Instituições de Direito Civil - Vol. 1 - Ed. 2019

Capítulo XVI. A Interconexão Cultural Entre Direito Constitucional, Direito Internacional e Direito Civil na Sistematização Civil dos Direitos Fundamentais e Humanos

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114. A Declaração dos Direitos do Homem

A realidade da vida contemporânea não desconhece a conexão necessária que existe entre o exercício da liberdade civil e a estabilidade política do espaço onde a experiência civil tem lugar.

Não é à toa que Alexy chama a atenção para a realidade de que democracia, direitos humanos e regularidade e legitimidade são temas absolutamente ligados. Seu verdadeiro significado está em dirigir o olhar dos direitos fundamentais e direitos humanos para os procedimentos e as instituições da democracia e demonstra que a ideia do discurso só pode ter lugar num Estado de direito democrático em que os direitos fundamentais e a democracia, apesar de todas as tensões, entram numa parceria inseparável. 1

Para ilustrar este tema, Declaração dos Direitos do Homem, trazemos à baila a recordação de sete importantes e marcantes momentos da história da civilização, que repercutem, imediata ou mediatamente, na estrutura jurídica da concepção moderna de direitos humanos: a) Constitutio Antoniniana de Civitate (Roma, 212 d.C.); b) Carta Magna, Inglaterra, 1215; c) Declaração dos Direitos Americanos, EUA, 4.7.1776; d) Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, França, 1789; e) Declaração Universal dos Direitos do Homem, 1948; f) Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) (1969); e a g) Declaração de Cartagena, Colômbia (1984).

Entre eles há um multissecular fio condutor: a busca pela dignidade humana, pela igualdade e pela garantia dos direitos humanos, pela valorização da pessoa, pelos limites do poder do hierarca e pela liberdade do cidadão. E, mais que tudo isso: a valorização da natureza humana, com respeito a suas essências e potências, que dão a pauta do poder privado e do poder público.

114.1. Constitutio Antoniniana de Civitate (Roma, 212 d.C.)

Em 2012, o mundo ocidental comemorou os 1.800 anos (XVIII séculos) da edição da Constitutio Antoniniana de Civitate, também conhecida como Édito de Caracala, promulgada em 212 d.C., por Antonino Caracala, imperador romano que concedeu a (quase) todos os habitantes do Império Romano a cidadania romana: in orbe romano qui sunt torna-se cidadão romano. 2 - 3

De sua promulgação derivaram, naturalmente, duas consequências extraordinárias para a cultura do ocidente:

a) o reclamo bem-sucedido dos que sofriam injustiça social, por desigualdade de condições político-jurídicas, transformou o estado político de cidadão, com todos os seus incríveis segredos, numa das mais preciosas e bem trabalhadas ideias jurídicas no decorrer dos tempos;

b) o direito de Roma tornou-se o direito de todos, num vasto espaço geográfico, e influenciou, radicalmente, a composição do Corpus Iuris Civilis, na capital do Império Romano do Oriente, Constantinopla, que foi veículo fundamental da perpetuação da cultura jurídica romana até os nossos dias.

Para bem compreender a importância desse édito, convém situá-lo no contexto político/jurídico em que foi gestado.

No direito romano, a pessoa (caput) do cidadão romano era formada por três elementos: a liberdade, a cidadania e a família. Cada limitação ao exercício das faculdades derivadas do estado individual, político e familiar, respectivamente, impunha à pessoa uma situação de capitis deminutio. Vai daí que a ausência de cidadania dos peregrinos no Império Romano, por exemplo, que acontecia antes do Édito de Caracala, era um apequenamento de seu estado político: uma ofensa, permanente, a sua dignidade humana e a seus direitos fundamentais, em linguagem mais clara para os nossos dias.

Foi para corrigir essa desigualdade que veio editada a Constitutio Antoniniana.

O Édito de Caracala tem ainda muito para nos ensinar, como fruto da liberdade de um povo e como estratégia política extraordinária para o fomento da paz e expansão da cultura, perpetuada no tempo, porque a ideia jurídica de cidadania dá vida experimental à ideia política abstrata de democracia.

Primeiro, por trazer para a pauta de nosso tempo um legado cultural que conhecemos por causa da luta pela liberdade, anseio natural do homem, marca essencial de sua humanidade e valor social a ser trabalhado, constantemente, por um a um e por todos os que têm boa vontade. O Édito de Caracala trata-se, evidentemente, de um marco imemorial, de uma vitória política de cidadãos, vitória essa que não foi outorgada aos peregrinos pelo Imperador, mas obtida por um povo nascido e forjado para a liberdade.

