Capítulo XVII. Evolução Teórica dos Estudos dos Direitos de Humanidade

116. O pós-guerra e a repercussão civil dos desmandos da autoridade pública

A história não é infensa à ideologia de um regime político e, por isso, os fatos políticos influenciam a história e influenciaram, obviamente, a história da cultura do direito civil, porque este, como elemento da organização jurídica da sociedade, tem presença essencial no seu modelo político.

A essência do direito civil, sua tradição, suas matérias e seu método constroem uma couraça em favor dos direitos do homem, inclusive contra o Estado.

Aliás, as ideias que brotam da “Declaração dos Direitos” de 1789 apontam para o resguardo de direitos típicos das relações pessoais privadas, porque aludem à liberdade e à igualdade dos homens nos seus direitos e a observância das “distinções sociais” apenas por razões de “benefício comum”; a proteção dos direitos “naturais e imprescritíveis” do homem de qualquer associação política, ou seja, da liberdade, da propriedade, da seguridade e da resistência à opressão; o exercício dos direitos naturais, que deve ser efetuado com relação aos direitos de terceiros; a liberdade de fazer tudo o que não for proibido por lei; a admissão de todos os cidadãos às “categorias, departamentos e cargos públicos”, a única distinção podendo ser feita relativamente à sua capacidade, seu talento e qualificação; a liberdade de pensamento e de opinião; a propriedade, que é definida como um direito “inviolável e sagrado”, da qual só se pode ser privado por exigência do Estado, legalmente contratado e com uma indenização “justa e antecipada”.

Na atualidade, não nos damos conta, muitas vezes, de que a trajetória do direito civil, especialmente a trajetória do direito de família, tem dois aspectos muito singulares que convivem: o aspecto institucional e o da história da cultura do direito civil. Essas duas realidades seguem percursos diferentes, ou em linhas cruzadas, ou paralelas, ou, às vezes, distanciadas uma das outras.

A história do direito de humanidade encontra seus primórdios na figura institucional do pater família, que exercia pleno e irrestrito poder e controle sobre as pessoas e as coisas da família. Família pecuniaque é expressão do antiquíssimo direito romano, com significado que alude àquilo que se submetia ao complexo de poderes do pater família: poderes sobre todo o patrimônio da família. 1

117. Sistema de direito privado em geral

Pode-se dizer que, de todas as novidades que se conheceu no Século XX, no direito privado, a mais estruturada, efetiva e contundente é a sistematização do chamado “direito geral de personalidade”, no contexto amplo do sistema geral de direito privado moderno.

“Direito de Personalidade” é matéria tratada no sistema brasileiro nos arts. 11 a 21 do CC, mas não se confunde com o instituto da “personalidade”. O instituto da “personalidade” é definido em direito, por Kohler, Vicente Ráo, Ferrara, com grande precisão e nada tem com a disciplina denominada “direito de personalidade”.

Personalidade é aptidão para ser pessoa, ou – o que é equivalente – aptidão para ser sujeito de direitos e de obrigações na ordem jurídica. 2

Direito de personalidade é outra coisa.

O direito de personalidade é uma das disciplinas que compõem o direito civil e o tema comportaria sua alocação num livro próprio, com nomenclatura própria, como disciplina própria, ao lado do direito de família, de sucessões, de obrigações, de contrato, de empresa, de coisas etc.

Como está no nosso sistema jurídico, tratado na teoria geral do direito privado, no livro geral, a disciplina se confunde com o instituto da personalidade, este sim, de teoria geral.

No contexto global do sistema, o direito de personalidade é uma disciplina peculiar: tem sujeito, objeto e causa como todas as outras disciplinas de direito privado. Mas não se pode afirmar, como muitas vezes se faz, erroneamente, que o direito de personalidade cuida de “certos objetos que estão no sujeito”.

Isto é um non sense. Os objetos do direito de personalidade estão na natureza humana, não na pessoa.

Aliás, esse é o ponto alto da lição de Walter Moraes: “(...) os bens que em direito se qualificam como de personalidade são partes integrantes do homem in natura. Com efeito, excluam-se das extensas relações de bens de personalidade (supra, n. 1) os que extravasam dos limites da individualidade humana, também os simples desdobramentos de componentes fundamentais e algumas extravagâncias do entusiasmo teórico avaliáveis de pronto, e teremos alguns poucos direitos básicos, estes admitidos pela communis opinio doutrinária: o corpo (saúde etc.) e a psique (integridade psíquica), que são substâncias. A vida, que é essência da psique, a obra, dita do espírito, que é ato da potência intelectiva, a imagem, que é propriedade do corpo (visibilidade), a condição de família, que é propriedade da potência generativa (congeneratividade), a liberdade e a dignidade, que são propriedades da anima intellectiva, a identidade (verdade pessoal, nome) e a intimidade (incomunicabilidade ontológica), que são propriedades do todo humano – além de outros cuja qualificação como bens e direitos de personalidade é discutida.” 3

Vê-se, com esse panorama do direito de personalidade, que o tema não se confunde com outro, alusivo ao estudo da “personalidade”, como qualidade de quem é sujeito de direito, mas facilita sobremaneira a tutela geral de personalidade, que atua no sistema como cláusula geral, que também exprime expressões de direitos fundamentais.

118. Panorâmica e elementos do direito geral de personalidade e a visão de Heinrich Hubmann

Heinrich Hubmann, o grande precursor do estudo do direito de personalidade na Alemanha, adere à tese de Nicolai Hartmann, de que o conceito de personalidade se situa num espaço ético e que a personalidade sustenta valores morais. 4

Para ele a personalidade funde três elementos:

– Menschenwürde (a dignidade humana), a predominância do homem no universo decorre da estrutura espiritual que o faz reconhecer sua própria dignidade humana; 5

– Individualität (individualidade), que é única e irrepetível; permite que o homem desempenhe a tarefa ética de aspirar aos valores gerais da humanidade e realizar em si mesmo aquela particular...