Instituições de Direito Civil - Vol. 1 - Ed. 2019

Capítulo XXIII. Objeto de Direito de Humanidade. As Potências da Humanidade do Ser

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164. Potência sensitiva (e vida privada)

A sensibilidade humana tem numerosas formas de expressão e, da mesma maneira, muitas são as ocasiões em que se pode atingir a suscetibilidade humana, causando dano a quem se veja constrangido, envergonhado, aviltado em sua privacidade e reserva pessoal, por fatos ou atos que possam ultrapassar o simples incômodo natural dos relacionamentos sociais e atingir a sensibilidade humana e a vida privada de alguém.

Embora não seja uma tarefa fácil traçar a linha divisória entre a razoável e tolerável perturbação pessoal decorrente do relacionamento humano e o agravo gratuito e desmedido, que ofende e constrange alguém, perturbando-lhe a vida privada, o fato é que a grande maioria das pretensões de indenização por “danos morais”, estampadas nos processos em trâmite nos tribunais do país, encontram no objeto denominado “potência sensitiva humana” a sua afronta. 1

A vida privada tem um estatuto constitucional de inviolabilidade, como termo em que se deferem as garantias individuais fundamentais do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Afirma o CF 5.º X que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

Outra vertente da compreensão de vida privada é o direito de ser deixado só, que, entretanto, pode ser traduzido melhor como o direito que cada um tem de poder controlar as informações que respeitam à sua intimidade. 2

164.1. Fama

Com essa nomenclatura, fama, a técnica jurídica cuida de dois aspectos alusivos a temas de direito civil: a) a fama, no sentido de um certo caráter que identifica a pessoa; b) a fama, como renome e características da imagem com que se é conhecido.

Embora ambas as expressões sirvam para as duas finalidades, cada um dos sentidos de que ela se reveste tem uma funcionalidade jurídica.

A fama, como elemento de identificação da pessoa é apenas mais um dos atributos da personalidade (tema de teoria geral do direito). Quando num formulário se explicita, por exemplo, o nome, a profissão, o sexo, o estado político, o estado de família, o endereço, o grau de capacidade de alguém, da pessoa, pode-se também aludir a um elemento identificador pelo reconhecimento de uma qualidade que faz aquela pessoa de todos conhecida: João Medeiros (nome), brasileiro, solteiro, do sexo masculino (estado civil, político e individual), maior (capacidade), domiciliado e residente na rua Quatro, n. 20 (domicílio), reconhecido dentista na cidade (fama) Aqui, o elemento fama é atributo da personalidade e serve apenas para identificar a pessoa.

Quando a fama é invocada como renome, no sentido de revelar elementos da experiência humana de alguém, que se faz conhecido com aquele conjunto de qualidade e defeitos, com aquele determinado perfil social e familiar, a fama é um elemento ligado à honorabilidade do ser, relativo à potência afetiva de sua natureza humana (tema de direito de humanidade). Bem por isso, condutas, providências, atitudes, fatos e atos que fazem modificar essa memória, com que alguém é celebrado por seus predicados, podem causar dano a esse objeto da natureza humana denominado potência sensitiva e gerar direito de indenização.

Porque a fama – nesse sentido relativo à sensibilidade humana de se saber benquisto ou de ser celebrado –, é um elemento da história da pessoa, a problemática alusiva ao confronto entre a liberdade e o direito de informar (de um lado) e o resguardo da imagem da pessoa que vem a ser biografada (de outro lado) é tema que – entre tantos outros – provoca tanta polêmica nos tribunais.

A Corte Suprema, em recente decisão, sopesou esses dois direitos e decidiu pela impossibilidade de fazer depender de autorização do interessado a publicação de biografias: o direito de informar e de ser informado teve prevalência sobre o direito ao resguardo da sensibilidade pessoal e familiar.

