Capítulo XXVII. A Prova de Ofensa a Direitos de Humanidade

191. Como averiguar as proporções da perda (objetivamente causada)

Não raras vezes, em matéria de direito de humanidade, as lesões experimentadas pelos titulares do direito de indenizar-se são causadas por quem alega legitimidade para o exercício do ato, ou da atividade, que gerou o dano, porque o ato ou a atividade de que se cuida teria sido formalmente praticado, conforme a lei e ao conteúdo do direito, pois o direito do ofensor deriva de causa legítima.

A objeção que se deve fazer a essa conjectura vai no sentido de que o exercício de direitos, na atualidade, realiza-se submetido às considerações de suas funcionalidades. Essa consideração funcionalista do exercício de direitos está no cerne do instituto jurídico denominado “abuso de direito”. Tanto assim que o CC 187 veio a incorporar como ilícito (ilícito objetivo), o ato praticado em abuso de direito, compreendendo-se este como o ato ou a atividade em que o titular manifestamente contraria os ditames impostos pelos fins econômico e social, pela boa-fé e pelos bons costumes, no exercício do direito que alega titularizar.

Também os poderes jurídicos tornaram-se poderes funcionais a merecerem a competente tutela do ordenamento, à medida que atentem não apenas ao interesse exclusivo do titular exercente como também ao de outros sujeitos de direito a ele subordinados, ou que possam experimentar em face dele uma situação correspondente de perda.

A necessidade de consideração da pessoa e do patrimônio alheios (alter) é, a bem da verdade, construção jurídica que deriva da cláusula geral de boa-fé objetiva ( CC 422 ), na medida em que faz com que o interagir humano (por meio do contrato ou das condutas sociais) não possa ser visto como um campo de batalhas, mas como espaço em que se respeitam princípios éticos fundamentais, principalmente quando da emissão da vontade de contratar, 1 ou quando do exercício de posições jurídicas de vantagem.

Para se ter ideia da amplitude dessa consideração jurídica, o direito de vizinhança, por exemplo – que se submete ao regime do exercício funcional do direito de propriedade e, portanto, à análise objetiva de como se devem exercer esses direitos – é espaço corriqueiro de conflitos que envolvem objetos de direito de humanidade (sossego, intimidade, privacidade), permitindo que a responsabilidade do proprietário por algum dano causado a terceiro possa lhe ser imputada objetivamente (sem que se prove culpa ou dolo do agressor). Tudo isso por virtude do sistema de responsabilidade civil derivado da propriedade (a propriedade obriga) capaz de gerar indenização por danos “morais” por causa objetivamente considerada, ainda que o ofensor esteja no exercício de seu direito, mas exatamente porque está, objetivamente, no exercício abusivo desse direito.

Todos os fatos componentes dessa lógica sequencial que redunda na responsabilidade civil de alguém têm de ser evidenciados com minúcias, para que se permita ampla discussão desses fatos e dessas consequências.

192. Como mensurar o valor econômico do dano (praticado por ato volitivo)