Instituições de Direito Civil - Vol. 1 - Ed. 2019

Capítulo XIII. Forma e Prova dos Atos Jurídicos

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

88. Observações preliminares a respeito do fato probando e da prova

A matéria alusiva à prova jurídica é muito extensa e demanda o conhecimento de direitos fundamentais, de teoria geral de direito, de teoria geral de direito privado, de teoria geral de direito processual, bem como de técnica civil-registrária para a celebração do negócio jurídico (momento em que a forma dos negócios jurídicos também revela aspectos da prova). Ainda o tema demanda grande interesse quanto à produção e à colheita da prova, dentro e fora do processo, bem como o conhecimento de critérios de hermenêutica jurídica, para a interpretação do sentido e da força probante do elemento de prova, além de provocar o conhecimento de direito registrário e notarial.

Tudo isso fez com que dividíssemos essa matéria, que tanto interessa ao direito civil, como ao processual civil e registrário, em dois momentos de abordagem.

Agora, seguindo o programa extenso que se impõe seja dado no primeiro ano do curso de bacharelado em Direito e depois, para estudar a matéria que optamos por alocar no terceiro volume dessas Instituições, sob o epíteto de direito registrário.

Bem por isso, as considerações que seguem são introdutórias de um assunto de extensão incomensurável.

Num livro interessante e divertido sobre curiosidades das origens das palavras, frases e marcas, seu autor explica o sentido da expressão “preto no branco”: Pôr o preto no branco é registrar por escrito uma declaração para ela não ficar só na palavra oral e passível de ser esquecida ou contestada posteriormente. Assim, põe-se o preto (a tinta) no branco (papel). 1

De fato, o direito acontece no mundo da cultura e os fenômenos que interessam para seu estudo precisam ser exteriorizados e materializados para que não paire dúvida quanto ao teor do que foi querido, do que foi dito, do que foi contratado, ou, numa situação mais abrangente, para que não paire dúvida acerca daquilo que de fato ocorreu e das consequências jurídicas desse acontecimento.

Se o fenômeno é volitivo (ou seja, se ele tem como causa a vontade do sujeito), ele somente entra no mundo jurídico quando “posto para fora”, exteriorizado da maneira como a técnica jurídica diz que devam ser materializados esses fenômenos, para que possam existir, valer e produzir efeitos jurídicos, ou extravasados de maneira a interferir no mundo das relações.

Se o episódio já se nutre de materialidade própria que independe de vontade dirigida para sua ocorrência, ou que independe apenas da vontade para sua efetiva manifestação (um acidente, um fenômeno da natureza, um acontecimento qualquer da vida), ainda assim é necessário delimitar os contornos do sucedido para que, no futuro, não se perca a memória das coisas, como elas de fato se deram e a extensão dos efeitos jurídicos que elas provocaram ou ainda provocam.

Tanto a forma dos atos jurídicos, quanto a prova dos fatos e atos jurídicos respeitam a esse aspecto do direito, de consolidar um acontecimento e de fazer sua prova para o futuro, demonstrando a verdade. Não sem razão, um aforismo latino recorda que “prova é a demonstração de uma verdade” (probatio est demonstrationis veritas).

Isto fica claro para todos: os fenômenos jurídicos precisam ser provados, para que deles se retirem as consequências jurídicas pertinentes.

Essa clareza de ideias, entretanto, logo se transmuda em um desafio para a teoria jurídica, porque nem todas as ocorrências de interesse jurídico são facilmente provadas e há fenômenos cuja existência não se consegue provar, e isto dificulta o exercício da praxis jurídica.

Como fazer a prova dos fatos? O que pode servir como prova de algo? São terríveis perguntas que atormentam o operador do direito, porque a busca da verdade é a constante preocupação dessa ciência.

À primeira vista, pode-se responder, singelamente, que qualquer coisa pode servir como prova e que se pode provar de qualquer forma um fato.

Até mesmo a “voz do povo” pode ser meio de prova. É o que em direito se denomina de “verdade sabida”, ou seja, aquela prova que não necessita de ser feita porque todos sabem como algo se deu.

