Instituições de Direito Civil - Vol. 1 - Ed. 2019

Capítulo XXI. Objeto de Direito de Humanidade. Essência da Humanidade: Vida

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142. Essencialidade da vida humana (primum vivere)

A vida humana tem esse caráter natural, de humana oficina, no dizer poético de João Cabral de Mello Neto, e a ofensa à vida significa morte.

É da essência da humanidade Viver e a vida, por isso, é o objeto mais importante do direito de humanidade.

Evidentemente, como a morte é um fato jurídico que faz encerrar a personalidade, no sentido de que faz cessar a existência da pessoa, é curioso compreender como poderia o objeto mais importante da humanidade do Ser vir a ser defendido por quem já não é.

Quem poderia ter interesse jurídico em postular indenização pela perda de algo que já não é titularizado por quem poderia reclamar a indenização?

Primeiro, é importante considerar que a essencialidade da vida humana coloca a pessoa que detém a titularidade da defesa daquela vida em situação de vantagem jurídica, absoluta, de poder postular por ações afirmativas que sirvam para garanti-la. Também coloca a pessoa como titular do direito de prevenção da garantia de vida (as questões relacionadas à qualidade dos víveres, da prestação de serviços de saúde, de legítima defesa são apenas algumas das autênticas faces dessas garantias) e de buscar qualidade para essa vida humana.

Num grau mais sofisticado de reação jurídico-civil à morte, a existência de ilícito que gere a cessação da vida de alguém, pode ser colhido em diferentes aspectos que desafiam o sistema de responsabilidade civil e de sucessões, principalmente, sob essas duas vertentes:

a) a condição de quem tinha para com o que se foi um vínculo tal de afetividade que sofra pela ausência do ente querido falecido. Neste caso, a jurisprudência dos tribunais considera tal hipótese como fato jurídico capaz de levar alguém a pagar indenização por esse dano ao direito de humanidade de quem ficou privado da presença do morto. O dano, entretanto, nesses casos, está no malferimento à potência sensitiva daquele que sofreu a dor pela morte do ente querido e pode, evidentemente, a indenização vir a ser traduzida em valor argentário, como frequentemente tem ocorrido na experiência jurídica civil brasileira;

b) a condição de quem tinha para com aquele que se foi um vínculo tal de dependência econômica, que sofre com a cessação da contribuição que aquele que deixou de existir já não lhe presta. O dano nesses casos tem medida na contribuição que a vítima da ausência deixou de receber a partir da morte de quem o sustentava, com evidente prejuízo demonstrável, de valor argentário.

O importante quando a disciplina denominada direito civil cuida da responsabilidade civil pelo evento morte, considerar o fato morte como dano à Vida, esta, como já se disse, objeto principal e mais importante do direito de humanidade, pois essência e contingência necessária do Ser.

143. Proteção civil da vida de quem ainda não é

É da tradição do direito civil brasileiro reconhecer, desde o Esboço de Teixeira de Freitas, que “todos os entes susceptíveis de aquisição de direitos são pessoas” 1 e que “todos os entes, que apresentarem sinais característicos da humanidade, sem distinção de qualidade ou acidentes, são pessoas de existência visível”. 2

Mais adiante, o mesmo autor – um dos mais respeitados do direito brasileiro, a partir de cujo Esboço o legislador argentino formulou seu Código Civil, que vigeu por quase um século naquele país – ensina que as pessoas de existência visível são capazes, ou incapazes, para, no artigo 41 do Esboço, afirmar que são incapazes “as pessoas por nascer” e o são por “incapacidade física de obrar”. 3

Logo adiante, no art. 53 do Esboço, Teixeira de Freitas afirma: “são pessoas por nascer” as que, não sendo ainda nascidas, acham-se, porém, já concebidas no ventre materno”. 4

Dessas lições resulta claro que as pessoas por nascer (ou seja, as que já tendo sido concebidas, ainda não são nascidas):

a) apresentam sinais característicos da humanidade;

b) são pessoas incapazes;

c) têm direitos que podem ser exercidos e conservados;

d) o exercício desses direitos deve ser realizado pelos pais, ou por seu representante;

e) se os pais não querem exercer esse direito e, ao contrário, querem fazer fenecer o direito fundamental à Vida do nascituro, este precisa ter como viabilizar os direitos que a lei lhe confere.

Dir-se-á que o Esboço de Teixeira de Freitas não se tornou Lei no Brasil, e isso é verdade. Entretanto, a essência desses ensinamentos lógico-jurídicos está no CC vigente.

Tanto o Código Civil de 1916 quanto o de 2002 colocaram a salvo os direitos dos nascituros, e não se pode, logicamente, negar que o direito fundamental do nascituro, que a lei manda que se ponha a salvo, é Viver, expressão maior de sua humanidade e direito incondicionado, capaz de ser defendido por todos os meios, inclusive e principalmente por ação constitucional.

Essa proteção legal do Código Civil, indubitavelmente, decorre do fato de o legislador reconhecer que o nascituro apresenta sinais característicos de humanidade: tem vida e sua vida é humana.

Aliás, o texto do artigo 10, do então Código da Prússia, é de especial significado nesse particular. Diz que “os direitos comuns à humanidade pertencem aos filhos que não são ainda nascidos, a contar do momento de sua concepção”. O legislador foi preciso ao anunciar que aquele sujeito de direito, membro da espécie humana, era filho, na mais espetacular afirmação positiva da realidade jurídica da personalidade do concepto, pessoa no seio da família. 5

Apesar de entendimento posterior do STF, de que seres humanos com vida intrauterina podem vê-la cessada, por manobra médica, para evitar que nasça ser humano com pouca ou nenhuma vitalidade, como aconteceu na ocasião em que o STF julgou um fato conhecido como “caso dos anencéfalos”, a verdade é que a Constituição Federal não permite tergiversação com ou sobre a Vida: não há hipótese alguma em que se possa dizer haja a Constituição Federal autorizado a quem quer que seja o direito de fazer cessar ou autorizar que se faça cessar o direito de viver, titularizado por outro.

Mesmo o exercício da legítima defesa é de ser submetido a julgamento público, pois não está ao talante de ninguém arvorar-se no direito de fixar as próprias regras pelas quais optou por fazer fenecer a Vida do outro em defesa da própria. Ainda que nesses casos, não há dúvida, e essa é a perplexidade jurídica, o embate se dar entre dois valores de igual significado: a Vida do agredido e a Vida do agressor.

Reafirma-se: por enquanto, não há abortamento legal no país, assim como não há pena demorte legal no país, a não ser em caso de guerra.

O legislador brasileiro – no caso de cessação de vida intrauterina – conforma-se com o reconhecimento pelo Poder do Estado de que, em certas circunstâncias, a situação de fato experimentada pelas pessoas ultrapassa as hipóteses em que a segurança jurídica desafia uma tomada de posição punitiva: assim, desde 1940, época em que o Código Penal Brasileiro entrou em vigor, não se impõe pena à gestante a ao médico que realizam a prática do abortamento para interromper gravidez decorrente de estupro e para salvar a vida da gestante. Em assim sendo, cabe ao Estado, dentro dos mesmos critérios políticos que o moveram a abrir mão da coercibilidade da norma jurídica, para deixar sem pena o crime de aborto, em circunstâncias como essas, prover o serviço público médico capaz de atender as pacientes que se queixam de viverem essa situação de graves repercussões para a saúde …

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jusbrasil.com.br
18 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166925013/capitulo-xxi-objeto-de-direito-de-humanidade-essencia-da-humanidade-vida-instituicoes-de-direito-civil-vol-1-ed-2019