Instituições de Direito Civil - Vol. 1 - Ed. 2019

Capítulo XVIII. Direito Natural (Dimensões da Liberdade)

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126. Direito natural: expressão de um conceito multidisciplinar

Com 1 essa nomenclatura, direito natural, a história do direito conhece uma série de movimentos filosóficos, teológicos, jurídicos e políticos que tentam explicar o fenômeno do direito e da justiça. Aqui apresentamos uma opção de caráter histórico-teológico-ético, que se poderia denominar de hermenêutica ética do fenômeno jurídico, a partir de um elemento novo, qual seja, a inclinação natural do homem pela verdade, porque a Justiça é uma forma de verdade.

Nesse sentido, a dignidade humana, como premissa antropológico-cultural, de que nos fala Häberle, poderia perfeitamente encontrar na verdade do outro o esteio da alteridade jurídica, do equilíbrio e da proporção lógica do texto normativo interpretado.

Em matéria de direito de humanidade, em que constantemente estão em choque bens e valores que integram a humanidade do ser, a medida de tudo é o outro, na alteridade natural do direito, por meio do diálogo, característica principal da linguagem e, por conseguinte, da linguagem jurídica.

O denominado direito de humanidade convive constantemente com a dificuldade de identificar, nessas situações jurídicas especiais (de direito de humanidade), quais exatamente seriam os “bens” que, deteriorados ou extintos, pudessem fomentar na esfera jurídica de determinado titular a pretensão de se ver indenizado por sua perda.

A ideia de um conjunto de bens de direito de humanidade – sobre a qual se trata com mais vagar em outro momento – precisa, desde logo, permitir que se identifiquem quais condutas, quais atos e quais comportamentos se justificam para a defesa e para a invocação de pretensão indenizatória de quem se sente prejudicado por perda ou deterioração de bens componentes de sua humanidade, pois a questão da legitimação dos atos e das condutas humanas é um ponto a ser explorado, também, à luz do direito natural.

Essa é a razão pela qual se entende necessário conectar a sabedoria das construções em torno do direito natural com as questões de direito de humanidade, porque este (o direito de humanidade) encontra dificuldade metodológica de avançar em dois pontos:

a) enfrentar a questão sobre a natureza do dano que eventualmente um titular de direito possa sofrer na experiência de direito de humanidade;

b) fixar valores de indenização para a perda de algo que não pode ser facilmente estimado.

Nas digressões científicas do direito natural, sempre houve espaço para ampla reflexão cultural e fecundo tratamento metodológico das questões mais agudas da filosofia jurídica, na busca de respostas para a pergunta sobre o fundamento do direito, de tal forma que, hoje, quando se fala em direito natural (com todos os seus vários e contraditórios sentidos), pensa-se imediatamente na possibilidade de satisfação dessa natural contingência da racionalidade e da espiritualidade humana, que justifica atos humanos.

Como essa vertente atende a um natural anseio da razão humana, expressão da potência intelectiva do ser humano (objeto de direito de personalidade), julgamos que essa conexão autorizava a inserção desse tema nesta fase da exposição, para ordenar o raciocínio metodológico que não rejeita a multidisciplinariedade e favorece a compreensão integral da lógica jurídica.

127. A busca pelo fundamento do direito

A primeira pergunta que se impõe a todo o filósofo de direito é a seguinte: em que se fundamenta o direito?

Para dar resposta a essa pergunta que, através dos tempos, ecoa nos ouvidos de todos os homens, de todas as épocas, em todas as civilizações, têm sido construídas muitas teorias e muitas têm sido as ideias postas em prática, impregnando realidades político/sociais/religiosas de todas as épocas, porque é natural do ser humano investigar as coisas e especular, a partir de seu modo peculiar de ser, os fenômenos complexos de seu mundo interior e exterior. 2

Os historiadores do direito apontam, na atualidade, um momento de crise profunda dos fundamentos do direito (mesmo nos lugares onde catástrofes políticas não tenham conduzido a um aberto nihilismo jurídico) 3 e, ainda, consideram como a característica mais autêntica de nossa época, justamente, essa questão por resolver: a problemática da fundamentação do direito.

Para que lado tendem os filósofos do direito, quando se propõem a responder a essa aguda indagação, que é a premissa para que se fixem as bases para a ordem jurídica e para as dimensões da liberdade humana, reveladas em atos, no convívio social?

Ao estudo de direito natural aportam essas preocupações, pois nas digressões científicas dessa disciplina sempre houve espaço para ampla reflexão cultural e fecundo tratamento metodológico da matéria, de tal forma que, hoje, quando se fala em direito natural, pensa-se imediatamente na fórmula que se deva utilizar para responder a essa crucial pergunta: em que se fundamenta o direito?

Entretanto, a própria expressão “direito natural” assume sentidos diversos ao longo da história, sinalizando respostas para essa pergunta de maneira distinta e, por vezes, contraditória, em nada contribuindo para aclarar sua solução e, o que é pior, semeando a dubiedade de sentido da expressão “direito natural”. 4

Essa pergunta, que transpassa os séculos e acompanha de maneira muito curiosa a história do ocidente, repercutindo sempre nos questionamentos do estudo de filosofia jurídica, acompanhou significativamente a evolução da civilização ocidental.

