Instituições de Direito Civil - Vol. 1 - Ed. 2019

Capítulo XXII. Objeto de Direito de Humanidade. Essência da Humanidade: Liberdade

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155. Faculdade da inteligência humana: livre-arbítrio

Propositadamente, escolhemos fazer preceder este tema, livre-arbítrio, àquele outro, liberdade de expressão e democracia, porque, antes de conjecturar acerca das liberdades públicas, nossa pretensão aqui se volta para apreciar a liberdade nos limites do interesse jurídico que ela nos desperta, como essência da humanidade e nas relações privadas, porquanto o direito é – antes de tudo – ciência de suporte e segurança para a expressão de liberdade humana, causa de vínculos jurídicos. Já os gregos tinham percebido isso e nos advertiram que, antes da vivência política da polis, era necessário ao homem cuidar de sua esfera pessoal e familiar, onde a Vida tinha condições de medrar: Quem quer pôr-se a procurar convenientemente qual a melhor república deve primeiro determinar qual a melhor vida. 1

Queremos aqui, por isso, reiterar aquilo que já foi dito no primeiro volume destas Instituições, quando da análise do confronto aparente entre o direito privado e o direito público, porque o direito privado se volta prioritariamente a prevenir, institucionalmente, ingerências indevidas nas esferas dos particulares e a intromissão arbitrária da autoridade pública na liberdade das pessoas.

Por isso se diz que o direito privado é o reduto e a salvaguarda dos anseios mais secretos do homem, contra o arbítrio do Estado e o poder de grupos, pois o exercício das liberdades públicas, que é sinal de vivência do homem em Estado Democrático de Direito, tem princípio anterior e necessário na liberdade de cada pessoa – liberdade esta que é decorrência do entender, e que, por sua vez, é faculdade da inteligência humana e condição do existir e do viver humano –, bem por isso, fonte principal da ideia de sujeito de direito, ainda que se possa considerar, eventualmente, a existência de pessoas que não podem juridicamente – por razões físicas ou psíquicas – desfrutar da inteireza dessa natural faculdade da inteligência humana.

Todas essas considerações, que não podem ser desconectadas, se encaminham para a consequência necessária do exercício sociojurídico da inteligência humana, que clama pelo enfrentamento da maneira como essa essência da natureza humana (liberdade) rege a potência intelectiva do homem, transformando-a em atos, atos esses que serão objeto de coercibilidade jurídica:

a) positivamente, para garantir amparo jurídico quanto à liberdade de ação da pessoa;

b) negativamente, para fixar a oportunidade de imputação e responsabilidade administrativa, civil e penal da pessoa, que atua livremente no mundo dos fenômenos jurídicos, se sua conduta causar danos a outrem.

Embora o enfrentamento do tema livre-arbítrio tenha forte caráter de conteúdo moral e religioso e se encaminhe para o problema da liberdade humana e para a origem do mal moral, ele também nos interessa juridicamente, pois sob o aspecto jurídico o enfoque da inclinação moral do homem tem muito a contribuir para encaminhar as discussões alusivas à imputação e à responsabilidade jurídica pelo mal que alguém possa impor a outrem. Se o homem é livre para o bem e nada o obriga a cometer o mal, por nenhuma necessidade, esse fato interessa à análise agostiniana do livre-arbítrio, este comandado pela razão (“...só quando a razão domina a todos os movimentos da alma, o homem deve se dizer perfeitamente ordenado. Porque não se pode falar de ordem justa, sequer simplesmente de ordem, onde as coisas melhores estão subordinadas às menos boas”) 2 e, também, a toda consideração jurídica de ordem, equilíbrio e proporção.