Em polêmico, importante e recente julgamento pelo STF, a Corte Suprema entendeu que a vida das pessoas pode ser biografada, porque biografia é história e a história pode ser escrita sem depender de autorização da pessoa biografada ou da família. Entendeu que eventuais direitos por ofensa a bens do direito de humanidade, que implique desrespeito à fama da pessoa biografada, devem ser buscados civilmente, sem que se possa aprioristicamente censurar ou coarctar o direito de quem queira escrever: “5. Biografia é história. A vida não se desenvolve apenas a partir da soleira da porta de casa. 6. Autorização prévia para biografia constitui censura prévia particular. O recolhimento de obras é censura judicial, a substituir a administrativa. O risco é próprio do viver. Erros corrigem-se segundo o direito, não se coarctando liberdades conquistadas. A reparação de danos e o direito de resposta devem ser exercidos nos termos da lei. 7. A liberdade é constitucionalmente garantida, não se podendo anular por outra norma constitucional (CF 60 IV), menos ainda por norma de hierarquia inferior (lei civil), ainda que sob o argumento de se estar a resguardar e proteger outro direito constitucionalmente assegurado, qual seja, o da inviolabilidade do direito à intimidade, à privacidade, à honra e à imagem. 8. Para a coexistência da CF 5º IV, IX e X, há de se acolher o balanceamento de direitos, conjugando-se o direito às liberdades com a inviolabilidade da intimidade, da privacidade, da honra e da imagem da pessoa biografada e daqueles que pretendem elaborar as biografias. 9. Ação direta julgada procedente para dar interpretação conforme à Constituição CC 20 e 21, sem redução de texto, para, em consonância com os direitos fundamentais à liberdade de pensamento e de sua expressão, de criação artística, produção científica, declarar inexigível autorização de pessoa biografada relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais, sendo também desnecessária autorização de pessoas retratadas como coadjuvantes (ou de seus familiares, em caso de pessoas falecidas ou ausentes). (STF, Pleno, ADIn 4815-DF, rel. Min. Carmen Lúcia, j. 10.6.2015, DJUE 1.º.2.2016).

164.2. Marca

A marca identifica a empresa, como o nome identifica a pessoa. Mas assim como ocorre com o nome, a marca também revela a operosidade da empresa que fabrica o produto ou realiza o serviço e que encerra um conjunto de indicadores emblemáticos de qualidade, renome e de confiança da empresa pelo mercado, ou não.

Por essa razão, a marca se adianta a tornar conhecido de todos o conjunto de atributos que tornam apreciável economicamente o engenho e a qualidade empresarial do fabricante de produtos ou do prestador de serviços.

Além de poder ter valor mercadológico significativo, a marca também traduz para a fenomenologia jurídica a titularidade de objetos que integram a imagem da empresa e que – por extensão do conceito – também se considera objeto de direito de humanidade, preso às potências sensitiva e intelectiva humana, que operam e industriam a criação de mercado. Por isso, evidentemente, o uso indevido de marca pode gerar direito à indenização por dano a esse objeto de direito de humanidade.

Em torno desse tema, a técnica do direito de humanidade pode produzir soluções jurídicas, as mais variadas:

Nome de grupo artístico é marca? Vale ressaltar, de início, que a designação de grupo musical por título genérico (p. ex.: Banda Eva) não se confunde com pseudônimo (p. ex.: Patativa do Assaré), apelido notório (p. ex.: Cazuza) ou nome artístico singular (p. ex.: Roberto Carlos) ou coletivo (p. ex.: Alvarenga e Ranchinho), esses quatro últimos utilizados por pessoas físicas para se apresentarem no meio artístico, identificando-se como artistas. Para pseudônimo, apelido notório e nome artístico singular ou coletivo são assegurados atributos protetivos inerentes à personalidade, inclusive a necessidade de prévio consentimento do titular como requisito para o registro da marca (Lei 9.279/96 124 XVI). No caso de designação de grupo artístico por título genérico, a designação não identifica, nem se reporta, propriamente às pessoas que compõem o conjunto, de modo que a impessoalidade permite até que os integrantes facilmente possam ser substituídos por outros sem que isso implique modificação essencial que prejudique a continuidade do grupo artístico. Por isso, não se pode falar em direito da personalidade [rectius: direitos de humanidade] nessa hipótese, como sucede no caso em debate, como bem decidiu a Corte Estadual (STJ, 4.ª T., REsp 678497-RJ , rel. Min. Raul Araújo, j. 20.2.2014, DJUE 17.3.2014).

