Revista de Direito do Trabalho - 04/2020

7. A Jurisdição Includente Como Resposta às Injustiças das Normas Positivas - Parte Especial: Reforma da Previdência

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Autores:

MARIA FERNANDA WIRTH

Mestranda em Direito – Políticas Públicas, Constituição e Organização do Estado – pela UniCEUB. LL. M. em Direito Previdenciário – IDS. Especialista em Administração Judiciária – UnB. Bacharel em Direito – Universidade Católica de Brasília – UCB. Assessora do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho no Superior Tribunal de Justiça – STJ. Diretora-Adjunto da Diretoria Científica do Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário – IBDP. Professora de Cursos de Extensão e Pós-Graduação. mfernandawirth@gmail.com

NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO

Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Mestre em Direito Público pela Universidade do Ceará – UFC. Título de notório saber jurídico pela Universidade do Ceará – UFCP. Professor na Universidade Federal do Ceará, na Universidade Federal de Pernambuco e no Instituto de Direito Público – IDP. Foi advogado, procurador do Estado do Ceará, assessor da presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, Juiz do Tribunal Regional Eleitoral do Ceará, ingressando na carreira da Magistratura Federal em 1991, passando a desembargador do Tribunal Regional Federal da 5ª Região antes de ser empossado no cargo de Ministro do STJ em 2007. Membro da Academia Cearense de Letras. É autor de livros de poesia e diversas obras jurídicas que têm como núcleo principal o estudo das garantias das pessoas. gab.napoleao.maia@stj.jus.br

Sumário:

Área do Direito: Constitucional; Previdenciário; Trabalho

Resumo:

Este artigo consolida um esforço intelectual focado na exposição e crítica de um dos assuntos mais relevantes da ciência contemporânea do Direito, qual seja, o do reconhecimento dos Direitos Fundamentais e da concretização de sua efetividade por meio da atuação sistemática da jurisdição estatal. Diante de uma nova remodelação do sistema previdenciário brasileiro, se examinará a fundamentalidade da atividade judicial na ingente função de acautelar e proteger os seres humanos contra as suas tragédias naturais, como a incapacidade de trabalhar, a invalidez acidentária, a doença debilitante, a velhice e, finalmente, a morte, defendendo que o compromisso dos juízes não fica restrito à aplicação das leis positivas, mas abrange o problema de sua justiça, ou seja, a justiça das leis escritas.

Abstract:

This article consolidates an intellectual effort focused on the exposition and critique of one of the most relevant subjects of contemporary law science, namely, the recognition of Fundamental Rights and the realization of their effectiveness through the systematic action of state jurisdiction. In the face of a new remodeling of the Brazilian social security system, the fundamentality of judicial activity will be examined in the enormous function of protecting and protecting human beings against their natural tragedies, such as inability to work, accidental disability, debilitating disease, old age and, Finally, death. Advocating that the commitment of judges is not restricted to the application of positive laws, but covers the problem of their justice, that is, the justice of written laws.

Palavras-Chave: Positivismo jurídico – Direitos Fundamentais – Função do julgador – Garantismo Judicial

Keywords: Legal positivism – Fundamental rights – Role of the judge – Judicial Guarantee

“A efetivação dos direitos humanos é uma proposta que não cabe nas pequenas gavetas das leis escritas, porque nela cabe apenas o preceito da legalidade, que pretendeu, mas sem sucesso, na longa história do Direito, envolver o princípio da legitimidade, que sempre se sobrepôs à ideia da lei e à ideia de códigos. Aquele preceito submergiu nas teorias normativistas, nas metodologias subsuntivas e formalistas, de costas voltadas para os eventos e para as gritantes desigualdades sociais, a que o legalismo tem dedicado indiferença. Assim cavou-se o abismo imenso entre as propostas elaboradas e postas nas leis abstratas e as soluções reclamadas pelas incontroláveis contingências da vida humana, como denuncia o Professor Paulo Bonavides. É nessa encruzilhada entre a norma humanista e a sua efetividade que se situa, hoje em dia, a problemática dos direitos humanos.”

Napoleão Nunes Maia Filho

1.Introdução

As regras de concessão de benefícios previdenciários não podem ser tomadas como imutáveis, devem se adaptar, na medida do possível, à dinâmica da realidade social, especialmente às variáveis demográficas e econômicas. Esta adequação, de um sistema de proteção social, demanda a observação da realidade social em que será concretizado, de modo a serem identificados os eventos sociais que reclamam ou passam a reclamar intervenção estatal, sob pena de não atingir o cumprimento de sua essencial finalidade 1 .

O desafio é operar essas alterações em alinhamento com a finalidade social da Seguridade Social, que abrange a promoção da dignidade humana, o atendimento das demandas sociais e redução das desigualdades sociais, revelando, sobremaneira, a importância de se assegurar o fiel cumprimentos aos direitos fundamentais elencados no nosso texto constitucional.

