Instituições de Direito Civil - Vol. 1 - Ed. 2019

Capítulo XXI. Objeto de Direito de Humanidade. Essência da Humanidade: Vida

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

142. Essencialidade da vida humana (primum vivere)

A vida humana tem esse caráter natural, de humana oficina, no dizer poético de João Cabral de Mello Neto, e a ofensa à vida significa morte.

É da essência da humanidade Viver e a vida, por isso, é o objeto mais importante do direito de humanidade.

Evidentemente, como a morte é um fato jurídico que faz encerrar a personalidade, no sentido de que faz cessar a existência da pessoa, é curioso compreender como poderia o objeto mais importante da humanidade do Ser vir a ser defendido por quem já não é.

Quem poderia ter interesse jurídico em postular indenização pela perda de algo que já não é titularizado por quem poderia reclamar a indenização?

Primeiro, é importante considerar que a essencialidade da vida humana coloca a pessoa que detém a titularidade da defesa daquela vida em situação de vantagem jurídica, absoluta, de poder postular por ações afirmativas que sirvam para garanti-la. Também coloca a pessoa como titular do direito de prevenção da garantia de vida (as questões relacionadas à qualidade dos víveres, da prestação de serviços de saúde, de legítima defesa são apenas algumas das autênticas faces dessas garantias) e de buscar qualidade para essa vida humana.

Num grau mais sofisticado de reação jurídico-civil à morte, a existência de ilícito que gere a cessação da vida de alguém, pode ser colhido em diferentes aspectos que desafiam o sistema de responsabilidade civil e de sucessões, principalmente, sob essas duas vertentes:

a) a condição de quem tinha para com o que se foi um vínculo tal de afetividade que sofra pela ausência do ente querido falecido. Neste caso, a jurisprudência dos tribunais considera tal hipótese como fato jurídico capaz de levar alguém a pagar indenização por esse dano ao direito de humanidade de quem ficou privado da presença do morto. O dano, entretanto, nesses casos, está no malferimento à potência sensitiva daquele que sofreu a dor pela morte do ente querido e pode, evidentemente, a indenização vir a ser traduzida em valor argentário, como frequentemente tem ocorrido na experiência jurídica civil brasileira;

b) a condição de quem tinha para com aquele que se foi um vínculo tal de dependência econômica, que sofre com a cessação da contribuição que aquele que deixou de existir já não lhe presta. O dano nesses casos tem medida na contribuição que a vítima da ausência deixou de receber a partir da morte de quem o sustentava, com evidente prejuízo demonstrável, de valor argentário.

O importante quando a disciplina denominada direito civil cuida da responsabilidade civil pelo evento morte, considerar o fato morte como dano à Vida, esta, como já se disse, objeto principal e mais importante do direito de humanidade, pois essência e contingência necessária do Ser.

143. Proteção civil da vida de quem ainda não é

É da tradição do direito civil brasileiro reconhecer, desde o Esboço de Teixeira de Freitas, que “todos os entes susceptíveis de aquisição de direitos são pessoas” 1 e que “todos os entes, que apresentarem sinais característicos da humanidade, sem distinção de qualidade ou acidentes, são pessoas de existência visível”. 2

Mais adiante, o mesmo autor – um dos mais respeitados do direito brasileiro, a partir de cujo Esboço o legislador argentino formulou seu Código Civil, que vigeu por quase um século naquele país – ensina que as pessoas de existência visível são capazes, ou incapazes, para, no artigo 41 do Esboço, afirmar que são incapazes “as pessoas por nascer” e o são por “incapacidade física de obrar”. 3

Logo adiante, no art. 53 do Esboço, Teixeira de Freitas afirma: “são pessoas por nascer” as que, não sendo ainda nascidas, acham-se, porém, já concebidas no ventre materno”. 4

Dessas lições resulta claro que as pessoas por nascer (ou seja, as que já tendo sido concebidas, ainda não são nascidas):

a) apresentam sinais característicos da humanidade;

b) são pessoas incapazes;

c) têm direitos que podem ser exercidos e conservados;

d) o exercício desses direitos deve ser realizado pelos pais, ou por seu representante;

e) se os pais não querem exercer esse direito e, ao contrário, querem fazer fenecer o direito fundamental à Vida do nascituro, este precisa ter como viabilizar os direitos que a lei lhe confere.

