Instituições de Direito Civil - Vol. 1 - Ed. 2019

Capítulo XIV. Modalidades do Negócio Jurídico

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99. Conceito e função

Mercê da liberdade das partes e respeitados os limites estabelecidos pela ordem jurídica a pessoa pode “determinar o conteúdo dos negócios jurídicos, podendo estabelecer diversas modalidades que se apresentam com o caráter de elementos acidentais”. 1

Se esses elementos acidentais (portanto, não essenciais), que têm presença no negócio jurídico por meio de cláusulas acessórias, submetem a existência ou a eficácia de um negócio jurídico a um acontecimento futuro, ou a uma restrição – como a condição e o prazo –, diz-se que são modais e, por isso, não são negócios puros e simples.

São modais os negócios jurídicos sub conditione, a termine ou sub modo. 2

Assim, a expressão elementos acidentais passou a ser utilizada pela doutrina como alternativa ao termo modalidade, para fazer referência à condição, ao termo e ao modo.

O nome modalidade não era apropriado, porque por ele “se devem sempre entender as diversas espécies de negócios jurídicos em si mesmo considerados”, ou seja, “elementos que dão caracter ou natureza modal às obrigações”. 3

Critica-se, também, o nome elementos acidentais porque “por accidental só se deve ter aquillo que, como accessorio, se destaca da substancia ou do principal, o que não ocorre na hypothese”. 4 Contudo, é esta a nomenclatura, atualmente, mais utilizada pela doutrina.

Vicente Ráo compara os elementos essenciais do negócio jurídico e aqueles denominados acidentais, para realçar que sem os elementos essenciais o negócio jurídico não se constitui e com os acidentais os efeitos dos negócios jurídicos se alteram. 5

É a vontade criadora das partes que livremente agrega ao negócio jurídico disposições acessórias que modulam sua eficácia, ou o conteúdo de negócio jurídico bilateral gratuito. Por isso, esses elementos acidentais, a que se dá, também, o nome de modalidades, importam a alteração da eficácia e da abrangência do negócio.

Os elementos acidentais operam não sobre a validade do negócio, mas sobre os seus efeitos (ou exequibilidade): “os elementos acidentais, portanto, dizem respeito à exequibilidade do negócio, excetuando-se, apenas, o modo ou encargo, que se traduz numa restrição à abrangência de um negócio jurídico de natureza gratuita, não possuindo aquele caráter que têm os outros, de modelador da eficácia da relação negocial”. 6

Não obstante serem assim designados, os elementos acidentais são apenas acessórios pelo ponto de vista teórico, mas – de fato – quando previstos e impostos esses elementos acidentais, quais sejam, o termo, o modo e a condição, o negócio jurídico se apresenta efetivamente modificado em sua estrutura, para assumir um contorno próprio, novo e incindível, de elementos essenciais e acidentais, que operam sua funcionalidade, agora, na cadência determinada por esses novos elementos.

Assim, esses elementos que inicialmente parecem acidentais, “quando apostos in concreto, ao negócio jurídico, tornam-se elementos inseparáveis dele, integram-se, incorporam-se nele, não podendo ser decompostos. O que se formou é um todo incindível, não há relação de principal e acessório entre o negócio e a modalidade quando esta foi prevista e imposta”. 7

Esses elementos acidentais não se presumem, 8 pois, para que possam efetivamente operar as modulações para que se prestam, devem ser objeto de consenso no negócio jurídico bilateral (contrato), ou de declaração clara do emissor da vontade, no negócio jurídico unilateral.

