu à obra de Wach, 16 que demonstrou a fragilidade da teoria concreta, com a possibilidade do ajuizamento da ação declaratória negativa e com a verificação da ação infundada.

A ação declaratória negativa evidenciou a autonomia do direito de ação, desvinculando-o do direito material, colocando por terra a teoria concretista. O direito de ação firmou-se como subjetivo e abstrato e completamente autônomo do direito substancial. Deles difere, também, a pretensão, que pode ser definida como a exigência da subordinação de um interesse alheio ao interesse próprio. 17 A pretensão, resistida, ou insatisfeita, enseja a lide.

A pretensão sempre antecede a ação, porquanto pode-se fazer valer a pretensão mesmo extrajudicialmente. A ação, por sua vez, é um instrumento processual dirigido contra o Estado-juiz, que tem o dever de aplicar a jurisdição ao caso concreto levado a juízo; a pretensão é dirigida diretamente ao titular (ou pretenso titular) do direito substancial discutido em juízo.

Apurar-se a natureza jurídica da pretensão é de grande importância na teoria da prescrição e decadência, principalmente para traçar distinções práticas entre estes institutos.

Parece ser absolutamente correto o ensinamento do Prof. Agnelo Amorim Filho 18 de que o marco inicial do prazo prescricional é o nascimento da pretensão, não o da ação. Violado o direito, nasce a pretensão de direito material contra o sujeito passivo daquela violação; não atendida a pretensão no plano extraprocessual, nasce o direito processual de ação (pretensão resistida ou insatisfeita) porque se formou uma lide.

Assim, a contagem do prazo prescricional não se inicia com a ação, mas, sim, com o nascimento da pretensão de direito material e, consequentemente, a ação não nasce com a violação do direito, mas com a não satisfação da pretensão do potencial autor, no plano da experiência do direito material que ele vivencia, fora do processo. Trata-se da teoria da actio nata (ação nata, ou seja, direito de ação exercitável) - violado o direito, nasce para o titular a pretensão ( CC 189 ) - entendida ação, aqui, como sendo de direito material: nascida a pretensão de direito material, inicia-se o prazo de prescrição para o exercício judicial dessa mesma pretensão. 19

Mesmo que prescrita a pretensão material, por exemplo, pode-se acionar o Judiciário, por intermédio do uso do direito de ação, nos casos em que o prazo prescricional começa a correr antes mesmo da ocorrência de lesão efetiva ao direito de seu titular: lembra-se, por exemplo, das hipóteses de obrigações a termo e nas quais não se tenha convencionado local para pagamento ( CC 327 ); vencido o prazo sem que o credor tenha ido receber o pagamento no domicílio do devedor; e sem que este haja manifestado recusa em efetuar o pagamento, não se pode dizer que tenha havido lesão do direito do credor, embora tenha nascido sua pretensão no sentido de exigir a prestação do devedor. 20

O direito de ação, portanto, não se confunde com a pretensão e importa reafirmar que a prescrição não extingue a ação, mas sim a pretensão de direito material.

Aliás, é o que consta do direito positivo alemão, já que o § 194, do BGB, dispõe que somente as pretensões estão sujeitas à prescrição, acrescentando que a contagem do prazo de prescrição tem início com o nascimento da pretensão de direito material. 21

Do mesmo modo, a prescrição nada tem a ver com o direito, pois o direito pode sobreviver à prescrição. Como exemplo desta sobrevivência, tomemos o CC 882 : “não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita”. O que paga a dívida prescrita não pode acionar o credor, em virtude da existência deste último direito. Assim, não há como falar-se em prescrição do direito como, corretamente, pensa Pontes de Miranda. 22

Por outro lado, embora tenham pontos em comum, com inegáveis semelhanças, os institutos da prescrição e da decadência se distinguem substancialmente. Enneccerus-Nipperdey 23 afirmam que a decadência, assim como a prescrição, são causas extintivas da pretensão, salientando que as pretensões podem caducar, excepcionalmente, pelo seu não exercício (decadência).