Dir-se-á que o Esboço de Teixeira de Freitas não se tornou Lei no Brasil, e isso é verdade. Entretanto, a essência desses ensinamentos lógico-jurídicos está no CC vigente.

Tanto o Código Civil de 1916 quanto o de 2002 colocaram a salvo os direitos dos nascituros, e não se pode, logicamente, negar que o direito fundamental do nascituro, que a lei manda que se ponha a salvo, é Viver, expressão maior de sua humanidade e direito incondicionado, capaz de ser defendido por todos os meios, inclusive e principalmente por ação constitucional.

Essa proteção legal do Código Civil, indubitavelmente, decorre do fato de o legislador reconhecer que o nascituro apresenta sinais característicos de humanidade: tem vida e sua vida é humana.

Aliás, o texto do artigo 10, do então Código da Prússia, é de especial significado nesse particular. Diz que “os direitos comuns à humanidade pertencem aos filhos que não são ainda nascidos, a contar do momento de sua concepção”. O legislador foi preciso ao anunciar que aquele sujeito de direito, membro da espécie humana, era filho, na mais espetacular afirmação positiva da realidade jurídica da personalidade do concepto, pessoa no seio da família. 5

Apesar de entendimento posterior do STF, de que seres humanos com vida intrauterina podem vê-la cessada, por manobra médica, para evitar que nasça ser humano com pouca ou nenhuma vitalidade, como aconteceu na ocasião em que o STF julgou um fato conhecido como “caso dos anencéfalos”, a verdade é que a Constituição Federal não permite tergiversação com ou sobre a Vida: não há hipótese alguma em que se possa dizer haja a Constituição Federal autorizado a quem quer que seja o direito de fazer cessar ou autorizar que se faça cessar o direito de viver, titularizado por outro.

Mesmo o exercício da legítima defesa é de ser submetido a julgamento público, pois não está ao talante de ninguém arvorar-se no direito de fixar as próprias regras pelas quais optou por fazer fenecer a Vida do outro em defesa da própria. Ainda que nesses casos, não há dúvida, e essa é a perplexidade jurídica, o embate se dar entre dois valores de igual significado: a Vida do agredido e a Vida do agressor.

Reafirma-se: por enquanto, não há abortamento legal no país, assim como não há pena demorte legal no país, a não ser em caso de guerra.

O legislador brasileiro – no caso de cessação de vida intrauterina – conforma-se com o reconhecimento pelo Poder do Estado de que, em certas circunstâncias, a situação de fato experimentada pelas pessoas ultrapassa as hipóteses em que a segurança jurídica desafia uma tomada de posição punitiva: assim, desde 1940, época em que o Código Penal Brasileiro entrou em vigor, não se impõe pena à gestante a ao médico que realizam a prática do abortamento para interromper gravidez decorrente de estupro e para salvar a vida da gestante. Em assim sendo, cabe ao Estado, dentro dos mesmos critérios políticos que o moveram a abrir mão da coercibilidade da norma jurídica, para deixar sem pena o crime de aborto, em circunstâncias como essas, prover o serviço público médico capaz de atender as pacientes que se queixam de viverem essa situação de graves repercussões para a saúde físico-psíquica das mulheres. E a matéria aqui é de saúde pública e de atendimento integral da pessoa vítima de violência, ou em estado de perigo.

Quis o legislador que o estupro, para os fins do exercício da prática médica que o Direito se conforma em não punir, seja um fato médico, e não jurídico. Assim como é um fato médico o risco de morte da gestante, na outra hipótese em que se não apena a morte provocada do embrião, para salvar a vida de sua mãe. É um fato médico que se constata dentro do rigorismo técnico da medicina, sob o sigilo e a responsabilidade profissional médica. É um fato a respeito de cuja incidência normativa o Direito posto abdicou de sua força coercitiva e o deixou ao talante da moral pessoal da mulher, violentada, ou em risco de vida, e do médico que a assiste, nesse momento doloroso de atendimento de paciente com queixa médica específica.

Nada tem a ver com possível legalidade do direito de matar, tampouco com a possibilidade de se estender eventual argumento analógico para outras hipóteses, como é o caso do abortamento eugênico.