100. Termo

Há muitos sentidos etimológicos para a expressão “termo”. Bluteau esclarece que a palavra pode ter, entre outros, os seguintes sentidos:

a) pôr termo a algo (por fim, por limite às coisas que têm extensão de lugar, espaço ou tempo);

b) termo de vila ou cidade, espaço de terra onde chega a jurisdição de juízes;

c) modo (nestes termos, levar algo a bom termo);

d) estado de algo (nos termos em que estão os negócios);

e) a hora, o ponto em que se há de fazer alguma coisa – temporis articulus;

f) “em praxe judicial é o dia assinalado às partes, para suas provas” e dali veio a significar o tempo “preciso para a execução”;

g) termo de falar (palavra, ou dicção, quer seja verbo, quer nome);

h) termo é expressão de arquitetura (do grego terma, que vale o mesmo que limite ou marco);

i) para os físicos é o marco do qual principia e no qual acaba uma ação (as trevas são o termo a quo da claridade; o calor é o termo ad quem da calefação);

j) fez termo (considerar verdadeiro). 9

No CC 131 o conceito está ligado ao limite de algo que tem extensão de tempo. É o dia de começar ou findar a eficácia de um negócio. “O termo (dies) é a cláusula acessória típica por virtude da qual os efeitos do negócio são postos na dependência dum acontecimento futuro, mas certo”. A “existência e até a efectividade está assegurada. Só intervém aqui um limite temporal”. 10

“Termo é o dia no qual tem que começar ou de extinguir-se a eficácia de um negócio jurídico”. 11 “O primeiro dia dos prazos chamam os Jurisconsultos de dies a quo”: 12 é o termo inicial.

O termo é modalidade do negócio jurídico que, se previsto nos contratos, “constitui uma cláusula acessória e se destina a regulamentar a eficácia do negócio jurídi- co e sua projeção no tempo”. 13 O início e o término da eficácia do negócio jurídico ficam previamente estabelecidos e dependentes do termo inicial e do termo final, denominando-se prazo o período de tempo que medeia esses dois marcos.

A função dessa modalidade dos negócios jurídicos, denominada “termo”, é fixar, no tempo, o dia de início e o dia do fim da eficácia dos negócios jurídicos, pois os efeitos do negócio jurídico se dão num espaço de tempo previamente ajustado, de maneira parcial (se previsto apenas o termo inicial – dies a quo), ou total (se previstos ambos os termos, inicial e final - dies ad quem). 14 Se do negócio jurídico constar termo final, os efeitos do negócio jurídico passam a ter tempo determinado de duração e dia certo de cessação.

E, tratando especificamente do termo, Pontes de Miranda diz: “Têrmo é a determinação inexa, sôbre o tempo em que há de começar certa eficácia, ou algum ou alguns efeitos hão de começar, ou em que há de terminar tôda a eficácia, menos o efeito mínimo, ou algum ou alguns dos efeitos do ato jurídico hão de terminar, se não há incerteza sôbre êsse evento”. 15

Zeno Veloso afirma, simplesmente, que “termo é a cláusula que subordina o começo ou a extinção da eficácia do negócio jurídico a evento futuro e certo” 16 e Emílio Betti observa que essa modalidade aposta ao negócio jurídico é decorrente da vontade das partes, que não têm interesse em deixar o negócio jurídico “em suspenso”, ou em dúvida quanto ao seu efeito vinculativo, mas têm interesse em “diferir ou limitar no tempo a sua realização prática, fazendo-a começar ou cessar numa certa data”. Para que as partes possam obter esse efeito prático, “a vida da relação jurídica criada pelo negócio: (a) mantém-se inerte até ao findar do termo, quer este tenha caráter suspensivo ou inicial; ou então (b) está destinada a cessar com o advento dele, quando o termo tenha um caráter resolutivo ou final. O cumprimento das obrigações e o exercício dos direitos que constituem o conteúdo da relação jurídica são, com o termo inicial, diferidos, e com o termo final, limitados no tempo”. 17

100.1. Termo e prazo

Ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposições relativas à condição suspensiva e resolutiva, prescreve o CC 135 . “Termo inicial, primordial ou suspensivo (dies a quo; ex die) retarda o exercício do direito, que se considera já adquirido, desde o momento em que a vontade se manifesta juridicamente”. “Termo final (dies ad quem, ad diem) é o que extingue o direito criado pelo ato jurídico, de que ele é modalidade”. 18