A Constituição Federal dispõe que a Ordem Social 2 tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça social. De tal modo, as políticas públicas que derivam do constitucionalismo social – as de previdência social, inclusive e particularmente – devem ser formuladas pela perspectiva que reafirma a importância do trabalho e a promoção do bem-estar e justiça sociais. Não pode, assim, o desenho da política estar em desconexão com a realidade do mercado de trabalho, nem com o objetivo fundamental da nossa organização social – a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, comprometida com a erradicação da pobreza e da marginalização e com a redução das desigualdades sociais e regionais (CF/88, art. ).

Firme nesse raciocínio, se defende que as alterações nas políticas públicas de proteção social não podem ser resultado de um processo cego e surdo para suas consequências. Contudo, na prática, o que se verifica é que os direitos sociais são (quase) sempre vistos como custos, na melhor relação custo-benefício, não se analisa a Previdência Social na perspectiva da gestão do risco, das ações afirmativas, das políticas de Estado e/ou das promessas da modernidade. Não se faz um estudo de impacto social e, até mesmo, econômico. Esse último porque não se considera o dinheiro que os benefícios fazem circular (numa ideia de distribuição e repartição de riquezas), fornecendo condições materiais de vida digna e inclusiva ao trabalhador e sua família, o que, ao mesmo tempo, contribui para a diminuição da violência, da injustiça, da exploração, da fome, da precarização do trabalho, das doenças, da ignorância. Não se pode olvidar que a previdência social visa não apenas à proteção social, mas à distribuição de riquezas e o equilíbrio do sistema, constituindo, também, uma medida compensatória para uma população à mercê de um mundo cada vez mais distante do ideal.

É por tal razão que se defende que uma política pública, que altere os requisitos paramétricos de concessão de benefícios previdenciários, não poderia se dar em desconexão com a realidade social, nem com os princípios constitucionais que norteiam o tema. Contudo, não analisamos aqui como deveria ser traçada a política pública, pois já temos uma nova política previdenciária aprovada. O que se buscará, então, no presente artigo é reafirmar a importância da atividade judicial em face de leis injustas, denotando como a atividade judicante pode realizar o modelo social constitucionalmente delineado, a despeito da indiferença dos textos normativos aos Direitos Fundamentais e às garantias das pessoas.

2.O descompasso axiológico das leis com as exigências sociais emergentes

O descompasso das leis escritas com as exigências da sociedade emerge, em primeiro lugar, da pretensão à permanência que aquelas (leis escritas) absorvem e da velocidade das mudanças a que se acham estas (as exigências sociais) submetidas, tangidas (as mudanças) por eventos de diversas ordens, entre as quais se destacam, pela força e pela extensão de suas consequências, os vendavais ideológicos que sacodem as coletividades humanas de tempos em tempos.

As leis escritas e as suas exegeses conservadoras tendem a conter os futuros, sempre imprevisíveis e rebeldes, nas suas cláusulas positivas, mas a dura realidade das coisas da vida e do Direito dinamita as suas paredes; bem por isso, encontram-se dentro do sistema jurídico pontos de vista coincidentes em tudo por tudo com as dicções normativas (são as decisões silogísticas, legalistas e literalistas e outros) afinados com os seus princípios, não se podendo fazer entre eles juízos de certeza, mas somente juízos de valor; não há, nessa seara, lugar para o certo e o errado ou para o verdadeiro e o falso, mas somente para o razoável e o irrazoável.

Os limites do que seja razoável ou irrazoável não são, contudo, meramente conceituais, mas são, sobretudo, experimentais ou contextuais, não comportando uma definição a priori, como são as definições gerais das leis escritas; por outro lado, não fica a apreensão desses limites no cediço terreno da percepção subjetiva de cada um, como se fosse algo plástico a se amoldar a qualquer concepção.

O ser razoável e o ser irrazoável pertencem à harmonia ou desarmonia de uma resolução com as grandes linhas sistemáticas do ordenamento jurídico – e não apenas do conjunto de leis escritas – o que é apreensível, em primeiro lugar, pela análise do texto de suas normas; em segundo lugar, pelo contexto em que se dá (ou não) a sua inserção na realidade cultural da sociedade e no que ela (a sociedade) admite ou aceita, mas, sobremodo, pelo pretexto sob o qual se ocultam ou se exibem as razões finais de uma decisão.

Fora desse contexto, as leis revelam o que realmente são no ambiente do Legalismo, ou seja, instrumentos do poder estatal, compreendido este como a forma organizada de defesa dos interesses das classes sociais dominantes, voltadas para a compreensão da realidade social, isto é, a sua submissão aos roteiros pré-definidos pelas mesmas instâncias de dominação.

A visão desses descompassos se manifesta quando é feito o cotejo entre as propostas contidas nas leis e as urgências das exigências dos conflitos sociais reais, mostrando claramente o alto...

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27 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188255890/7-a-jurisdicao-includente-como-resposta-as-injusticas-das-normas-positivas-parte-especial-reforma-da-previdencia-revista-de-direito-do-trabalho-04-2020