Segundo, por valorizar a ideia de cidadania como o mecanismo jurídico mais bem elaborado para a promoção da igualdade jurídica de todos, que deve ser fomentado pelo Estado, como conquista da pessoa livre, num sistema político que se compromete verdadeiramente com os anseios dos cidadãos.

Em terceiro lugar, por nos permitir a compreensão ampla da ideia jurídica de família, como o lugar onde o homem tem direito a seus segredos e onde, e somente onde, pode aprender lições verdadeiras de liberdade e de cidadania. A família é a verdadeira escola de cidadania. Não, necessariamente, de ideologia. É na família que a pessoa experimenta o conhecimento da vida em grupo, da diversidade, da adversidade, da comunhão e da partilha; das misérias e dos heroísmos; do egoísmo e da doação; do cuidado e da solidariedade.

Evidentemente, existem muitos sistemas que dispensam a ideia de cidadania como mecanismo de efetivo exercício do poder e de igualdade. O sistema tribal, por exemplo, é diferente. Ele se nutre do exercício do poder pela força, ou pela lealdade, arregimentando adeptos que temem, ou confiam no líder. Se todos pertencem à mesma tribo e se o chefe da tribo é bom e leal, a segurança e a igualdade de todos pode ser garantida. Mas isso depende da vontade do chefe, que pode pôr em prática a dinâmica de exclusão de pessoas e de grupos que não participam de seu clã ou de sua ideologia de poder.

Na cidade, onde a diversidade impera, o sistema jurídico da igualdade pelo exercício da cidadania é o ideal. Todos são iguais, a lei no-lo diz. O comandante segue a lei e não pode negar os direitos a quem os tem. O poder está sujeito a freios e contrapesos, de todos os conhecidos e à disposição de todos, como convém. É o experimento extraordinário da civilidade.

Sempre existe no ar, entretanto, o risco de o poder ser exercido por alguns poucos, da mesma tribo, sem compromisso com a cidade. Tudo vai depender de como a tribo fará para tomar o poder, com a participação da força de muitos que a ela não pertencem, e como a tribo fará para governar todos, com regras suas, pautadas por valores que somente alguns conhecem.

A viabilidade de uma ou outra opção política vai depender de como se pode formar a pessoa para o exercício da liberdade, da cidadania e para os deveres de família, na execução daquelas estruturas que darão a pauta para a delegação do poder. Se essas estruturas que dão espaço para a ação humana na sociedade (anseio natural pela liberdade; igualdade fomentada pela cidadania; educação pessoal promovida pela família) se movimentam por manipulação política (nenhuma responsabilidade pelo exercício da liberdade; igualdade estabelecida pelo critério do acesso ao poder de castas e grupos; educação manipulada por interesses subalternos, que não são dirigidos para a liberdade e para a cidadania) a cidade pode vir a ser governada pelo poder tribal.

Além disso, o sistema jurídico, que aperfeiçoou a ideia de cidadania, sob seu aspecto objetivo e absolutamente laico, é capaz de atender à demanda de igualdade que, por virtude de circunstâncias religiosas e sectárias e, também, por virtude do fundamentalismo religioso, muitas vezes não se consegue vivenciar.

A respeito disso, os pensadores modernos da Filosofia do Direito se perguntam sobre se a finalidade do Direito não seria exatamente essa, a de conferir paridade ao desenvolvimento da experiência humana do direito entre desiguais, a todos oferecendo o mesmo estatuto, de igualdade e paridade. 4

Por isso é importante atentar para o espírito do Édito de Caracala: o exercício da cidadania põe em prática na democracia uma dinâmica perfeita de inclusão. Mas a experiência da liberdade, que é fundamental para o exercício da cidadania, se tem, por primeiro, na família, reduto do conhecimento não sectário do poder.

É expressão de memória cultural que vale considerar.

114.2. A Carta Magna, Inglaterra, 1215

A garantia constitucional do habeas corpus, haurida dos ingleses (Magna Charta, de João Sem Terra, 1215, e Estatuto de Westminster, de Eduardo III, 1389), ingressou no direito brasileiro pelo Código do Processo Criminal do Império (1832), arts. 340/355, 5 e se constitucionalizou pelo art. 72, § 22 da Constituição Imperial de 1891, 6 imortalizando textos “que formam um dos mais belos capítulos de nossa legislação”, 7 sendo “capítulo precioso da legislação inglesa e digno de todos os povos livres”. 8

O habeas corpus foi um dos passos mais seguros e uma das armas mais eficientes para a salvação da civilização ocidental. “É o ‘não’, que a Justiça diz, em mandamento, à violência e à ilegalidade; e o ‘sim’, a quem confia nos textos constitucionais e nas leis”. 9

114.2.1. O direito constitucional de impetrar writ constitucional e o abuso do direito de demandar

O que caracteriza o abuso do direito de demandar é a atitude do autor, que extrapola os limites postos pela CF 5º XXXV.

