Instituições de Direito Civil - Vol. 1 - Ed. 2019

Capítulo XIII. Forma e Prova dos Atos Jurídicos

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88. Observações preliminares a respeito do fato probando e da prova

A matéria alusiva à prova jurídica é muito extensa e demanda o conhecimento de direitos fundamentais, de teoria geral de direito, de teoria geral de direito privado, de teoria geral de direito processual, bem como de técnica civil-registrária para a celebração do negócio jurídico (momento em que a forma dos negócios jurídicos também revela aspectos da prova). Ainda o tema demanda grande interesse quanto à produção e à colheita da prova, dentro e fora do processo, bem como o conhecimento de critérios de hermenêutica jurídica, para a interpretação do sentido e da força probante do elemento de prova, além de provocar o conhecimento de direito registrário e notarial.

Tudo isso fez com que dividíssemos essa matéria, que tanto interessa ao direito civil, como ao processual civil e registrário, em dois momentos de abordagem.

Agora, seguindo o programa extenso que se impõe seja dado no primeiro ano do curso de bacharelado em Direito e depois, para estudar a matéria que optamos por alocar no terceiro volume dessas Instituições, sob o epíteto de direito registrário.

Bem por isso, as considerações que seguem são introdutórias de um assunto de extensão incomensurável.

Num livro interessante e divertido sobre curiosidades das origens das palavras, frases e marcas, seu autor explica o sentido da expressão “preto no branco”: Pôr o preto no branco é registrar por escrito uma declaração para ela não ficar só na palavra oral e passível de ser esquecida ou contestada posteriormente. Assim, põe-se o preto (a tinta) no branco (papel). 1

De fato, o direito acontece no mundo da cultura e os fenômenos que interessam para seu estudo precisam ser exteriorizados e materializados para que não paire dúvida quanto ao teor do que foi querido, do que foi dito, do que foi contratado, ou, numa situação mais abrangente, para que não paire dúvida acerca daquilo que de fato ocorreu e das consequências jurídicas desse acontecimento.

Se o fenômeno é volitivo (ou seja, se ele tem como causa a vontade do sujeito), ele somente entra no mundo jurídico quando “posto para fora”, exteriorizado da maneira como a técnica jurídica diz que devam ser materializados esses fenômenos, para que possam existir, valer e produzir efeitos jurídicos, ou extravasados de maneira a interferir no mundo das relações.

Se o episódio já se nutre de materialidade própria que independe de vontade dirigida para sua ocorrência, ou que independe apenas da vontade para sua efetiva manifestação (um acidente, um fenômeno da natureza, um acontecimento qualquer da vida), ainda assim é necessário delimitar os contornos do sucedido para que, no futuro, não se perca a memória das coisas, como elas de fato se deram e a extensão dos efeitos jurídicos que elas provocaram ou ainda provocam.

Tanto a forma dos atos jurídicos, quanto a prova dos fatos e atos jurídicos respeitam a esse aspecto do direito, de consolidar um acontecimento e de fazer sua prova para o futuro, demonstrando a verdade. Não sem razão, um aforismo latino recorda que “prova é a demonstração de uma verdade” (probatio est demonstrationis veritas).

Isto fica claro para todos: os fenômenos jurídicos precisam ser provados, para que deles se retirem as consequências jurídicas pertinentes.

Essa clareza de ideias, entretanto, logo se transmuda em um desafio para a teoria jurídica, porque nem todas as ocorrências de interesse jurídico são facilmente provadas e há fenômenos cuja existência não se consegue provar, e isto dificulta o exercício da praxis jurídica.

Como fazer a prova dos fatos? O que pode servir como prova de algo? São terríveis perguntas que atormentam o operador do direito, porque a busca da verdade é a constante preocupação dessa ciência.

À primeira vista, pode-se responder, singelamente, que qualquer coisa pode servir como prova e que se pode provar de qualquer forma um fato.

Até mesmo a “voz do povo” pode ser meio de prova. É o que em direito se denomina de “verdade sabida”, ou seja, aquela prova que não necessita de ser feita porque todos sabem como algo se deu.

Mas nem sempre os fenômenos jurídicos se dão com essa simplicidade e clareza, como se verá.

Primeiro, porque há meios de prova que não são lícitos; segundo, porque há outros que padecem de falhas que lhes retiram a idoneidade. Sabe-se, por exemplo, que a fama, ou a voz do povo, é mensageira tanto do falso quanto do verdadeiro (æque ficti quam veri nuntia).

Para demonstrar a variedade de meios com que se pode provar algo, convém lembrar de um fato curioso.

