Instituições de Direito Civil - Vol. 1 - Ed. 2019

Capítulo XV. Noções Metodológicas de Direito de Humanidade

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108. Questões terminológicas

Nosso tema de trabalho, neste volume das Instituições, continua sendo o direito privado, especificamente o direito civil.

O diálogo entre temas de direito constitucional e civil (direitos fundamentais com direito de humanidade, especificamente, por exemplo) a que nos propomos neste capítulo, entretanto, põe em discussão antiga concepção conservadora do direito privado, que aponta sua supremacia sobre o direito público e a superioridade do indivíduo sobre o Estado, que tem suas raízes nas teorias jusnaturalistas da época moderna.

Coloca-se para consideração os limites e as funções do direito privado e a função precípua do jurista, de analisar numerosos institutos de direito privado que ganham vertentes novas: reavaliação da figura do abuso do direito e o princípio da garantia, ou a nova interpretação política do direito e seus efeitos sobre a autonomia privada, a importância dos novos valores com relação à letra da lei, a reavaliação das comunidades intermediárias (de classe média), as reações às tentativas de funcionalização do papel da atividade privada e a revisão da categoria de direito subjetivo. 1

Fala-se de um “processo de rejuvenescimento” do direito privado.

Grande parte da doutrina civilista coopera para refundar o direito privado; esse processo de rejuvenescimento, de adequação ou superação das antigas instituições, investe em todos os setores do direito privado: as cláusulas gerais, as pessoas jurídicas e as associações não reconhecidas legalmente, a propriedade, a responsabilidade civil, as relações propriedade-contrato e, sobretudo, a concepção do contrato, aos quais se agregarão, entre outros, os estudos de Giovanni B. Ferri, Antonino Cataudella, Adolfo di Majo, Mario Bessone. 2

Entre nós, família e sucessões aguardam por uma revisitação abrangente e metodologicamente bem definida, dirigida a superar sua antiga concepção publicista, ainda que se corra o risco – que efetivamente se corre – de não privilegiar a estrutura privada do direito de família, que deve olhar com igual preocupação o tripé fundamental da família – as pessoas, o patrimônio da família e as causas de mútuo sustento, psicológico e material, que constituem a responsabilidade civil de quem forma família ou se põe inserido no contexto de família.

Como se pode observar, a análise das relações entre direito privado e público, com diversas perspectivas, com variedade de métodos, pluralidade de escopo, pode se tornar o leitmotiv e o fio condutor para ilustrar os itinerários da evolução do mesmo direito privado e, portanto, da doutrina civilista da segunda metade do século XX. 3

O direito civil passou, na modernidade, a construir-se a partir do diálogo travado entre os acadêmicos, os legisladores e os juízes sobre a visão multidisciplinar do direito, porque a criação jurisprudencial trouxe elementos novos para diversos aspectos do direito privado, mormente para o direito das pessoas: sua compreensão específica de temas ligados a confidencialidade, à identidade pessoal, à exploração econômica de prerrogativas da pessoa e tantas outras peculiaridades de novas vertentes que, a partir do dano moral, se revelaram capazes de nutrir pretensões indenizatórias.

Tudo isso não se realiza sem que se ajustem temática e metodologicamente as vertentes modernas que buscam encaminhar para um mesmo destino as estruturas jurídicas, vetustas e novas, que envolvem as pessoas e o exercício de seus direitos.

Existem pontos onde conceitos jurídicos tradicionais de diversas disciplinas jurídicas (direitos fundamentais, direitos sociais, direitos humanos, direitos personalíssimos, direitos inatos, direitos subjetivos, “direitos de personalidade” [rectius, direito de humanidade]) encontram um denominador comum, um ponto de intersecção, a que nos propomos buscar neste livro, pela ótica da experiência humana que tem lugar, preferencialmente, na vida das relações privadas.

109. Direitos fundamentais e sociais

Tanto os direitos humanos universais quanto os direitos nacionais dos cidadãos se alocam no conceito de direitos fundamentais (Grundrechte). Ambas as classes de direitos são, ainda que com intensidade diferente, parte integrante necessária da cultura jurídica de todo o Estado Constitucional.