Segundo autorizado monografista, ainda insuperado no tema, é necessário que se apurem os aspectos que se seguem, para que se possa caracterizar o abuso: 10

1. Intenção: O abuso do direito no exercício da demanda é a intenção do agente que dá o tom da sua conduta, e esta só é irregular se ditada por espírito de emulação, mero capricho ou erro grosseiro, que se confunde com o dolo. Não quando o agente, embora sem prejuízo de terceiro, age atendendo às inspirações da boa-fé. A responsabilidade pelo dano se verifica quando se exerce o direito sem nenhum interesse e só por emulação.

2. Características próprias: O que caracteriza o abuso do direito é a má-fé, o erro, o erro grosseiro, a intenção de prejudicar, o que não se presume do simples fato de decair o autor do pedido.

3. Desorientação da parte: Para caracterizar o abuso do direito no exercício da demanda é necessário que a atuação da parte se caracterize por malícia e imoderação. Não integra esses requisitos a simples desorientação da parte.

4. Lide temerária: O dolo processual não se caracteriza senão quando ocorrer alteração intencional da verdade, ou se, no curso do processo, constatar-se a prática de atos provocadores de incidentes manifestamente infundados. É necessário que se apresente prova inequívoca da malícia ou de culpa inescusável.

O mesmo monografista, afirmando ser possível a caracterização do abuso em ações regidas por procedimentos especiais, faz a ressalva de que pode ocorrer, no processo da ação popular, única ação constitucional por ele mencionada como suscetível de nela ocorrer abuso.

Não menciona nem o mandado de segurança nem o habeas corpus, vale dizer, não incluiu os writs constitucionais no rol das ações passíveis de utilização abusiva pelo cidadão.

Ao discorrer sobre as formas do abuso do direito de demandar, José Olympio faz a seguinte divisão do mencionado abuso: 11

Espécies do abuso do direito de demandar:

1. Dolo: a) substancial; b) instrumental;

2. Temeridade;

3. Fraude: a) processo aparente; b) processo simulado;

4. Emulação;

5. Capricho;

6. Erro grosseiro;

7. Violência;

8. Protelação da lide;

9. Falta ao dever de dizer a verdade;

10. Situação intermediária (Satta) do poder de disposição do processo.

A utilização abusiva do processo como ato ilícito deve estar comprovada estreme de dúvidas:

Assim, toda vez que o autor da demanda procede com dolo, fraude, emulação, capricho, erro grosseiro, violência, com intuito protelatório, faltando ao dever de dizer a verdade, ou quando se encontra em situação intermediária, em que tem o poder de disposição do processo (que tais são as formas do abuso do direito supra, cap. V), verifica-se o uso anormal do processo. 12

Não se pode presumir o abuso, porque decorrente de ato ilícito. A não adequação à licitude deve ser provada por aquele que, no processo, acusa o autor de abuso do direito de demandar. O ônus da prova da má-fé, dolo, fraude, do abuso tout court, é de quem afirma ter agido o autor de forma abusiva (CPC 373 I; CPC/1973 333 I), 13 pois, o “elemento indispensável para a caracterização do dolo, que só se cuida no processo, é sempre, a intenção, ou consciência de perverter, ou, na frase de Carnelutti, 14 ‘a consciência da própria sem-razão de quem sustenta ter razão’”. 15

Quem exerce direito de cidadão (não pessoal) não pode ser apontado como abusador de direito, pena de ver cerceado direito fundamental que a CF lhe concede.

114.3. Declaração dos Direitos Americanos – EUA – 4.7.1776

A corrupção e a opressão, que roubava a liberdade dos cidadãos americanos, foi o mote a independência política da nação e para a Declaração Americana de 4.7.1776, unanimemente subscrita por 13 Estados Americanos e, na sequência, para a construção da democracia americana, com a promulgação posterior da Constituição Americana.

Vida, liberdade, direitos inalienáveis, direitos naturais e felicidade são temas que estão na gênese da declaração: “We hold these truths to be self-evident, that all men are created equal, that they are endowed by their Creator with certain unalienable Rights, that among these are Life, Liberty and the pursuit of Happiness”.

O advento da Constituição Americana, em 1787, por sua vez, cuida especificamente, em seu preâmbulo, de realçar o estabelecimento de Justiça e de garantia da tranquilidade doméstica das pessoas. Na sequência das emendas que se seguiram, foram garantidas, entre outras, a ampla defesa, o direito de propriedade, de segurança da pessoa, de sua casa, da privacidade de seus documentos, de liberdade religiosa, de imprensa, bem como proibidas aos condenados as punições aflitivas.