Nome civil e marca. O nome civil, intimamente ligado à identidade da pessoa no meio social, encontra proteção legal nos termos do CC 16. Trata-se, indubitavelmente, de espécie dos direitos de personalidade [rectius: objeto de direito de humanidade], extraindo-se daí suas características essenciais: absoluto, obrigatório, indisponível, exclusivo, imprescritível, inalienável, inacessível, inexpropriável, irrenunciável e intransmissível. De fato, ligando-se à identidade da pessoa natural – visto que neste ponto o tratamento da pessoa jurídica é distinto –, o nome civil não pode mesmo ser cedido, transferido ou comercializado, uma vez que não é viável apartar-se o nome em si da pessoa que ele designa. Contudo, pode, sim, ser objeto de transação e disposição uma parcela desse direito, tal como se dá na citação em publicações ou representações, bem como na extração de cunho econômico da utilização da imagem associada ao nome. Ainda assim, diante da inconteste relevância do nome civil no sistema jurídico nacional, a utilização de uma faceta relativa ao instituto deve, necessariamente, ser consentida pelo indivíduo ou seus sucessores, de forma expressa e delimitada. Nessa trilha, a utilização de elementos coincidentes com o nome civil de pessoas naturais somente pode ser explorada economicamente mediante sua necessária autorização. Por consequência, admitida a exploração econômica do nome nessas específicas circunstâncias, também deve-se admitir a registrabilidade do referido nome, como autorizado pela L 9279/96 124, XV, que excepciona a vedação de registro de nome civil [...] Todavia, a despeito das semelhanças, a proteção assegurada às marcas é eminentemente patrimonial e essencialmente vinculada à noção de mercado concorrencial, diferentemente do nome civil. [...] Nessa ordem de ideias, tem-se que o nome civil do renomado pintor Cândido Portinari, em razão de sua indisponibilidade essencial, não poderia ser objeto de ampla cessão, e não o foi na hipótese dos autos. Por sua vez, o mesmo nome, não enquanto nome civil, mas enquanto marca registrada, associado a um segmento mercadológico específico, este poderia ser cedido definitivamente ou, nas palavras contratadas, de forma irrevogável e irretratável, como de fato o foi [...] o sucessor do pintor Cândido Portinari anuiu no contrato de cessão de marca, manifestando sua expressa autorização para que se utilizasse o nome civil de seu pai, na forma pela qual assinava, não podendo daí se extrair uma anuência ampliada para abarcar a utilização genérica do nome em si, ainda que vinculado ao nicho mercadológico. Noutros termos, não há a necessária autorização para utilização do nome do pintor como marca nominativa, o que atrai a incidência da vedação à registrabilidade do nome civil. Essa conclusão, contudo, harmonizada à finalidade ontológica da proteção marcária, garante ao cessionário uma espécie de direito de preferência na exploração de uma eventual marca nominativa, podendo obstar sua exploração por qualquer terceiro, ainda que expressamente autorizado pelo sucessor do pintor. Nessa trilha, deve-se ainda concluir que, válido o instrumento contratual de cessão de marca pelo qual se transmitiu os direitos de propriedade das referidas marcas mistas – registros n. 813.742.250 e n. 813.742.269 do INPI –, não detém o cedente nenhum direito remanescente quanto à sua exploração. O que resta na sua esfera jurídica é aquele referido direito de personalidade, sempre latente, de proteção à imagem e à honra do indivíduo representado pelo nome cujo uso se autorizou, não se confundindo de forma alguma com a exploração econômica no nicho mercadológico em que protegida a marca. Admitir-se que, após cedida a marca, pudesse o cedente realizar nova cessão ou mesmo explorá-la na condição de outra espécie marcária, seria admitir um comportamento ilegítimo e contraditório, na medida em que resultaria no próprio esvaziamento da marca e de sua necessária distinguibilidade (STJ, 3.ª T., REsp 1532206-RJ , rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 15.9.2015, DJUE 13.10.2015).

164.3. Nome

Indubitavelmente, o nome da pessoa civil é seu identificador principal. Atributo da personalidade (juntamente com a capacidade, a fama, a estado – individual, político e familiar – e o domicílio) o nome identifica e aponta no teatro da vida jurídica o personagem, a pessoa, e seus papéis, tema de teoria geral do direito privado.

Mas o nome tem, também, como o tem a fama, a contingência de revelar a identidade da pessoa sob o aspecto de sua intimidade e sensibilidade, porque a identidade pessoal tem essa outra contingência, de ser porta para atingir-se a intimidade do Ser.

Se o nome civil além de veículo de identificação da pessoa passa a permitir que se torne acessível a todos quem vem a ser aquele a respeito de quem se diz ou se revelam coisas e fatos que ofendem sua integridade moral ou psíquica, vê-se aí o nome, não mais apenas como elemento identificador da pessoa, mas como caminho para revelar-se ocasião de ofensa à dignidade humana de quem titulariza o objeto danificado de seu patrimônio. Nesses casos, o uso do nome da pessoa, de mero identificador dequem ela seja, passa a ser a fórmula de acesso, o caminho, para a agressão à potência sensitiva humana, a seus objetos, que – se danificados – ensejam indenização por “dano moral”.