No Estado Constitucional, os direitos sociais integram os direitos fundamentais, de sorte que sua implementação pode ocorrer mesmo na ausência de interpositio legislatoris. No que respeita à eficácia desses direitos, estão em jogo duas ideias importantes para o constitucionalismo moderno: a) a força normativa da Constituição; e b) a concepção dos direitos fundamentais (sociais) como limites ao poder. 4

Os direitos sociais encontram seu fundamento na igualdade substancial, na liberdade, na autonomia: propriamente na dignidade humana. O Estado Constitucional (Verfassungsstaat), para adquirir as qualidades apontadas pelo moderno constitucionalismo, deve ser Democrático e de Direito.

São dois os aspectos que o identificam, portanto – Estado de Direito e Estado Democrático –, de modo que a conexão entre essas suas duas qualidades é feita pelo Estado Constitucional, no qual o poder estatal deve organizar-se em termos democráticos e o poder político deriva do poder dos cidadãos. 5

Assim, esse Estado Constitucional se caracteriza pela dignidade humana como premissa antropológico-cultural, pela soberania popular e divisão de poderes, pelos direitos fundamentais e tolerância, pela pluralidade de partidos e a independência dos tribunais. 6

Em assim sendo, o Estado Democrático de Direito é largamente caracterizado pela primazia dos direitos fundamentais, pois nele existe um forte sentido substancial, o que implica afirmar que os Poderes (Legislativo/Judiciário/Executivo) estão limitados e vinculados à Constituição, não apenas quanto à forma e procedimentos, mas também quanto aos conteúdos 7 das ações da autoridade.

No Estado Constitucional (Democrático de Direito), a Constituição não apenas disciplina a forma de produção legislativa, como também possui uma importante perspectiva garantista, caracterizada não apenas pelo princípio da legalidade formal, que subordina os poderes públicos às leis gerais e abstratas, mas também pela legalidade substancial, que vincula o funcionamento dos três poderes à garantia dos direitos fundamentais. 8

A primazia dos direitos fundamentais deve orientar toda a atuação do Poder Público no Estado Democrático de Direito, seja para resguardar, seja para implementar os referidos direitos. Em paralelo aos direitos fundamentais, outro elemento fundante do Estado Democrático de Direito consiste na dignidade humana.

A proteção da dignidade humana constitui dever fundamental do Estado Constitucional; mais precisamente dever jurídico-fundamental. A soberania popular possui, na dignidade humana, seu primeiro e último fundamento; o povo não constitui uma grandeza mística, senão uma coordenação de diversos homens dotados, cada qual com dignidade própria. 9

O Estado Constitucional realiza a dignidade humana fazendo dos cidadãos sujeitos de sua atuação. Nesse sentido, a dignidade humana é a biografia desenvolvida e em desenvolvimento da relação entre cidadãos e o Estado (com o desaparecimento da separação entre Estado e sociedade). 10

A dignidade humana possui dupla direção protetiva. Isso significa que ela é um direito público subjetivo, direito fundamental do indivíduo contra o Estado (e contra a sociedade) e, ao mesmo tempo, um encargo constitucional endereçado ao Estado, no sentido de um dever de proteger o indivíduo em sua dignidade humana em face da sociedade. Esse dever constitucional pode ser cumprido classicamente, portanto jurídico-defensivamente, mas também pode ser desempenhado jurídico-prestacionalmente; ele pode ser realizado por caminhos jurídico-materiais e por vias processuais (no sentido de um status activus processualis), bem como por meios ideais e materiais. 11

Assim, no Estado Constitucional, os direitos fundamentais (Grundrechte) constituem o conceito que engloba os direitos humanos universais e os direitos nacionais dos cidadãos. Ambas as classes de direitos são, ainda que com intensidade diferente, parte integrante necessária da cultura jurídica de todo Estado Constitucional. 12

Os direitos sociais encontram seu fundamento na igualdade substancial, na liberdade, na autonomia e, inclusive, na própria dignidade humana. 13