114.4. Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, França, 1789

Os representantes do povo francês, reunidos em Assembleia Nacional, tendo em vista que a ignorância, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem são as únicas causas dos males públicos e da corrupção dos Governos, resolveram declarar solenemente os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem, a fim de que esta declaração, sempre presente em todos os membros do corpo social, lhes lembre permanentemente seus direitos e seus deveres; a fim de que os atos do Poder Legislativo e do Poder Executivo, podendo ser a qualquer momento comparados com a finalidade de toda a instituição política, sejam por isso mais respeitados; a fim de que as reivindicações dos cidadãos, doravante fundadas em princípios simples e incontestáveis, se dirijam sempre à conservação da Constituição e à felicidade geral.

Em razão disto, a Assembleia Nacional reconhece e declara, na presença e sob a égide do Ser Supremo, os seguintes direitos do homem e do cidadão:

Art.1º. Os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem ter como fundamento a utilidade comum.

Art. 2º.A finalidade de toda associação política é a preservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Esses direitos são a liberdade, a prosperidade, a segurança e a resistência à opressão.

Art. 3º.O princípio de toda a soberania reside, essencialmente, na nação. Nenhuma operação, nenhum indivíduo pode exercer autoridade que dela não emane expressamente.

Art. 4º.A liberdade consiste em poder fazer tudo o que não prejudique o próximo: assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados pela lei.

Art. 5º.A lei não proíbe senão as ações nocivas à sociedade. Tudo que não é vedado pela lei não pode ser obstado e ninguém pode ser constrangido a fazer o que ela não ordene.

Art. 6º.A lei é a expressão da vontade geral. Todos os cidadãos têm o direito de concorrer, pessoalmente ou através de mandatários, para a sua formação. Ela deve ser a mesma para todos, seja para proteger, seja para punir. Todos os cidadãos são iguais a seus olhos e igualmente admissíveis a todas as dignidades, lugares e empregos públicos, segundo a sua capacidade e sem outra distinção que não seja a das suas virtudes e dos seus talentos.

Art. 7º.Ninguém pode ser acusado, preso ou detido senão nos casos determinados pela lei e de acordo com as formas por esta prescritas. Os que solicitam, expedem, executam ou mandam executar ordens arbitrárias devem ser punidos; mas qualquer cidadão convocado ou detido em virtude da lei deve obedecer imediatamente, caso contrário torna-se culpado de resistência.

Art. 8º.A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias e ninguém pode ser punido senão por força de uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada.

Art. 9º.Todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e, caso seja considerado indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei.

Art. 10.Ninguém pode ser molestado por suas opiniões, incluindo opiniões religiosas, desde que sua manifestação não perturbe a ordem pública estabelecida pela lei.

Art. 11.A livre comunicação das ideias e das opiniões é um dos mais preciosos direitos do homem; todo cidadão pode, portanto, falar, escrever, imprimir livremente, respondendo, todavia, pelos abusos dessa liberdade nos termos previstos na lei.

Art. 12.A garantia dos direitos do homem e do cidadão necessita de uma força pública; essa força é portanto instituída para benefício de todos, e não para utilidade particular daqueles a quem é confiada.

Art. 13.Para a manutenção da força pública e para as despesas de administração é indispensável uma contribuição comum que deve ser dividida entre os cidadãos de acordo com suas possibilidades.

Art. 14.Todos os cidadãos têm direito de verificar, por si mesmos ou pelos seus representantes, a necessidade da contribuição pública, de consenti-la livremente, de observar o seu emprego e de lhe fixar a repartição, a coleta, a cobrança e a duração.

Art. 15.A sociedade tem o direito de pedir contas a todo agente público pela sua administração.

Art. 16.A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição.

Art. 17. Como a propriedade é um direito inviolável e sagrado, ninguém dela pode ser privado, a não ser quando a necessidade pública legalmente comprovada o exigir e sob condição de justa e prévia indenização.[SM (2]

114.5. Declaração Universal dos Direitos do Homem, 1948

Artigo I. Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade.

Artigo II.

1. Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição.

2. Não será tampouco feita nenhuma distinção fundada na condição política, jurídica ou internacional do país ou território a que pertença uma pessoa, quer se trate de...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166924998/capitulo-xvi-a-interconexao-cultural-entre-direito-constitucional-direito-internacional-e-direito-civil-na-sistematizacao-civil-dos-direitos-fundamentais-e-humanos