Mas nem sempre os fenômenos jurídicos se dão com essa simplicidade e clareza, como se verá.

Primeiro, porque há meios de prova que não são lícitos; segundo, porque há outros que padecem de falhas que lhes retiram a idoneidade. Sabe-se, por exemplo, que a fama, ou a voz do povo, é mensageira tanto do falso quanto do verdadeiro (æque ficti quam veri nuntia).

Para demonstrar a variedade de meios com que se pode provar algo, convém lembrar de um fato curioso.

Conta-se que, certa vez, um cientista chamado Backster, especialista americano em detecção de mentiras, que sabia operar o galvanômetro, 2 após ter feito várias experiências colocando os eletrodos de um de seus detectores sobre uma folha de dracena, realizou um experimento especial, reunindo seis alunos de sua escola, que se ofereceram como voluntários para a experiência.

Cada aluno retirou de dentro de um chapéu um papelzinho dobrado, um dos quais continha instruções para desenraizar, pisotear e destruir, completamente, uma de duas plantas que se encontravam na sala. O “criminoso” deveria agir em segredo: nem Backster, nem nenhum de seus alunos, saberiam sua identidade; somente a segunda planta seria testemunha do que se passasse na sala.

Ligando a “planta sobrevivente” a um polígrafo e fazendo com que seus alunos desfilassem diante dela, um por um, o cientista identificou perfeitamente o culpado porque a planta “testemunha” manifestou-se perante o medidor uma excitação feroz, quando dela se aproximou o “vilão”.

Sem dúvida, valendo-se do que, curiosamente, denominou de “memória vegetal”, o cientista recorreu a um “meio de prova” para identificar o “assassino” de uma de suas plantas. 3

Será que uma experiência dessas teria validade para o direito? Será que se poderia identificar o autor de um crime a partir desse meio de prova? Será que sempre poderemos invocar o aforismo jurídico que preconiza que “não importa o nome com que se oculta a coisa, se subsiste a verdade” (Non refert quo nomine res valetur, dummodo subsit veritas)?

88.1. Coisa julgada

Outro ponto que merece atenção, no que toca à verdade das coisas no mundo jurídico, atina com o conceito de coisa julgada, conceito precioso para a Ciência do Direito.

Coisa julgada é a imutabilidade do conteúdo da parte dispositiva da sentença transitada em julgado que tenha resolvido o mérito da causa, ou seja, em virtude de sentença dada e contra a qual já não cabe recurso e, por isso mesmo, encoberta pela força da imutabilidade própria da “coisa julgada”.

Os antigos já observavam que “a coisa julgada se tem por verdade” (res iudicata pro veritate accipitur – Ulpiano Lei 207).

Bem por isso, o direito de obrigações, ao distinguir obrigação natural de obrigação civil, caracteriza a primeira como a que se funda simplesmente num motivo de ordem moral, razão por que as leis civis não a guarnecem com ação civil para exigir seu cumprimento. Ao contrário, nas obrigações civis, o sujeito pode vir a ser obrigado ao seu cumprimento, ainda que perante “a moral pareçam injustas, como as que resultam de uma iníqua condenação”. 4

Ou seja, um dos aspectos mais contundentes do sistema de obediência civil é aquele que exsurge dos efeitos da “coisa julgada”, que faz com que algo seja considerado verdadeiro, até mesmo privilegiando a iniquidade.

Essas são algumas das questões que – no âmbito do direito privado – podem ser objeto de meditação como consequência da técnica civilista em torno do tema “forma e prova dos atos e fatos jurídicos”, bem como em torno do tema “ônus probatório e livre convencimento motivado do juiz”, em matéria de direito processual civil.

89. Prova jurídica

De acordo com o ensinamento de Moacyr Amaral Santos, são diversas as acepções do vocábulo prova no sentido jurídico.