A diferença entre termo e prazo é demarcada por Zeno Veloso: “Termo e prazo são coisas distintas. O primeiro é um limite, marca o começo ou o fim, o início ou a extinção da eficácia do negócio. Prazo é o tempo que decorre entre o início e o fim; o tempo que passa entre o termo inicial e o termo final”. 19

O negócio jurídico sujeito a prazo tem eficácia nos termos fixados pela vontade das partes, no tempo previsto para a vitalidade de seus efeitos. 20

Tampouco termo e condição se confundem: “Tanto na condição como no termo há um elemento comum: a futuridade. Mas essas modalidades são diferentes, não devem ser confundidas. No termo, o evento é futuro e certo; na condição, é futuro e incerto (...). Na condição, por ser incerto o acontecimento, ele poderá ocorrer ou não; no termo, o evento futuro é certo, ocorrerá inexoravelmente”. 21

Então: “O que pode decorrer do termo não é dúvida quanto ao advento da ocorrência, mas a incerteza quanto ao tempo, quanto ao dia ou momento em que se realizará o acontecimento, isto é: sabe-se que o evento dar-se-á, mas não se sabe quando”. 22

No mesmo sentido, asseveram Eduardo Espínola e E. Espínola Filho: “Ou se trate de termo inicial ou final, o momento futuro, a que se pretende a declaração da vontade, é certo. Poderá haver incerteza sobre quando chegará esse momento; não, porém, sobre se advirá”. 23

O negócio jurídico regulado apenas por termo inicial, sem alusão ao termo final, reputa-se celebrado por tempo indeterminado.

A cláusula “quando puder” é diferente de condição puramente potestativa, pois, na verdade, tem natureza de termo incerto. O CC nada dispõe a respeito do termo incerto. Isso não significa que a convenção nesse sentido haja de ser considerada inoperante. M.I.Carvalho de Mendonça assinala que se o credor deixa ao arbítrio do devedor pela cláusula quando puder, não se forma uma condição potestativa e sim um termo incerto e o credor pode exigir a dívida por morte do devedor ou provando que já existe para este a possibilidade de solução. E, ainda que assim não fosse, nula é a cláusula puramente potestativa, o que não é o caso da cláusula quando puder, que pode ser avaliada em juízo por critérios objetivos (RT 189/787).

Alude a doutrina, também, a uma figura identificada pela ausência de seriedade na fixação do termo, diante da inexistência de fixação séria quanto à hora ou ao momento para o adimplemento da prestação. Assim, o dies impossibillis – que embora aluda ao termo, cuida de prestação impossível – , a doutrina faz as seguintes considerações; “Existe um termo impossível quando os efeitos do negócio são feitos depender dum evento apresentado como futuro e certo, mas que na realidade nunca se verificará”. 24

Pode-se distinguir neste ponto duas sub-hipóteses: a) o caso a que chamam impossibilidade absoluta, e que Giuseppe Grosso reduz à fixação duma data ou momento que não existe: no 37.º dia do mês, na 30.ª hora do dia; b) e o caso de impossibilidade inerente, não ao termo em si, mas às suas relações com a prestação: “‘Dar-me-ás pessoalmente isto em Cartago amanhã’, diz em Roma o declarante ao declaratário. (...) Julgo, no entanto, que, neste último caso, não é em rigor, o termo que é impossível: é a prestação, embora por causa do termo. Dies impossibilis só existe nos casos da chamada impossibilidade absoluta: hora ou momento que não existe, ou cumulativamente marcados em momentos diversos”. 25

Os atos inter vivos, em regra, têm exigibilidade imediata, ou seja, seus efeitos são exequíveis desde a sua realização. Assim, uma obrigação sem termo pode ser exigida de plano, salvo se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo. O cômputo do tempo é regulado pela convenção das partes. Só na falta desta é que a lei fixa regras gerais. 26

A L 810, de 6.9.1949 (RT 182/482), define o ano civil e o mês: “Art. 1.º Considera-se ano o período de doze meses contado do dia do início ao dia e mês correspondentes do ano seguinte. Art. 2.º Considera-se mês o período de tempo contado do dia do início ao dia correspondente do mês seguinte. Art. 3.º Quando no ano ou mês do vencimento não houver o dia correspondente ao do início do prazo, este findará no primeiro dia subsequente. Art. 4.º Revogam-se as disposições em contrário”.

Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento ( CC 132 ).

Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia útil ( CC 132 § 1.º). Meado considera-se, em qualquer mês, o seu 15.º (décimo quinto) dia ( CC 132 § 2.º). Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência ( CC 132 § 3.º). Os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto ( CC 132 § 4.º).

100.2. Dívida sujeita a prazo

Nos testamentos, presume-se o prazo em favor do herdeiro e, nos contratos, em proveito do devedor, salvo, quanto a esses, se do instrumento, ou das circunstâncias, resultar que se estabeleceu a benefício do credor, ou de ambos os contratantes: este é o texto do CC 133 .

“O termo presume-se estabelecido em favor do devedor, salvo se do teor do instrumento, ou das circunstâncias, resultar que foi estabelecido em favor do credor ou de ambos. A própria lei presume às vezes, por exceção, o prazo a favor do credor, como no depósito”. 27 A dívida vencida pode ser exigida a qualquer tempo, salvo se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo, prescreve o CC 134. 28

A ocasião é propícia para uma distinção conceitual importante. A relação jurídica obrigacional conhece duas partes: aquela que tem o dever de prestar (que responde pela dívida), que se chama parte passiva (ou devedora) e a outra, que tem o poder de exigir a prestação (titular do crédito), que se chama parte ativa (ou credora). O devedor tem a dívida, mas pode ainda não ter a obrigação de cumprir o dever de prestar. Somente terá obrigação, se a dívida se tornar exigível pelo credor. 29 A dívida sujeita a termo ainda não é exigível, ou seja, ainda não é obrigação. Tanto assim que quem demanda dívida ainda não vencida se sujeita às consequências do CC 939 .

Além das dívidas vencidas, ou seja, que se tornaram exequíveis porque verificado o termo final do prazo de seu cumprimento (CC 134 in fine), são também vencidas as que já podem ser exigidas: a) porque não foi ajustada época de pagamento e o credor pode exigi-las imediatamente (CC 134 e 331); b) porque deu-se o implemento da condição que suspendia eficácia da obrigação condicional ( CC 332 ); c) porque ocorreu fato que justificou seu vencimento antecipado ( CC 333 ).

101. Modo (encargo)

O modo nasceu no direito romano, para impor a uma pessoa favorecida com uma atribuição patrimonial, que atenda ao fim previsto pelo autor da liberalidade, 30 pois é natural que aquele que celebrou contrato a título gratuito veja o benefício patrimonial concedido destinar-se, no todo ou em parte, a um determinado fim, no interesse próprio ou de terceiro. 31

De acordo com conceito de Eduardo Espínola e E. Espínola Filho, “O modo ou encargo é um ônus imposto por quem faz uma liberalidade ao que por ela [é] beneficiado”. 32 É peso imposto, é uma restrição feita, 33 em desfavor daquele a quem se fez uma liberalidade, pois “sua essência reside nisto: que por ele se pretende conseguir um fim, que se acresce ao fim principal do ato a título gratuito e opera como um móbil ulterior do ânimo liberal, sem o destituir e sem condicionar à atuação do fim acessório”. 34

Vicente Ráo explica que o encargo difere do simples desejo ou recomendação: “Deve o ato de liberalidade ser examinado...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166924996/capitulo-xiv-modalidades-do-negocio-juridico-instituicoes-de-direito-civil-vol-1-ed-2019