Decadência, ou caducidade, na definição de Câmara Leal, 24 é a extinção ou perecimento do direito pelo decurso do prazo fixado ao seu exercício, sem que seu titular o tivesse feito. O principal efeito da decadência, seguindo o raciocínio de Câmara Leal, é o de extinguir o direito. Desta circunstância decorre o fato de que a decadência do direito faz desaparecer a ação que deveria assegurá-lo: a) quando direito e ação não se identificam, a ação não chega sequer a nascer; b) a decadência perece com o direito, quando ambos nascem simultaneamente. 25

A doutrina não chegou ainda a discriminar com absoluta clareza e precisão a diferença entre os institutos da prescrição e decadência. Assemelham-se as figuras, no que pertine à extinção da pretensão, à inércia do titular por determinado lapso de tempo. No entanto, os princípios que informam os dois institutos são diversos.

A prescrição admite interrupção e suspensão, enquanto que a decadência é insuscetível de interrupção ou de suspensão.

Formulou o Prof. Agnelo Amorim Filho 26 um critério bastante prático e interessante para discriminar as duas figuras, tomando por base o tipo de ação destinada à proteção do direito. Com efeito, ele afirma que, se a ação estribar-se em pretensão material que se exerça mediante ação condenatória, o prazo previsto em lei para término da possibilidade do ajuizamento da ação correspondente será de prescrição, porque prescreve a pretensão a que corresponde a ação condenatória; se a pretensão tiver de ser exercida mediante ação de natureza constitutiva, com prazo de exercício fixado na lei, esse prazo encerra hipótese de decadência, porque o que caduca é o direito potestativo que dá ensejo à propositura da ação constitutiva; se a pretensão for exercitável mediante o manejo de ação declaratória, não há prescrição porque se trata de pretensão (de declaração) imprescritível. Igualmente, na hipótese de pretensão que se exerce mediante ação de natureza constitutiva, que não têm prazo de exercício fixado em lei, configura hipótese de pretensão perpétua, não sujeita à decadência. Por derradeiro, tratando-se de pretensão material de anulação sem prazo previsto em lei para seu exercício em juízo, essa pretensão não é perpétua, pois o CC determina que se lhe aplique o prazo decadencial de dois anos.

Podemos assim resumir o que se disse acima.

a) PRESCRIÇÃO: estão sujeitas à extinção por prazo de prescrição as pretensões materiais que se exercem mediante a utilização de ação condenatória (v.g., ação de indenização, ação de cobrança, ação de petição de herança etc.);

b) DECADÊNCIA: estão sujeitas à extinção por prazo de decadência:

b1) as pretensões materiais que se exercem mediante a utilização de ação constitutiva com prazo de exercício previsto em lei (v.g. ação pauliana, ação de anulação de negócio jurídico por dolo, erro ou coação etc.);

b2) EM DOIS ANOS ( CC 179 ): as pretensões materiais anulatórias, que se exercem mediante a utilização de ação constitutiva sem prazo previsto em lei (exceção à regra geral da perpetuidade);

c) PRETENSÕES PERPÉTUAS: não estão sujeitas a extinção por prazo de prescrição nem por prazo de decadência:

c1) as pretensões materiais que se exercem mediante a utilização de ação declaratória (v.g., ação declaratória de existência ou de inexistência de negócio jurídico; ação de nulidade do negócio jurídico por simulação etc.);

c2) as pretensões materiais que se exercem mediante a utilização de ação constitutiva sem prazo de exercício previsto em lei (v.g., ação de usucapião, ação de investigação de paternidade etc.). Exceção a esta regra da perpetuidade da pretensão ocorre quanto às pretensões anulatórias que se exercem mediante a utilização de ação constitutiva sem prazo de exercício previsto em lei. Neste caso essas pretensões caducam em dois anos ( CC 179 ), conforme explicitado no item b2 acima.

