Instituições de Direito Civil - Vol. 1 - Ed. 2019

Capítulo XXV. Dano e Responsabilidade

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174. Dano a objeto de direito de humanidade

Dano indenizável pressupõe um objeto jurídico destruído ou apequenado em seu valor, que resulte por diminuir o patrimônio titularizado por quem postula a indenização correspondente.

Os danos aos chamados direitos de humanidade não fogem dessa cadência: os objetos atingidos – conquanto tenham a especificidade de comporem o patrimônio de um titular, porque ligados à sua humanidade – quer em sua essência, quer em suas potências, quer quanto a atos realizados pelos sujeitos – causam ao seu titular uma perda, que é a causa jurídica da pretensão de indenizar.

É uma perda patrimonial (levando-se em consideração a afirmação que temos feito, de que o patrimônio é um continente onde estão todos os bens titularizados pelo sujeito, inclusive os de humanidade), ainda que a doutrina e a jurisprudência entenda que os danos a esses bens devam ser denominados de “dano moral” (em oposição ao outro dano, que se considera patrimonial).

Qualquer pretensão jurídica de indenização civil deve evidenciar o dano que se quer ver indenizado e, com isso, deixar patente, claramente, qual objeto, especificamente, juridicamente titularizado pela sedizente vítima, pertencente ao seu patrimônio, foi perdido ou danificado. Sem isso não há falar-se de pretensão de indenização, pois a indenização pressupõe que haja por parte da vítima a demonstração da causa de imputação do dano no patrimônio no réu.

A não ser que se esteja diante de um sistema jurídico especial, em que civilmente se possa apenar alguém por “mera conduta”, situação que ocorre sob a égide da disciplina dos direitos difusos.

Até mesmo aquelas ações que, no sistema do direito penal, podem vir a ser apenadas por mera conduta (crime de perigo, v.g.), no direito civil encontrariam efetivamente um objeto danificado, que poderia ensejar indenização (a perda do sossego pelo medo inculcado; a perturbação à sensibilidade de alguém, que lhe retira o sono etc...?).

O sistema de direito privado admite a indenização imputada a quem não agiu com culpa ou dolo (no caso das hipóteses de responsabilidade objetiva), mas não admite indenização ou reparação a quem não demonstre ter sofrido uma perda, um dano.

Sem isso, a desarmonia, que é a causa do conflito e a razão de ser da necessidade da decisão judicial que ordene a indenização e reequilibre as relações humanas, não encontraria solução alguma.

Sem essa pertinência lógica – entre o fato e sua consequência – não se terá um discurso jurídico razoável, nem um caminho praticável, tampouco demonstração daquilo que se mostra plausível. A decisão judicial que se encaminha contra essa contingência lógico-jurídica desmonta qualquer esforço hermenêutico de temperança e razoabilidade: é a vitória da demesure; é a iniquidade que suplanta a equidade. Um verdadeiro non sense. Um verdadeiro arbítrio por parte do julgador, que não teria como mensurar a perda, sem saber qual objeto de direito se perdeu.

175. Localização do tema no sistema de direito privado

Patrimônio, em direito, é o complexo de posições jurídicas ativas e passivas de determinado titular, dotadas de valor econômico e passíveis de expressão em pecúnia. Não concordamos, pois, em utilizar a expressão “dano moral” em oposição àquelas outras, “dano patrimonial” ou “dano imaterial”.

A expressão “dano moral”, consagrada pela doutrina e jurisprudência, entretanto, pode perfeitamente servir para identificar esses danos como sendo “a objetos do direito de humanidade”.

O tópico “dano moral” parece-nos sugerir que o tema situa-se na vertente filosófica, moral e jurídica da análise de dois aspectos próprios da realidade fenomênica do direito como ciência:

a) o fenômeno absoluto do ser do homem e de sua pessoalidade como instituto jurídico, pilar da teoria geral do direito, em geral, e da teoria geral do direito privado, em especial;

b) os aspectos técnicos que resultam da reparação ou da indenização de danos, danos esses que possam ter, também, atingido os objetos do denominado direito de personalidade, a respeito de cuja identificação já tratamos.

Sob o ponto de vista do primeiro aspecto, podem ser feitas três decorrentes considerações específicas:

a) sujeito de direito é conceito fundamental de direito;

b) a essência da natureza humana compõe a humanidade, qualidade do ser humano;

c) todos os aspectos das essências e potências do ser humano, bem como de seus atos realizados, são objetos do denominado direito de personalidade (que preferimos denominar de direito de humanidade).