Mas, não é apenas exatamente o nome, nos dias de hoje, que tem a virtude de identificar por primeiro a pessoa. A identidade de alguém e o acesso a dados de sua identificação plena, que chega às raias de revelar detalhes secretos da vida privada, hoje se constrói de muitas maneiras e talvez, criando círculos múltiplos de identificação de uma mesma pessoa. A façanha se mostra viável pelo uso de tecnologias modernas, que criam a possibilidade da revelação de comportamentos de alguém por suas preferências de consumo; por sua convicção religiosa; por suas opções de lazer etc.

A instrumentalidade tecnológica cria, por isso, uma nova forma de identificação da pessoa e, como consequência, torna viável outra maneira de acesso à identidade pessoal de alguém, acesso esse recheado de dados complementares que orientam minuciosamente importantes informações sobre a vida privada e a identidade da pessoa.

Instrumentos sofisticados de tecnologia 3 da informação facilitam a ocorrência de situações de risco de desrespeito a crenças, de modos de ser, de comportamentos e da vida privada das pessoas. Dessa qualidade são os denominados “bancos de dados”, formados em instituições públicas e privadas, por meio dos quais – além do armazenamento de grande quantidade de dados – permite-se, também, o cruzamento de informações, com grande eficácia de acesso a perfis bem delineados de pessoas, com alto grau de risco à intimidade.

Composição do nome. “(...) A tradição brasileira – prenome, patronímico materno, patronímico paterno – não está determinada na lei, motivo pelo qual é possível realizar o registro civil de uma criança em ordem diversa, pois, como já foi decidido por esta Corte, a lei não faz nenhuma exigência de observância de uma determinada ordem no que tange aos apelidos de família, seja no momento do registro do nome do indivíduo, seja por ocasião da sua posterior retificação. Também não proíbe que a ordem do sobrenome dos filhos seja distinta daquela presente no sobrenome dos pais ( REsp 1.323.677/MA , Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 05.2.2013, DJe 15.2.2013). Por sua vez, o ordenamento jurídico pátrio não proíbe a adição de sobrenome. A presente hipótese, todavia, não versa acerca da ordem dos patronímicos, ou de mero acréscimo de agnome, no caso, a palavra ‘Bisneto’. O recorrente pretende extirpar a origem paterna do seu nome, desvinculando-se do genitor, sob a alegação de realizar homenagem à ancestralidade materna, o que, de todo modo, não resta justificado nos autos, somando-se ao fato de que tal circunstância é manifestamente gravosa à sua estirpe e refoge à função do nome, que é identificar o indivíduo em seu convívio social e em seu núcleo familiar. [...] Destaque-se, finalmente, que o art. 56 da Lei de Registros Publicos estabelece um prazo decadencial para a alteração imotivada do nome quando prevê que o ‘interessado, no primeiro ano após ter atingido a maioridade civil, poderá, pessoalmente ou por procurador bastante, alterar o nome, desde que não prejudique os apelidos de família, averbando-se a alteração que será publicada pela imprensa’. Portanto, caso ainda seja do interesse do menor prestar homenagem ao seu avô materno, entendendo que tal indicação melhor preservará sua origem, mesmo que remota, poderá fazê-lo no momento oportuno, acrescendo ao seu patronímico o termo ‘Bisneto’, o qual, todavia, não poderá substituir nenhum apelido de família caracterizador de seu tronco familiar, na forma da lei, que confere relativa liberdade à disposição do sobrenome após a maioridade civil, sem prejudicar os patronímicos paterno e materno, terceiros interessados, preservando-se sempre a ordem pública. Assim, quando o menor atingir a maioridade, poderá melhor avaliar as razões de fundo sentimental ou de continuidade hereditária para, querendo, requerer a alteração de seu sobrenome, nos termos da fundamentação.” (STJ, 3.ª T., REsp 1104743-RR , rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 22.5.2014, DJUE 5.6.2014).