Os direitos do nascituro são direitos originários derivam da natureza do homem (CC port. de 1867 359), ou seja, da humanidade do ser, humanidade que não se pode negar àquele que vem. 6

Tanto é assim que, em numerosos casos da experiência jurídica civil de nossos dias, os pais e outros parentes são aquinhoados por indenizações vultosas pela dor da perda de filho que está por nascer.

144. Vida, saúde e integridade física

Quando se fala em integridade corporal, alude-se à inteireza da saúde física e mental do ser (aí compreendendo-se o corpo e a saúde do nascituro), decorrência da higidez física e psíquica que tem direito de ostentar. O contrário é a ofensa à integridade corporal, que compreende toda a sorte de ofensas, perturbações e doenças físicas, ou psíquicas. A integridade física sustenta a vida: “À frente do direito à vida, mais adiante, mais avançado, está o direto à integridade física”. 7

Há uma frase lapidar de Johann Wolfgang Goethe (Faust. Der Tragödie ester Teil. Stiudierzimmer [II]), quando analisa a importância do sangue, fluxo da vida: Blut ist ein ganz besonderer Saft. 8 Com todos os mistérios que a frase contém e com todos os naturais efeitos de sua carga literária, ela revela também numerosos segredos:

a) onde corre o sangue, há vida;

b) aquela específica vida;

c) vida estampada no pulsar do corpo do ente que vive.

A integridade física pertine aos elementos naturais do organismo vivo do ser humano, na sua inteireza de vida e de saúde natural. A pessoa que detém a titularidade do direito que pertine à integridade física do ente de que se trata se coloca como titular de direito fundamental à incolumidade física, bem como titular de direito de indenizar-se por danos causados a essa harmonia física, anatômica ou funcional: a dor, o sofrimento, a tortura, a lesão, o enfeiamento, a disfunção e a desarmonia de formas são exemplos de possíveis danos à integridade física do ser, passíveis de corrigenda no âmbito administrativo, penal e civil.

144.1. Integridade física que se permite violada

Ao menos, em quatro momentos muito especiais surgem enfrentamentos jurídicos relacionados com a possibilidade de lesões físicas não se constituírem violação de direito, mas exercício de direito. Isto ocorre, com certa frequência, ao menos em quatro hipóteses:

a) em que, por livre disposição de vontade, a pessoa aceita dispor da integridade de sua humanidade, para contribuir com a vida, ou melhora de condições de vida, de outrem, doando órgão a quem tem a vida dependente dessa oferta, por exemplo 9 ;

b) quando, por razões várias, a pessoa busca se ver identificada por seu sexo real, porque livremente percebe que a condição de gênero que lhe foi naturalmente reconhecida não corresponde àquela que veio a se manifestar, no decorrer de sua evolução natural. 10

c) quando, por livre disposição de vontade, a pessoa aceita corrigir imperfeições, ou doenças, que acarretam seu enfeiamento, ou risco de vida e, por isso, submete-se a amputações, ou cirurgias reparadoras.

d) quando as pessoas exercem atividade laboral, ou de lazer 11 , que expõem sua integridade corporal a alto grau de risco de doença, ou perturbação, física ou mental.

144.2. Corporalidade e espiritualidade humana

A corporalidade humana tem múltiplos aspectos, materiais e imateriais, difíceis de serem reduzidos à simplicidade de uma qualificação. Imediatamente, a ideia de “corpo humano” convida a cogitar-se:

a) da anatomia do corpo;

b) de sua funcionalidade;

c) da salubridade que pressupõe a existência de um “corpo vivo”;

d) do direito de nutrição;

e) do acesso à saúde, pelo uso de medicamentos de qualidade e eficazes, por acesso a tratamento médico e a serviços de saúde;

f) da prevenção de doenças;

g) do direito de não ser contagiado; 12

h) do desfrute de integridade psíquica.

Não se pode deixar de considerar que são múltiplos os aspectos jurídicos que a Vida e a integridade física e psíquica humana suscitam para estudo do direito, sob a teorização metodológica de disciplinas várias (direito constitucional, direito administrativo, direito civil, direito ambiental, direito do consumidor), de onde brotam as mais variadas pretensões, individuais e difusas: todas encontram espaço para enquadramento e estudo jurídico, os mais distintos.