Sob o ponto de vista do segundo aspecto, o direito privado se interessa por todas as atividades que contêm expressão econômica e, portanto, não pode deixar de considerar todos os fenômenos jurídicos (os fatos, atos e negócios jurídicos) que tenham por objeto aspectos relevantes da experiência jurídica do sujeito de direito, nem desprezar qualquer atividade individual ou empresarial que possa vir a dar causa ou a sofrer consequências jurídicas por violações que atinjam a inteireza da patrimonialidade do sujeito. 1

Portanto, quer porque o direito privado se estrutura a partir do conceito de sujeito; quer porque o direito de humanidade tem por objeto as essências e as potências do ser humano; quer porque o corpo é uma das substâncias da humanidade; quer porque o direito privado se interessa por toda atividade que tenha relevância econômica, o tema proposto encontra aqui lugar para discussão e enfrentamento, pena de resvalar o estudo do direito privado para a formalidade de ver destacada da humanidade apenas o “personagem” sujeito, sem que se considere a razão primeira da ciência, que é o homem, em sua integridade humana. 2

175.1. Materialidade do “dano moral”

Não é a materialidade, ou a imaterialidade do dano que o transforma em dano, com a qualidade que a jurisprudência lhe dá, de se tratar de “dano moral”. Tanto o chamado “dano patrimonial” quanto o chamado “dano moral”– conforme distinção tradicional da jurisprudência e da doutrina brasileiras (distinção com a qual não concordamos, como antes já o dissemos) – importam perda patrimonial.

Esse antagonismo entre “dano moral” e “dano patrimonial” soa – como já se disse – como se o dano moral não tivesse repercussão argentária, fato com o qual não se pode concordar.

Se – em matéria civil – todo dano é imputável a um patrimônio, e se a indenização e a reparação terão, indubitavelmente, alguma expressão patrimonial, para recuperação do patrimônio do sujeito que experimentou a perda, não é razoável dizer que o dano é moral quando “não é patrimonial”. Aliás, a consequência necessária da “civilidade” da reparação do dano é reduzi-la a valor cabível no patrimônio penhorável do ofensor ou de quem legalmente está imputado a tanto (princípio da imputação civil do dano).

Igualmente, não se pode considerar o dano moral como dano imaterial, em oposição a outro (o “patrimonial”) que seria material. A distinção não se presta a essa classificação. Não teria qualquer pessoa dúvida em considerar a “materialidade” de um dano à integridade física de alguém como dano moral e material; tampouco teria alguém dúvida de considerar, por exemplo, a patrimonialidade e a imaterialidade de alguns danos decorrentes do uso indevido de marca comercial. A distinção entre dano material e imaterial, por isso, enquanto genericamente considerada, não pode ser alocada como base identificadora de diferenças entre as qualidades dos objetos perdidos, ou danificados, que irão depois justificar a indenização.

Aliás, a jurisprudência e a doutrina se esforçaram muito para obter sucesso quanto à possibilidade de o interessado pretender, cumulativamente, indenização por “danos morais” e “danos estéticos”, dando a entender que se tratavam de duas espécies distintas de “danos” e, consequentemente, de duas causas diferentes para a indenização. Mas o dano estético – se assim é considerado por ter sido resultado de agressão à sensibilidade da pessoa, cuja humanidade sofreu o apequenamento de se ver “esteticamente” prejudicada – não resta dúvida de que ele também é dano moral (nesse sentido corriqueiro que se usa) e, mais, pode ou não ter sido experimentado pela vítima como resultado isolado de uma causa, ou junto com outras perdas, também indenizáveis. 3

Aliás, assim como acontece com qualquer pretensão reparatória ou indenizatória, a vítima de dano pode postular tantos pedidos cumulados quantos tenham sido os resultados nefastos do fato danoso, que acarretou o dano (ou os danos) que se busca ver reparado, como é curial. 4

Assim, v.g., se um fato danoso se dá, como acontece com um acidente automobilístico, a vítima dos danos pode postular indenização plena, consistente na somatória de todas as perdas experimentadas:

a) o valor do carro que se perdeu;

b) de uma pasta com documentos que incendiou e queimou fotos de família;

c) um valor da perda de um animal de estimação de um filho, tanto pelo valor de mercado do animal, como do valor de sua estima pela família;

d) um valor para indenizar dano estético que o dono do carro sofreu.

A indenização completa será civilmente concedida se – reconhecidas como provadas as perdas – a cada objeto perdido for fixado um valor indenizatório correspondente: a) pela perda do carro (R$ 80.000,00); b) pela agressão à potência sensitiva do dono das fotografias, traduzida na memória familiar (R$ 40.000,00); c) pelo valor de mercado do cão (R$ 10.000,00); d) pela ofensa à sensibilidade da família pela perda do animal de estimação (R$ 20.000,00); e) pelo dano estético, violada a integridade corporal e a sensibilidade da vítima e, dependendo do caso, da perda de movimento anatômico e/ou funcional do corpo humano (R$ 40.000,00).

A indenização plena impõe-se, então, com o pagamento de indenização correspondente a todos os valores dos objetos danificados, todos componentes do patrimônio do lesado, perdas devidamente provadas.