De toda maneira, “o campo das liberdades direitos de personalidade não é campo indiferente; a liberdade entra, como suporte fáctico de regras jurídicas, no mundo jurídico, aí nasce o fato jurídico da liberdade e aí se produzem os direitos de personalidade”. 3

156. Informação, liberdade e democracia

A liberdade é um direito fundamental do ser humano e possui caráter universal e determinante do agir humano, sendo conceituada por Davi Hume como: “um poder de agir ou não agir segundo as determinações da vontade, isto é, se escolhermos permanecer em repouso, podemos; mas se, escolhermos mover-nos, também podemos. Ora, reconhece-se universalmente que esta liberdade incondicional encontra-se em todo homem que não esteja prisioneiro ou acorrentado”. 4

A liberdade é ressaltada por Kant como o elemento que a priori é apreendido pelo homem e fundamenta sua moral. Nas palavras do filósofo, a liberdade: “é por sua vez a única entre todas as ideias da razão especulativa cuja possibilidade a priori conhecemos (wissen) sem penetrá-la (einzusehen) contudo, porque ela constitui a condição da lei moral, lei que conhecemos”. 5

Stuart Mill, em memorável obra sobre o tema, asseverava que:

“Nenhuma sociedade é livre, qualquer que seja a sua forma de governo, se não se respeitam, em geral, essas liberdades. E nenhuma sociedade é completamente livre se nela essas liberdades não forem absolutas e sem reservas. A única liberdade que merece o nome, é a de procurar o próprio bem pelo método próprio, enquanto não tentamos desapossar os outros do que é seu, ou impedir seus esforços para obtê-lo. Cada qual é o guardião conveniente da própria saúde, quer corporal, quer mental e espiritual. Os homens têm mais a ganhar suportando que os outros vivam como bem lhes parece do que os obrigando a viver como bem parece ao resto”. 6 (grifado)

No Estado Democrático de Direito, a liberdade agrega uma dimensão positiva, não cabendo ao Estado apenas a figura do organismo interventor e limitador das liberdades civis, mas, ao contrário, passa a materializar a figura do Estado realizador, prestador, garantidor e criador de liberdades. 7

A experiência do homem político livre está diretamente relacionada com a liberdade de expressão, que se conecta de maneira profunda com a ideia de democracia, sendo um de seus componentes principais. “Só podemos esperar compreender plenamente a liberdade de expressão ou a democracia, ou interpretar adequadamente a Primeira Emenda como parte integrante da Constituição, se interpretarmos esses valores juntos, tentando entender o papel que cada um deles tem em uma explanação completa do outro”. 8

Flertar com o obscurantismo é flertar com regime não democrático, 9 posto ser o debate livre uma das virtudes da democracia.

E a liberdade de expressão garantida constitucionalmente tem como corolário o direito de informar. 10 - 11 Essa faceta da liberdade de expressão é explicitamente consignada na redação da Constituição portuguesa; CF port. 37.º: “(Liberdade de expressão e informação) 1. Todos têm o direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, bem como o direito de informar, de se informar e de ser informado, sem impedimentos nem discriminações” [destacamos].

Comentando a CF port. 37.º, assim pontuam J.J. Canotilho e Vital Moreira:

O direito de informação (n. 1, 2.ª parte) integra três níveis: o direito ‘de informar’, o direito ‘de se informar’, e o direito ‘de ser informado’. O primeiro consiste, desde logo, na liberdade de transmitir ou comunicar informações a outrem, de as difundir sem impedimentos; mas pode também revestir uma forma positiva, enquanto direito a informar, ou seja, direito a meios para informar. O direito de se informar consiste, designadamente, na liberdade de recolha de informação, de procura de fontes de informação, isto é, no direito de não ser impedido de se informar, embora sejam admissíveis algumas restrições à recolha de informações armazenadas em certos arquivos (ex.: arquivos secretos dos serviços de informação). Finalmente, o direito a ser informado é a versão positiva do direito de se informar, consistindo num direito a ser mantido adequadamente e verdadeiramente informado, desde logo, pelos meios de comunicação (cfr. arts. 38.º e 39.º) e pelos poderes públicos (art. 48.º-2), sem esquecer outros direitos específicos à informação reconhecidos na Constituição, directamente (arts. 54.º-5/a, 55.º-6, 60.º-1 e 268.º 1) ou indirectamente (cfr. arts. 56.º-2/a, 77.º-2 etc.)”. 12