Prova pode significar: a) a “produção dos atos ou dos meios com os quais as partes, ou o juiz, entendem afirmar a verdade dos fatos alegados (actus probandi)”; b) a “ação de provar, de fazer a prova”; c) “o meio de prova considerado em si mesmo”; d) “o resultado dos atos ou dos meios produzidos na apuração da verdade (...)”. 5 No seu entender, “a verdade não existe no espírito sem a sua percepção. Os recursos de que se utiliza a inteligência, para a percepção da verdade, constituem a prova”. 6

Usa-se o vocábulo “prova” como a constatação da verdade de uma proposição ou assertiva. 7 A prova, a partir da afirmação da existência, ou não, do fato probando, tem o escopo de demonstrar ou infirmar a verdade desse fato. Prova é a representação do fato, com a demonstração de sua realidade ou irrealidade. 8

A prova jurídica é aquela permitida ou não defesa pelo ordenamento positivo vigente. Se o fato não se prova em consonância com a ordem legal, é como se ele não existisse. 9

As leis materiais e processuais regulam a prova em geral.

Há autores que entendem ser a prova matéria exclusiva do âmbito do direito processual, 10 dizendo não ser de boa técnica o legislador regular, no Código Civil, aspectos atinentes à prova dos fatos jurídicos, que só ao processo interessam.

Esta posição, por ser radical, não pode prevalecer.

Porque:

a) há fatos que não precisam ser provados no processo; ficam restritos às partes que celebram o negócio jurídico, que podem ser plenamente executados sem nunca gerarem lide, passível de solução por meio do processo. Assim, não há se falar em prova apenas sob o prisma estrito do processo;

b) outros fatos existem para cuja existência a lei material dispõe expressamente sobre a forma de sua constituição. Esses fatos compõem parte daqueles inseridos na exceção à regra do livre convencimento do juiz no processo em matéria probatória (CPC 369). É a chamada prova legal.

No tocante à prova legal, como se verá logo adiante, não resta dúvida de que é a lei material que regula a afirmação da verdade, ou não, do negócio jurídico, sujeito à determinada forma.

Por isso, melhor entendimento é aquele que coloca a matéria da prova jurídica como pertinente tanto ao direito material, quanto ao direito processual. 11

Feitas estas considerações, conceituamos a prova como sendo “os meios idôneos, assim considerados pelo ordenamento jurídico, quer nas leis materiais, quer nas leis processuais, utilizados para demonstrar a verdade, ou não, da existência e verificação de um fato jurídico”.

90. Necessidade jurídica da forma

A questão da forma, ensina Irti, pertine aos atos privados que se devam conformar a um modelo legal prescrito, porque não são todos os negócios jurídicos que têm em sua estrutura quatro elementos. Há contratos em que a lei exige – além do acordo entre as partes, da causa e do objeto, – também a forma.

“La forma non è un requisito constante”, 12 porém, é de se indagar se a lei exige três ou quatro elementos estruturantes para aquele determinado negócio jurídico, para se saber se o problema da forma se põe para o caso específico que se venha a examinar. Vem daí dizer-se na doutrina italiana que há contratos de estrutura “fraca” (três elementos) ou “forte” (quatro elementos).

Há, entretanto, que superar críticas, pois a ideia de forma liga-se, antes, à manifestação do acordo de vontade e não se poderia conceber o acordo de vontade que não tivesse sido manifestado para o mundo exterior: “l’assenza di “forma” è assenza stessa dell’acordo”. 13

Qual seria o papel da forma prescrita obrigatoriamente pelo legislador para que as partes possam validamente manifestar vontade? Seria apenas uma exceção ao princípio da liberdade das formas (a prescrição da forma legal viria por norma eccezionale, a impedir o exercício da analogia?). 14

Para Irti, o requisito da forma – no sentido de um quarto requisito da estrutura do contrato e, não, no sentido de externalidade da vontade – aparece como escolha do legislador, que acrescenta um elemento à estrutura do contrato e, por isso, na análise da hipótese do caso concreto, ao intérprete não se impede o emprego da analogia, 15 pois o texto normativo que impõe a obrigatoriedade da forma não é norma de exceção. Segue observando que a liberdade de fazer é um dado pré-jurídico e a forma pertence à esfera jurídica, 16 colhendo o ato e a atividade como “fato histórico do agir”, construído e definido em termos jurídicos. 17