Antes do advento do Código Civil de 2002, a dificuldade era ainda maior, já que o Código Civil de 1916 englobava “indiscriminadamente, sob uma mesma denominação e subordinados a um mesmo capítulo, os prazos de prescrição e os prazos de decadência, dando-lhes, consequentemente, tratamento igual”. 27

Todavia, a clareza da redação do CC 189 , traduz a opção do legislador pela adoção do critério científico de distinção dos institutos, prescrição e decadência. Destarte, a fórmula oferecida por Antônio Luis Câmara Leal, 28 segundo a qual a decadência extinguiria o direito, enquanto a prescrição extinguiria a ação, resta superada pelo direito positivo vigente.

Com efeito, tanto a prescrição como a decadência são institutos jurídicos que têm por objetivo atribuir um efeito desvantajoso a que experimenta posição jurídica de vantagem, exatamente pelo não exercício de pretensão ou direito cujo exercício deva vir a ser experimentado no tempo limitado pelo prazo de que se trata. 29

Enquanto a decadência consubstancia-se em fator que extingue o próprio direito pelo seu não exercício no prazo legal, a prescrição é a “causa extintiva da pretensão de direito material pelo seu não exercício no prazo estipulado pela lei”. 30

Este critério é de fato o mais adequado porque não é exclusivamente processual, tampouco parte de premissa processual, como a princípio se poderia supor. Trata-se, em verdade, de critério fundado na pretensão de direito material e de seu exercício, que, por isso, culmina por informar os critérios para a classificação das ações. Isto porque a classificação dos direitos informa a classificação das ações.

De acordo com a classificação dos direitos subjetivos proposta por Giuseppe Chiovenda, 31 estes se dividem em (i) direitos à prestação e (ii) direitos potestativos.

De maneira resumida, a primeira classe de direitos compreende aqueles que têm por finalidade a obtenção de determinado bem da vida por meio de prestação, positiva ou negativa de outrem.

A segunda categoria compreende, entretanto, o poder de sujeição que o exercício desses direitos cria para outra (s) pessoa (s), independentemente, ou até em desconformidade, com a vontade dessas últimas. Os direitos à prestação englobam grande parte daqueles que compõem as classes dos direitos reais e pessoais. Em ambas as classes, “há sempre um sujeito passivo obrigado a uma prestação, seja positiva (dar ou fazer), como nos direitos de crédito, seja negativa (abster-se), como nos direitos de propriedade”. 32

Os direitos potestativos, por sua vez, independem de prestação do sujeito passivo para que determinada declaração de vontade tenha o poder de influir em situações jurídicas de outras pessoas, sem que essas nada façam para tanto. 33

No exercício dos direitos potestativos, o que se pleiteia não é propriamente uma prestação (seja de dar, fazer, não fazer ou abster-se) do sujeito passivo (ainda que em alguns casos ocorra aparentemente uma prestação), deseja-se tão somente obter a modificação, extinção ou criação de uma determinada relação jurídica, 34 ou vivenciar-se situação jurídica absoluta.

Como exemplos de direitos potestativos, podemos citar o poder que têm o mandante e o doador de revogarem o mandato e a doação, o poder que tem o herdeiro de aceitar ou renunciar a herança, o poder de escolha nas obrigações alternativas, o poder de requerer a interdição de pessoas etc.

A distinção entre as duas classes de direitos subjetivos é dada também por Andreas Von Tuhr. Este autor constata que em princípio, quando se trata de modificar os limites entre duas esferas jurídicas, é necessário o acordo entre as partes ou, nos casos em que este não ocorre, a determinação judicial – aqui estamos diante de direitos a uma prestação. Quando, entretanto, uma das partes é capaz de realizar a modificação em virtude de sua só vontade, neste caso cabe falar em direitos potestativos (Gestaltungsrechten). 35

A classificação dos direitos subjetivos se faz necessária porque os direitos potestativos estão sujeitos à decadência e os direitos a uma prestação estão sujeitos à prescrição. 36 Esta teoria vem corrigir o entendimento vulgarizado que procura distinguir as espécies...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166924994/capitulo-xii-prescricao-e-decadencia-instituicoes-de-direito-civil-vol-1-ed-2019