O primeiro núcleo do direito de informação [“o direito ‘de informar’”] se consubstancia precisamente no direito de transmitir e difundir informações. Ou seja, assegura-se o direito de informar, o direito de transmitir informação. 13

Assim, assegura-se nos regimes democráticos o direito de buscar informações [“direito ‘de se informar’”] e de poder transmiti-las e difundi-las [“o direito ‘de informar”]. Desse modo, tendo-se ciência a respeito de um determinado fato, cujo interesse ainda é social [segurança do produto], a liberdade de informação assegura e protege o direito de difundir essa informação pelos meios de comunicação [impresso, televisivo, internet etc.].

157. Etnias e grupos minoritários

As convicções ideológicas da maioria não podem ser, inclusive judicialmente, impostas às minorias em razão dos riscos que essa atitude traz para a democracia. Sobre o tema, Dworkin é enfático em afirmar que: “apesar de acreditarmos frequentemente que alguém cometeu um erro ao avaliar quais são seus interesses, a experiência nos ensina que, na maioria dos casos, nós é que erramos ao pensar assim. A longo prazo, portanto, é melhor reconhecer o direito geral à autonomia e respeitá-lo sempre, em vez de nos reservarmos o direito de interferir na vida de outras pessoas sempre que acreditarmos que tenham cometido um erro”. 14 (grifado)

A aceitação da desigualdade é elemento essencial para a existência do Estado Democrático de Direito, que “constitui-se, em si mesmo e, sob certo ponto de vista, principalmente, instrumento de defesa das minorias”. A “Democracia não é ditadura da maioria! De tão óbvio, pode haver o risco de passar despercebido o fato de não subsistir o regime democrático sem a manutenção das minorias, sem a garantia da existência destas, preservados os direitos fundamentais assegurados constitucionalmente”. 15

A ponderação, proposta por Alexy, parte da construção dos direitos fundamentais como princípios, e não mais como regras, simplesmente. Assim, os direitos fundamentais, como princípios, são mandamentos de otimização; logo, são normas que ordenam que algo seja realizado em medida tão alta quanto possível relativamente às possibilidades fáticas e jurídicas. Havendo colisão entre dois desses princípios, a solução ocorre mediante a aplicação de um princípio mais amplo, o da proporcionalidade, que, por sua vez, compõe-se de três princípios parciais, quais sejam o da idoneidade, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. 16

De acordo com o mesmo autor, os direitos fundamentais podem colidir amplamente e restritivamente. As “colisões de direitos fundamentais em sentido restrito nascem, sempre então, quando o exercício ou a realização do direito fundamental de um titular de direitos fundamentais tem repercussões negativas sobre direitos fundamentais de outros titulares de direitos fundamentais. Nos direitos fundamentais colidentes pode tratar-se ou dos mesmos ou de distintos direitos fundamentais”. 17

158. Pessoa e direito fundamental

A intangibilidade da esfera privada da pessoa, para proteção da variada gama de situações novas que tiveram acesso à institucionalização civil, provoca cotidianamente perplexidade na doutrina e na jurisprudência, que passaram a ter que enfrentar problemas jurídicos novos, que demandam soluções urgentes e abrangentes.

Essa urgência já não permite que normas constitucionais programáticas se eternizem, quanto ao balizamento direitos e garantias fundamentais. Todo e qualquer direito previsto na CF 5.º pode ser desde logo invocado, ainda que não exista norma infraconstitucional que o regule.

Ora, esse universo de possibilidades, somado às novas tecnologias que permitem que máquinas se ponham a recolher, processar, integrar e difundir informações de natureza pessoal, contingência da vida moderna, pode também encerrar aspectos essenciais da vida privada, das convicções e crenças do homem em registros de ficheiros informáticos, utilizáveis para fins eventualmente inacessíveis ao seu controle. 18

Em torno dessa realidade, que já se pode dizer corriqueira, a cada dia surge uma realidade jurídica nova para análise, consideração, sopesamento e decisão com espectro de “repercussão geral” para a Suprema Corte.