Pontes de Miranda afirma que “todos os fatos jurídicos têm conteúdo e forma. Mas só a forma dos atos jurídicos é relevante para o direito”. 18 Mais adiante, prossegue: “A forma é a da vontade e dos outros elementos do suporte fático que precisem exteriorizar-se como fatos da psiquê. A forma mesma é elemento do suporte fático, razão para se preferir falar de forma da manifestação da vontade, de conhecimento ou de sentimento, em vez de forma do ato jurídico”. 19

Essa mesma ideia, de que a forma exterior é o que confere relevância jurídica à vontade, é traduzida por Vicente Ráo. No seu entender, formas de declaração da vontade são “os meios sensíveis mediante os quais ela ultrapassa os limites de seu campo puramente interno, para se revelar ao mundo exterior, transmitindo-se, comunicando-se a outrem, ou fazendo-se reconhecida por terceiros em geral. E é assim que a forma, conferindo existência à vontade, existência também confere ao ato jurídico, pois o ato jurídico se constitui e compõe pela exteriorização da vontade dos agentes ou partes, observados os demais requisitos, isto é, os seus pressupostos e os outros elementos essenciais que a lei exige. Nesse sentido, é a forma um elemento essencial do ato jurídico, pois todo ato jurídico há de ter, necessariamente, uma forma”. 20

O conteúdo exato sobre o que as partes de um negócio jurídico convencionaram ultrapassa a constatação da opinião e da motivação de cada qual, para revelar, além do compromisso que firmaram entre si, quais as consequências jurídicas que querem provocar. 21 Por isso, a forma do ato, para além de cumprir formalidades que a lei impõe para sua celebração, reveste a exteriorização da declaração de “eficácia jurídica”, permitindo que a substância do ato se consubstancie. 22

A forma do negócio jurídico estampa “o modo como o negócio é”; 23 é parte de sua estrutura, pois esta compreende a forma e o conteúdo, ou seja, a maneira “como ele se apresenta em face dos outros na vida de relação; é a sua figura exterior”. 24

A forma dos atos jurídicos alude tanto àquela sem a qual o ato não valeria ou produziria efeitos, como, também, àquela por cumprimento da qual a lei comanda a própria existência do ato. 25

De toda a maneira, a confusão reinante entre os conceitos de prova e forma dos atos jurídicos é tamanha, que os estudiosos se preocupam em destacar suas diferenças, pois, apesar da proximidade dos temas, principalmente no que toca aos atos formalizados por instrumento público, os dois conceitos (forma e prova) não se confundem, pois, “enquanto a forma é um conjunto de solenidades destinado a dar eficácia à declaração de vontade, a forma representa, como disse Clóvis, “o conjunto de meios comprobatórios da existência do ato”. A forma exige, muitas vezes, um rito especial, ao passo que a prova pode traduzir-se através de um processo variável. A forma integra a vontade, como o corpo as manifestações do espírito, enquanto a prova serve para documentar sua existência real”. 26

Quanto à forma, pode-se identificar duas modalidades de negócios jurídicos: a) os que exigem forma especial (negócios formais ou com forma vinculada), fixada por lei como fundamental para que o negócio jurídico exista e seja válido; b) os que se realizam por forma livre (não formais), por meio da qual o ato ou negócio jurídico exterioriza-se sem que a lei prescreva ou proíba qual seja a forma de sua manifestação. 27

Emilio Betti trata, também, da bipartição entre as possíveis formas do ato jurídico: “A classificação corrente dos negócios em ‘formais’ e ‘não formais’ (seria preferível dizer, em forma vinculada ou livre) não deve induzir na errônea crença de que existam negócios nos quais seja possível prescindir de toda e qualquer forma. Na realidade, um ato, como fato socialmente eficaz, não existe sem uma forma de comportamento, através da qual se torne reconhecível para os outros. A referida distinção parte do critério de que o direito pode prescrever à autonomia privada o modo do ato, considerando irrelevante qualquer outro modo, ou então deixá-la livre de escolher os meios mais adequados, desde que sejam admissíveis (quanto à sua referência ao autor) e idôneos, para tornar o ato exteriormente reconhecível pelos outros”. 28