176. O ser humano, a pessoa e os direitos de humanidade

Pode-se afirmar que, sob o ponto de vista da técnica jurídica, os conceitos de cives-res-causae, hauridos da filosofia grega pela engenhosidade de Cícero, redundaram na trilogia lógica sujeito-objeto-relação jurídica, sobre cujos pilares se estruturou a teoria geral do direito privado e em todos os Códigos de Direito Civil do ocidente:

a) uns, como o Code Napoleon, inspirados diretamente em Gaio, dividindo a estrutura do sistema em três partes (a saber: pessoa e família; objetos e coisas; relações, obrigações e sucessões);

b) outros, inspirados na divisão de Savigny, divididos em duas grandes partes: a primeira (parte geral), composta de pessoa, bens e relações jurídicas; a segunda (parte especial), dividida em quatro outros livros, a saber: família, coisas, obrigações e contratos.

Mais recentemente, o nosso sistema albergou, também, na parte especial o denominado direito de empresa, que procedeu a integração metodológica entre direito comercial e direito civil, unificando o direito de obrigação no livro I da parte especial e introduzindo um livro específico de direito de empresa, o livro II da parte especial. A noção de pessoa (sujeito) é absolutamente cara, portanto, ao direito privado.

Dessa maneira, assim como a supositalidade é subsistência da substância, a personalidade é subsistência da pessoa: pessoa, hipóstase, substância indivídua, sujeito. Por isso são corretas as afirmações de que personalidade é aptidão para ser sujeito de direito, tanto pelo seu aspecto ontológico quanto ético. Walter Moraes, em primoroso e original estudo publicado, 5 traz à baila discussão em torno da matéria atinente aos objetos do denominado direito de personalidade, para evidenciar sua perplexidade diante da confusão lógica dos que afirmam que o direito de personalidade tem por objeto elementos que compõem a própria pessoa.

177. A ofensa ao patrimônio da pessoa

Somos instados a estabelecer desde logo os valores e critérios pelos quais se pode enxergar o fenômeno jurídico em sua inteireza e, a partir daí, cumprir a trajetória funcional da ciência para a segurança da sociedade em que ela exprime sua força coativa.

Isto porque é a partir dos valores e da escala axiológica que se adota que se permite sejam balizados os atos autorizados e não autorizados de qualquer atividade científica.

Neste passo, e por causa disso, afasta-se do conceito de patrimônio o sentido que lhe dá a doutrina clássica, de ser um composto econômico de ativos e passivos: direitos exigíveis e obrigações passivas. Ou, ainda, não se admite a possibilidade de a doutrina se referir a uma espécie de dano que possa ser classificado de “extrapatrimonial”.

Prefere-se o uso da expressão “patrimônio” com o sentido que abarca tudo aquilo que é susceptível de se tornar objeto de direito, considerando como “bens” tudo quanto possa ser desejado e cobiçado por homens e protegido e tutelado pelo direito, quer se tratem de coisas materiais, quer se tratem de coisas imateriais, quer componham aquilo que, em linguagem coloquial, se usa para identificar como patrimônio moral de alguém.

Não se pode admitir que algo possa ser sujeito e objeto ao mesmo tempo. Não nos parece, portanto, acertada a distinção dano material e dano moral porque todo dano – é da essência de sua qualificação – é o fenômeno nefasto que atinge o patrimônio de alguém, o sujeito: todo dano é patrimonial.

178. Os sistemas de responsabilidade civil e o princípio da imputação civil do dano

A responsabilidade civil é a consequência da imputação civil do dano a pessoa que lhe deu causa ou que responda pela indenização correspondente, nos termos da lei ou do contrato.

A indenização devida pelo responsável pode ter natureza compensatória e/ou reparatória do dano causado. A responsabilidade civil se assenta na conduta do agente (responsabilidade subjetiva), no fato da coisa, no abuso de direito, ou no risco da atividade (responsabilidade objetiva).

No sistema de responsabilidade objetiva, fixa-se o dever de indenizar independentemente da culpa, ou dolo do agente. Na responsabilidade subjetiva, há o dever de indenizar quando se demonstra o dolo ou a culpa do agente, pelo fato causador do dano. Nosso sistema positivo admite subsistemas de apreensão jurídica do instituto da responsabilidade civil, tanto objetiva, quanto subjetiva.

Dois são os sistemas de responsabilidade civil que foram adotados pelo Código Civil: responsabilidade civil objetiva e responsabilidade civil subjetiva. O sistema geral do Código Civil é o da responsabilidade civil subjetiva (CC 186), que se funda na teoria da culpa: para que haja o dever de indenizar, é necessária a existência do dano, do nexo de causalidade entre o fato e dano, bem como, fundamentalmente, a culpa lato sensu (culpa – imprudência, negligência ou imperícia – ou dolo) do agente.

O sistema subsidiário do Código Civil é o da responsabilidade civil objetiva ( CC 927 par. ún.), que se funda na teoria do risco, no fato da coisa ou no abuso de direito: para que haja o dever de indenizar é irrelevante a conduta em...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166925017/capitulo-xxv-dano-e-responsabilidade-instituicoes-de-direito-civil-vol-1-ed-2019