Assim, apenas para ilustrar algumas dessas situações, os seguintes encaminhamentos do STF:

a) Transgenitalização: As matérias suscitadas no recurso extraordinário, relativas à necessidade ou não de cirurgia de transgenitalização para alteração nos assentos do registro civil, o conteúdo jurídico do direito à autodeterminação sexual, bem como a possibilidade jurídica ou não de se utilizar o termo transexual no registro civil, são dotadas de natureza constitucional, uma vez que expõe os limites da convivência entre os direitos fundamentais como os da personalidade [rectius: direitos de humanidade], da dignidade da pessoa humana, da intimidade, da saúde, entre outros de um lado, com os princípios da publicidade e da veracidade dos registros públicos de outro (STF, Pleno, RE 670422-RS [rito da repercussão geral – análise da repercussão geral], rel. Min. Dias Toffoli, j. 11.9.2014, DJUE 21.11.2014 – trecho da manifestação do relator).

b) Possibilidade de coleta de material biológico para a obtenção de perfil genético. No caso brasileiro, a Lei 12.654/12 introduziu a “coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético”, em duas situações: a) na identificação criminal (CF 5º LVIII regulamentado pela Lei 12.037/09); b) na execução penal por crimes violentos ou por crimes hediondos (Lei 7.210/84, art. 9-A). Cada uma dessas hipóteses tem um regime diferente. Na identificação criminal, a investigação deve ser determinada pelo juiz, que avaliará se a medida é “essencial às investigações” (Lei 12.037/12 3º, IV, combinado com art. 5º, parágrafo único). Os dados poderão ser eliminados “no término do prazo estabelecido em lei para a prescrição do delito”. Os dados dos condenados, por outro lado, serão coletados como consequência da condenação. Não há previsão de eliminação de perfis. Em ambos os casos, os perfis genéticos são armazenados em banco de dados. Os dados podem ser usados para instruir investigações criminais (Lei 7.210/84 9-A, § 2º) e para a identificação de pessoas desaparecidas (D 7.950/13 8º). São instrumentos de proteção da privacidade o caráter sigiloso dos dados e a vedação da inclusão de informações relativas aos “traços somáticos ou comportamentais”, salvo quanto ao gênero – Lei 12.037/12 5º-A, § 1º. A inclusão e manutenção de perfil genético de condenados em banco de dados estatal não é aceita, de forma unânime, como compatível com direitos personalidade e prerrogativas processuais, consagrados pela CF 5º. Há decisões de Tribunais de Justiça afastando a aplicação da lei. O STF já acolheu reclamações do Ministério Público, fundadas na Súmula Vinculante 10, contra atos de Tribunal de Justiça mineiro que afirmavam a inconstitucionalidade da L 7.210/84 9-A, sem observar a reserva de plenário – Reclamações 19.843, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe 25.6.2015; 19.208, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 9.9.2015; 20.950, Cármen Lúcia; 23.163, Teori Zavascki. Trata-se de questão constitucional que tem relevância jurídica e social (STF, Pleno, RE 973837-MG [análise da repercussão geral], rel. Min. Gilmar Mendes, j. 23.6.2016, DJUE 11.10.2016 – trecho do voto do relator).

c) Sigilo da fonte. A liberdade de imprensa, qualificada por sua natureza essencialmente constitucional, assegura aos profissionais de comunicação social o direito de buscar, de receber e de transmitir informações e ideias por quaisquer meios, inclusive digitais, ressalvada, no entanto, a possibilidade de intervenção judicial – necessariamente “a posteriori” – nos casos...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166925014/capitulo-xxii-objeto-de-direito-de-humanidade-essencia-da-humanidade-liberdade-instituicoes-de-direito-civil-vol-1-ed-2019