A regra é a forma livre; no entanto, quando a lei impõe uma forma determinada, o ato não existe no mundo jurídico sem segui-la. 29 “Diz-se voluntária a forma quando for exigida por negócio jurídico unilateral ou bilateral. É princípio geral de direito que se pode estabelecer determinada forma para ato jurídico a ser feito ou para atos jurídicos a serem feitos, de modo que da falta de observância resulte a ineficácia, a nulidade, ou apenas para que se previnam os figurantes com o fito de melhor segurança da prova”. 30

90.1. Forma ad substantiam ou ad solemnitatem e a forma ad probationem tantum

A doutrina aponta a distinção entre forma ad substantiam, ou ad solemnitatem, e forma ad probationem tantum.

A forma solene é elemento fundante do negócio jurídico ligado à estrutura do negócio e quando o legislador fixa forma certa para o negócio jurídico – sob pena de nulidade – ele está diante de um modelo de negócio, e, não, de regras sobre meios de prova. 31

A forma, como elemento constitutivo do ato (forma ad substantiam – CC 109 ), é matéria de existência e não de validade do negócio jurídico. A solenidade é contratual, ou seja, a exigência não é legal (ex vi CC 104 III).

Não havendo previsão legal quanto à forma de determinado contrato, é facultado às partes estipular a forma pela qual pretendem realizá-lo, podendo condicionar sua existência à celebração por instrumento público.

Acresça-se que, se o instrumento público for da substância do ato “e só valerá para prova em juízo o instrumento determinado pelas partes”, 32 sendo, porém, resguardado seu direito de arrependimento. As perdas e danos são devidas como consequência da responsabilidade pré-negocial, ainda que as partes se arrependam de celebrar o negócio pela forma como pactuaram ( CC/1916 1088). 33

Clóvis Bevilaqua afirma que “prova, em direito, é o conjuncto dos meios empregados para demonstrar, legalmente, a existencia de um acto jurídico”. 34 Nesse mesmo sentido, Pontes de Miranda considera incorreta a concepção de que prova seja “ato judicial ou processual, pelo qual o juiz se faz certo a respeito do fato controverso ou do assento duvidoso que os litigantes trazem a juízo”, pois isso seria “processualizar-se” a prova, que embora se destine a convencer alguém da verdade de algo, não necessariamente se destina ao juiz. 35

O autor explica que “a prova refere-se a fatos; portanto: a elementos do suporte fáctico, ao suporte fáctico e aos fatos jurídicos que desses suportes fácticos resultam. (...). A prova concerne, portanto, à existência e à inexistência no mundo fáctico ou no mundo jurídico”. 36

Em uma perspectiva civilista, ressaltam Eduardo Espínola e Espínola Filho: “Para que se estabeleça uma relação jurídica de direito privado, para que se constitua um direito subjetivo, é necessário que se verifique um fato jurídico. A existência desse fato, que deu origem ao direito, deve ser provada, quando se conteste ou se ponha em dúvida esse direito, cumprindo a quem o alega, ou quer fazer valê-lo, fornecer a prova daquele fato”. 37

Os autores apontam a imbricação entre os conceitos de prova e de forma: “Em se tratando de ato jurídico solene, a prova se diz pré-constituída, porque se o ato não se tiver revestido da forma imposta pela lei, nenhuma prova se admitirá que lhe ateste a existência”. 38

“Há casos em que a forma escrita não é requerida como substância do ato, mas como meio de prova. Assim, é indispensável a existência de um escrito particular para a prova de contrato, cujo valor passe de um conto de réis, admitindo-se a prova testemunhal como subsidiária ou complementar da prova por escrito”. 39

Evidentemente, a forma confere ao ato um meio de prová-lo e essa proximidade dos conceitos se revela de maneira mais intensa quando “da execução obrigatória, ou forçada, dos atos jurídicos”. 40

De qualquer maneira, a forma dos negócios jurídicos pode ser consubstancial do ato e dela se diz que foi fixada ad solemnitatem; outras vezes tem como único objetivo a prova, ainda que...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166924995/capitulo-xiii-forma-e-prova-dos-atos-juridicos-instituicoes-de-direito-civil-vol-1-ed-2019