“(...) Há, outrossim, a possibilidade de o Poder Judiciário, excepcionalmente, examinando relevantes razões, autorizar a modificação do nome da pessoa, obedecidas as formalidades previstas na Lei de Registros Publicos e os princípios da segurança jurídica e da estabilidade dos atos da vida civil. O procedimento judicial de alteração do nome civil está previsto nos arts. 57 e 109 da Lei 6.015/73 [...]. O texto legal [do CC 1565 ] é claro quanto à possibilidade de inclusão do sobrenome de um dos nubentes no do outro, o que se dá mediante solicitação durante o processo de habilitação para o casamento, e, após a celebração do casamento, com a lavratura do respectivo registro. Nessa hipótese, a alteração do nome de um ou de ambos os noivos é realizada no âmbito do próprio Cartório de Registro de Pessoas Naturais, sem a necessidade de intervenção judicial. No entanto, essa opção dada pela legislação de inclusão do sobrenome do outro cônjuge não pode ser limitada, de forma peremptória, à data da celebração do casamento, podendo estender-se ao período de convivência do casal, enquanto perdurar o vínculo conjugal, pois, dada a multiplicidade de circunstâncias da vida humana, podem surgir situações em que a mudança se faça conveniente ou necessária. Nesses casos, porém, não poderá a alteração de nome ser procedida diretamente pelo Oficial de Registro de Pessoas Naturais, que atua sempre limitado aos termos das autorizações legais, devendo ser motivada e requerida perante o Judiciário, com o ajuizamento da ação de retificação de registro civil prevista no citado art. 109 da Lei 6.015/73. Trata-se de procedimento judicial de jurisdição voluntária, com participação obrigatória do Ministério Público.” (STJ, 4.ª T., REsp 910094-SC , rel. Min. Raul Araújo, j. 4.9.2012, DJUE 19.6.2012).

Averbação de mudança de nome. “(...) É bem de ver que a Lei 8.560/1992 permite a alteração, no registro de nascimento do filho, do patronímico materno em virtude do casamento [...] Assim, ainda que em homenagem ao princípio da simetria, deve-se aplicar a mesma norma à hipótese inversa, ou seja, quando a mãe deixa de utilizar o nome de casada em virtude de divórcio ou separação, devendo tal alteração de patronímico ser averbada à margem do registro de nascimento do filho.” (STJ, 4.ª T., REsp 1072402-MG , rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 4.12.2012, DJUE 1º.2.2013).

Nome alterado por redesignação de gênero. “(...) Vetar a alteração do prenome do transexual redesignado corresponderia a mantê-lo em uma insustentável posição de angústia, incerteza e conflitos, que inegavelmente atinge a dignidade da pessoa humana assegurada pela Constituição Federal. No caso, a possibilidade de uma vida digna para o recorrente depende da alteração solicitada. E, tendo em vista que o autor vem utilizando o prenome feminino constante da inicial, para se identificar, razoável a sua adoção no assento de nascimento, seguido do sobrenome familiar, conforme dispõe o art. 58 da Lei 6.015/73. Deve, pois, ser facilitada a alteração do estado sexual, de quem já enfrentou tantas dificuldades ao longo da vida, vencendo-se a barreira do preconceito e da intolerância. O Direito não pode fechar os olhos para a realidade social estabelecida, notadamente no que concerne à identidade sexual, cuja realização afeta o mais íntimo aspecto da vida privada da pessoa. E a alteração do designativo de sexo, no registro civil, bem como do prenome do operado, é tão importante quanto a adequação cirúrgica, porquanto é desta um desdobramento, uma decorrência lógica que o Direito deve assegurar. Assegurar ao transexual o exercício pleno de sua verdadeira identidade sexual consolida, sobretudo, o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, cuja tutela consiste em promover o desenvolvimento do ser humano sob todos os aspectos, garantindo que ele não seja desrespeitado tampouco violentado em sua integridade psicofísica. Poderá, dessa forma, o redesignado exercer, em amplitude, seus direitos civis, sem restrições de cunho discriminatório ou de intolerância, alçando sua autonomia privada em patamar de igualdade para com os demais integrantes da vida civil. A liberdade se refletirá na seara doméstica, profissional e social do recorrente, que terá, após longos anos de sofrimentos, constrangimentos, frustrações e dissabores, enfim, uma vida plena e digna. De posicionamentos herméticos, no sentido de não se tolerar “imperfeições” como a esterilidade ou uma genitália que não se conforma exatamente com os referenciais científicos, e, consequentemente, negar a pretensão do transexual de ter alterado o designativo de sexo e nome, subjaz o perigo de estímulo a uma nova prática de eugenia social, objeto de combate da Bioética, que deve ser igualmente combatida pelo Direito, não se olvidando os horrores provocados pelo holocausto no século passado.” (STJ, 3.ª T., REsp 1008398-SP , rel. Min. Nancy Andrighi, j. 15.10.2009, DJUE 18.11.2009).

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166925015/capitulo-xxiii-objeto-de-direito-de-humanidade-as-potencias-da-humanidade-do-ser-instituicoes-de-direito-civil-vol-1-ed-2019