Além disso, a integridade psíquica também é objeto de direito que, se aviltada, enseja a teorização do sistema de responsabilidade civil. Nos delitos contra a liberdade sexual, por exemplo, são tutelados bens de primeira ordem, inerentes à pessoa, como a liberdade ou em alguns casos a integridade psíquica ou moral. 13

Interessante caso foi julgado pelo STJ:

Dano potencial a saúde. Prevenção. Caráter patrimonial. Destarte, aplicando-se a teoria da perda de uma chance, entendo presente a obrigação de indenizar por parte da empresa ré que não realizou a coleta das células-tronco do cordão umbilical do terceiro autor, lhe retirando assim, definitivamente, a chance de se prevenir com tratamento de patologias graves com o uso delas, sendo essa chance perdida o objeto da indenização. [...] No caso, a chance perdida, qual seja – a coleta das células tronco do cordão umbilical da criança, haverão outras oportunidades, em uma medicina avançada, de se colher tais células – via medula-óssea, dentes de leite, não tem qualquer conteúdo patrimonial, mas extrapatrimonial (STJ, 3ª T., REsp 1291247-RJ , rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 19.8.2014, DJUE 1º.10.2014).

145. Proteção Constitucional da Vida e da Liberdade

O direito à vida, em todos os sentidos, deve ser interpretado em consonância com o princípio da dignidade da pessoa humana. Ou seja, o que a Constituição Federal garante a todos é o direito à vida digna, com todos os seus desdobramentos.

De acordo com o ensinamento de Peter Häberle, a proteção da dignidade humana constitui dever fundamental do Estado Constitucional, mais precisamente, um dever jurídico-fundamental. A soberania popular possui na dignidade humana seu primeiro e último fundamento. O povo não constitui uma grandeza mística, mas é uma coordenação de diversos homens dotados, cada qual com dignidade própria. 14

146. Proteção da vida humana e da saúde pelo Direito Administrativo: as ações positivas do Estado

O cuidado que o Estado devota à saúde da população revela-se como dever inerente à sua estrutura político-administrativa, de gerir o sistema público de saúde e de exercer o poder (e dever) de polícia sanitária.

A esse respeito, a doutrina alerta que:

(...) direitos, liberdades e garantias não se esgotam numa dimensão negativa, assumindo também, no contexto da teorização dos deveres de protecção, o direito à protecção da saúde, quando conjugado com os referidos direitos fundamentais, apresenta um conteúdo mínimo directamente aplicável e vincula as próprias entidades privadas, podendo, nesta dimensão mínima, um comportamento omissivo quer das entidades públicas quer dos próprios particulares configurar-se como ilícito a ser correspondentemente sancionado 15 .

146.1. Interdição, internação e tratamento médico compulsório

O estado pessoal (decorrente de doenças psíquicas severas e de estágio avançado de perda da autonomia da vontade por uso de substâncias que comprometam a saúde mental e física) de perda da capacidade de autodeterminar-se e de querer pode ensejar a interdição civil da pessoa e, com isso, submeter-se o enfermo à condição de paciente em condições de tratamento necessário e, até mesmo, compulsório.

Essa contingência, que pode se revelar como característica de grupos de consumo de droga, ou em estágio avançado de contaminação por doenças infecto-contagiosas, encontra – por primeiro – no exercício da juridicidade civil uma solução (interdição civil) e, depois disso, se necessário, uma submissão ao poder-dever de polícia sanitária do Estado.

O direito civil tem mecanismos seguros para – respeitando a individualidade e a dignidade de cada indivíduo – operar institucional e civilizadamente a correção inicial desse problema, com a ação do Ministério Público, que tem legitimidade legal para proceder à interdição de pessoa acometida da perda da capacidade civil. Isso se faz com toda a segurança que o processo judicial devota a essa situação de urgência civil.

O tratamento médico de cada pessoa nessa condição não se revela como exercício de poder do Estado, mas como dever, que ele tem de desempenhar com olhos voltados...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166925013/capitulo-xxi-objeto-de-direito-de-humanidade-essencia-da-humanidade-vida-instituicoes-de-direito-civil-vol-1-ed-2019