Ao observador da história permite-se compreender que a Europa moldou aquilo que viria a ser chamado de “a cultura do Ocidente” a partir de vários fatores, sendo três os mais importantes: a estrutura burocrática do decadente império romano; a “consciência vital espontânea” 5 que brotava da ética cristã e a tradição escolar da antiguidade tardia. No que toca à experiência jurídica, especificamente, vivenciou, entretanto, de forma mais rápida, a técnica de exercício do poder (a lei imperial), tendo conseguido perceber “a forma espiritual do direito”, herança máxima da civilização romana, apenas já na alta Idade Média. 6

Enquanto, no século IV e seguintes, a Europa estava submetida a intensos movimentos de povos invasores, a cultura plasmada nesse momento histórico experimentou progressos e retrocessos.

O maior retrocesso, evidentemente, foi a perda da consciência jurídica madura e racional que os romanos haviam construído ao longo de sua história político-jurídica e que era fruto de apurada vontade política; o maior progresso desse tempo foi o de ter permitido que o homem medieval se tornasse compartícipe do direito (Rechtsgenosse).

É desse momento cultural que se vai colher, dos povos germanos, extraordinária vivência de solidariedade e fidelidade grupal, que emprestou para o moderno direito privado elementos que vieram a formar institutos como o da boa-fé objetiva ( CC 422 ), por exemplo, enriquecendo com novos valores a experiência jurídica dos romanos e a experiência teológica do cristianismo, que a todos nos fez, no ocidente, romanos-canônicos-germanos pela cultura.

Embora esses povos germânicos (bárbaros) tenham adotado a escrita latina, a língua romana e a crença católica, no direito, entretanto, continuaram a manter muito de seu próprio ethos, determinado pelo modo de vida das comunidades pessoais e da lealdade dos chefes tribais.

Nessa fase da história, dos primórdios do que seria a cultura ocidental, inicia-se a formação de uma “consciência europeia”, que passa a ser sentida também no movimento da “continuidade” da cultura jurídica e que, por certo, valeu-se do poder amalgamador da ética cristã para perpassar o tempo da experiência dos povos invasores e servir como fio condutor da cultura antiga para a medieval e como embrião de uma consciência cultural voltada para a solidariedade e para a justiça, que iria, depois, se fazer presente em muitos movimentos culturais da atualidade.

Já nessa época, em que San Isidoro de Sevilla escrevia suas Etimologias (625-632 d.C.) e que dava mostras de ainda não conhecer o Corpus Iuris (obra compilada em 534 d.C., no Império do Oriente, por ordem de Justiniano), 7 apontava ele o “simples instinto da natureza” (instinctu naturae), 8 e da preservação da vida, como sendo a característica do direito natural, comum a todos os povos e determinador das coisas justas.

Foi inspirado, também, nesse “instinto natural” – apreendido da lei divina, que se fundamenta na natureza, que determina o que é justo (fas), não necessariamente o que é legal (ius), e que encontrou ambiente propício de evolução na tradição cultural dos germanos, que eram povos com consciência política voltada para o sentimento da vida e para a experiência simbólica da natureza – que Graciano compilou regras de Direito Canônico, que São Tomás elaborou, de maneira muito mais refinada, sua Súmula e que movimentos novos de Filosofia, Sociologia e Política trabalharam durante toda a evolução do direito, nos séculos que se sucederam, o tratamento teórico do fundamento do direito.

No decorrer dos tempos, entretanto, métodos jurídicos de conhecer esses fenômenos entrelaçaram-se com estruturas culturais próprias da formação do pensamento europeu e isto foi visto muitas vezes, durante a história, como explicita Wieacker: 9 (a) entre a escolástica e os glosadores (método comum: verdade irrefutável da autoridade de textos históricos e aplicação de figuras lógicas tradicionais da Idade Média: “(...) todo objeto pensado deve corresponder a um ente metafísico)”; (b) no humanismo filosófico e no humanismo jurídico (método comum: apuração da verdade pelas palavras dos antigos); (c) na matemática e no jusracionalismo (método comum: busca de leis gerais da natureza física e social); (d) no historicismo e na Escola Histórica (método comum: descoberta da historicidade da moral e da liberdade humana); e (e) no positivismo das ciências naturais e sociais e no naturalismo jurídico (método comum: aceitação do determinismo, conforme leis mecanicamente causais).

Nas idas e vindas dos movimentos culturais e da história, continua a pairar no ar a enorme dificuldade de a doutrina precisar a forma de legitimação das leis humanas e a necessidade de satisfação de um anseio antigo da filosofia jurídica: (a) a possibilidade de criticar o direito positivo; (b) a esperança do direito justo; (c) a centralidade da proteção jurídica da pessoa. 10

Por isso, neste apontamento breve sobre o direito natural, deixando de lado a difícil apreensão lógica da evolução histórica do pensamento jurídico-filosófico de direito natural, que atingiu, na modernidade, o chamado direito racional (Vernunftsrechts) e que continua a repercutir nos estudos jurídicos, na contemporaneidade, sem resposta convincente para aquela pergunta que não quer calar (em que se fundamenta o direito?), vamos nos limitar a analisar a simplicidade com que a ideia de justiça brota de um aspecto da visão cristã do direito natural, à luz da doutrina da Igreja Católica, como um elemento importante para a elaboração teórica e ética da resposta sobre o fundamento do direito, perfeitamente compatível com a formação cultural dos povos do ocidente.

128. A ideia de Justiça

A ideia de justiça é bíblica e tem duas vertentes bem claras e distintas, que aparecem reveladas no Livro...

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jusbrasil.com.br
7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166925000/capitulo-xviii-direito-natural-dimensoes-da-liberdade-instituicoes-de-direito-civil-vol-1-ed-2019