Os direitos sociais integram os direitos fundamentais, de sorte que sua implementação pode ocorrer mesmo na ausência de uma interpositio legislatoris. Quanto à eficácia desses direitos, estão em jogo duas ideias importantes para o constitucionalismo moderno: a) a força normativa da Constituição; e b) a concepção dos direitos fundamentais (sociais) como limites ao poder. 14

Isto evidencia a importância dos direitos fundamentais na concepção do Estado Democrático de Direito, porque são institutos indispensáveis para a democracia, vale dizer, normas fundantes do sistema político e sua violação descaracteriza o próprio regime democrático. 15

A primazia dos direitos fundamentais deve orientar toda a atuação do Poder Público no Estado Democrático de Direito, que se caracteriza pela vinculação jurídica dos poderes públicos à lei e ao Direito. Dizer da primazia do direito no Estado Constitucional implica a vinculação do Executivo à lei e à Constituição. 16 Ou seja, a atuação do Estado deve se dar sempre no sentido de resguardar ou implementar os direitos fundamentais, devendo ainda essa atuação ser previsível e calculável. 17 - 18

Os direitos fundamentais, enquanto normas fundantes do Estado Democrático de Direito, vinculam as entidades públicas de duas maneiras, conforme ensinam Canotilho e Vital Moreira: (...) de forma negativa, impondo-lhes uma proibição de agressão ou ingerência na esfera do direito fundamental, mas também de forma positiva – exigindo delas a criação e manutenção dos pressupostos de facto e de direito necessários à defesa ou satisfação do direito fundamental. 19

Uma das maneiras de se vincular as entidades públicas aos direitos fundamentais consiste no chamado dever de proteção do Estado relativamente às agressões ou perturbações ocasionadas nos direitos fundamentais por parte de terceiros. 20 A proteção do Estado aos direitos fundamentais deve ocorrer tanto para proibir o excesso (Übermassverbot) quanto a proteção insuficiente (Untermassverbot). 21

Em seu estudo sobre os modelos de fundamentação teórica dos direitos fundamentais, Abboud nos lembra que, no direito inglês, desde logo, formou-se “(...) a convicção de que o tema das liberdades, enquanto expressão da jurisprudência e manifestação das regras da common law, é substancialmente indisponível por parte do poder Público, seja ele Executivo ou Legislativo”. 22 Essa expressão, “indisponibilidade”, para aludir a um específico limite traçado pela jurisprudência ao poder do hierarca, limite este de que ele não pode ultrapassar para dispor de “liberdades públicas”, é fundante da lógica de que são os direitos fundamentais o elemento estruturante do Estado Constitucional.

Quando se põe em discussão, por exemplo, temas como a liberdade que cidadãos reivindicam, para que possam reunir-se e manifestar-se em favor da legalização do uso de drogas, apesar da tipicidade do CP 287, por exemplo, o STF reconhece o direito de reunião como: (...) verdadeira pré-condição necessária à ativa participação dos cidadãos no processo político e no de tomada de decisões, notadamente agora em que o sistema constitucional brasileiro confere legitimidade ativa aos cidadãos para a instauração, por iniciativa popular, do processo legislativo, o que habilita o eleitorado a propor, ao Congresso Nacional, nos termos do art. 14, III, e do art. 61, § 2º, da Constituição, projetos de lei objetivando, até mesmo, a própria abolitio criminis referente a qualquer conduta hoje penalmente punível. 23

Ao reconhecer o direito fundamental de reunião e de associação para esse fim, bem como ao garantir, a todos quantos queiram, o direito de realizar uma específica atividade (no caso, liberdade para marchar em favor da descriminalização da droga), o STF reconhece, em favor de todos, aquilo que o direito constitucional denomina de “liberdade pública”: liberdade e igualdade. 24 A parificação de situações diversas contrasta com o princípio da igualdade, pois o princípio da igualdade jurídica requer igual tratamento em situações iguais. 25

Não é exatamente nesse sentido de “liberdade pública”, ou propriamente nesse sentido, que se revela a ideia...

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jusbrasil.com.br
7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166924997/capitulo-xv-nocoes-metodologicas-de-direito-de-humanidade-instituicoes-de-direito-civil-vol-1-ed-2019