Conta-se que, certa vez, um cientista chamado Backster, especialista americano em detecção de mentiras, que sabia operar o galvanômetro, 2 após ter feito várias experiências colocando os eletrodos de um de seus detectores sobre uma folha de dracena, realizou um experimento especial, reunindo seis alunos de sua escola, que se ofereceram como voluntários para a experiência.

Cada aluno retirou de dentro de um chapéu um papelzinho dobrado, um dos quais continha instruções para desenraizar, pisotear e destruir, completamente, uma de duas plantas que se encontravam na sala. O “criminoso” deveria agir em segredo: nem Backster, nem nenhum de seus alunos, saberiam sua identidade; somente a segunda planta seria testemunha do que se passasse na sala.

Ligando a “planta sobrevivente” a um polígrafo e fazendo com que seus alunos desfilassem diante dela, um por um, o cientista identificou perfeitamente o culpado porque a planta “testemunha” manifestou-se perante o medidor uma excitação feroz, quando dela se aproximou o “vilão”.

Sem dúvida, valendo-se do que, curiosamente, denominou de “memória vegetal”, o cientista recorreu a um “meio de prova” para identificar o “assassino” de uma de suas plantas. 3

Será que uma experiência dessas teria validade para o direito? Será que se poderia identificar o autor de um crime a partir desse meio de prova? Será que sempre poderemos invocar o aforismo jurídico que preconiza que “não importa o nome com que se oculta a coisa, se subsiste a verdade” (Non refert quo nomine res valetur, dummodo subsit veritas)?

88.1. Coisa julgada

Outro ponto que merece atenção, no que toca à verdade das coisas no mundo jurídico, atina com o conceito de coisa julgada, conceito precioso para a Ciência do Direito.

Coisa julgada é a imutabilidade do conteúdo da parte dispositiva da sentença transitada em julgado que tenha resolvido o mérito da causa, ou seja, em virtude de sentença dada e contra a qual já não cabe recurso e, por isso mesmo, encoberta pela força da imutabilidade própria da “coisa julgada”.

Os antigos já observavam que “a coisa julgada se tem por verdade” (res iudicata pro veritate accipitur – Ulpiano Lei 207).

Bem por isso, o direito de obrigações, ao distinguir obrigação natural de obrigação civil, caracteriza a primeira como a que se funda simplesmente num motivo de ordem moral, razão por que as leis civis não a guarnecem com ação civil para exigir seu cumprimento. Ao contrário, nas obrigações civis, o sujeito pode vir a ser obrigado ao seu cumprimento, ainda que perante “a moral pareçam injustas, como as que resultam de uma iníqua condenação”. 4

Ou seja, um dos aspectos mais contundentes do sistema de obediência civil é aquele que exsurge dos efeitos da “coisa julgada”, que faz com que algo seja considerado verdadeiro, até mesmo privilegiando a iniquidade.

Essas são algumas das questões que – no âmbito do direito privado – podem ser objeto de meditação como consequência da técnica civilista em torno do tema “forma e prova dos atos e fatos jurídicos”, bem como em torno do tema “ônus probatório e livre convencimento motivado do juiz”, em matéria de direito processual civil.

89. Prova jurídica

De acordo com o ensinamento de Moacyr Amaral Santos, são diversas as acepções do vocábulo prova no sentido jurídico.

Prova pode significar: a) a “produção dos atos ou dos meios com os quais as partes, ou o juiz, entendem afirmar a verdade dos fatos alegados (actus probandi)”; b) a “ação de provar, de fazer a prova”; c) “o meio de prova considerado em si mesmo”; d) “o resultado dos atos ou dos meios produzidos na apuração da verdade (...)”. 5 No seu entender, “a verdade não existe no espírito sem a sua percepção. Os recursos de que se utiliza a inteligência, para a percepção da verdade, constituem a prova”. 6

Usa-se o vocábulo “prova” como a constatação da verdade de uma proposição ou assertiva. 7 A prova, a partir da afirmação da existência, ou não, do fato probando, tem o escopo de demonstrar ou infirmar a verdade desse fato. Prova é a representação do fato, com a demonstração de sua realidade ou irrealidade. 8

A prova jurídica é aquela permitida ou não defesa pelo ordenamento positivo vigente. Se o fato não se prova em consonância com a ordem legal, é como se ele não existisse. 9

As leis materiais e processuais regulam a prova em geral.

Há autores que entendem ser a prova matéria exclusiva do âmbito do direito processual, 10 dizendo não …

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jusbrasil.com.br
18 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166924995/capitulo-xiii-forma-e-prova-dos-atos-juridicos-instituicoes-de-direito-civil-vol-1-ed-2019