Revista de Direito do Trabalho - 02/2019

3. A Proibição de Discriminação nos Contratos e Suas Implicações nas Relações de Trabalho - Estudos Nacionais

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Autores:

AMANDA CAROLINA SOUZA SILVA

Mestranda em Direito pela Universidade Federal de Mato Grosso (UFMT). Graduada em Direito pela Universidade do Estado de Mato Grosso (UNEMAT). Graduada em Psicologia pela Faculdade do Pantanal (FAPAN). Especialista em Direito Penal pela Faculdade Damásio de Jesus. Membra do Grupo de Pesquisa Direito do Trabalho Contemporâneo da Faculdade de Direito da UFMT. Bolsista da Capes. amandacarolinaadv@gmail.com

CARLOS EDUARDO SILVA E SOUZA

Doutor em Direito pela Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo (FADISP). Mestre em Direito pela Universidade Federal de Mato Grosso (UFMT). Professor Adjunto dos cursos de graduação e mestrado em Direito da UFMT. Coordenador titular do mestrado em Direito da UFMT. Líder do Grupo de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo da UFMT. Coordenador do Laboratório de Direito Civil Contemporâneo da UFMT. Coordenador da pós-graduação em Direito Civil Contemporâneo da UFMT. Advogado. professorcarloseduardo@gmail.com

Sumário:

Área do Direito: Trabalho

Resumo:

O artigo tem por objetivo, a partir de um enfoque interdisciplinar entre o direito civil e o direito do trabalho, analisar o fundamento, os aspectos e a natureza da proibição de discriminação nas relações contratuais. Para tanto, realiza uma breve contextualização histórica da constitucionalização do direito civil e das suas implicações em institutos clássicos desse ramo da ciência jurídica; posteriormente, apresenta a conceituação de discriminação e os parâmetros jurídicos que a vedam no direito brasileiro; e, por fim, tenta verificar os reflexos da proibição de discriminação nos contratos de trabalho. Conclui-se que a proibição da discriminação nos contratos de trabalho tem fundamento nos princípios e valores constitucionais, mormente na igualdade e na dignidade da pessoa humana. A pesquisa demonstra que a proibição da discriminação corrobora a possibilidade da aplicação da eficácia horizontal dos direitos fundamentais sociais trabalhistas nas relações de trabalho e que o diálogo das fontes entre o Direito Civil (boa-fé objetiva, função social do contrato de trabalho) e o Direito do Trabalho (princípio protetor) parece ser uma possibilidade de maximizar a efetivação da igualdade não apenas formal, mas também substancial entre os particulares, extirpando ou, ao menos, diminuindo consideravelmente condutas discriminatórias no âmbito das relações de trabalho. O trabalho foi realizado primordialmente por meio de pesquisa bibliográfica e documental, e o procedimento foi centrado nos métodos histórico e dedutivo.

Abstract:

The objective of this article is to analyze, from an interdisciplinary approach between civil law and labor law, the basis, aspects and nature of the prohibition of discrimination in contractual relations. In order to do so, it provides a brief historical context of the constitutionalisation of civil law and its implications in classical institutes of this branch of juridical science, later it presents the conceptualization of discrimination and the legal parameters that prohibit it in Brazilian law and, finally, tries to verify the reflexes prohibition of discrimination in employment contracts. It is concluded that the prohibition of discrimination in employment contracts is based on constitutional principles and values, especially on the equality and dignity of the human person. The research shows that the prohibition of discrimination corroborates the possibility of applying the horizontal effectiveness of labor social rights in labor relations, and that the dialogue between civil law sources (objective good faith, social function of the labor contract) and the labor law (protective principle) seems to be a possibility to maximize the effectiveness of equality not only formal, but also substantial among individuals, extirpating or at least, considerably reducing discriminatory conduct in the field of labor relations. The research was carried out primarily through bibliographical and documentary research and the procedure was centered on historical and deductive methods.

Palavra Chave: Constitucionalização do direito civil – Contratos – Discriminação – Proibição de discriminação – Relações de trabalho

Keywords: Constitutionalisation of civil law – Contracts – Discrimination – Prohibition of discrimination – Work relationships

Introdução

O alicerce clássico do Direito Contratual é concebido a partir da manifestação da vontade das partes, compreendida como fonte única e como legitimação para o nascimento de direitos e obrigações oriundas da relação jurídica contratual 1 . O direito contratual sofreu alterações durante o curso da humanidade, e vários marcos históricos possibilitaram a ressignificação de institutos clássicos desse ramo da ciência jurídica. Esta pesquisa é voltada para análise da fundamentação, da natureza e dos aspectos da proibição da discriminação nos contratos com base na doutrina do direito civil constitucional e com enfoque nas relações de trabalho.

O processo de constitucionalização do direito representa um movimento de crescente fortalecimento e de desenvolvimento das Constituições pelo mundo. Esse processo incidiu sobre o ordenamento jurídico brasileiro e transformou, sobretudo, o Direito Privado.

A constitucionalização do direito civil causou reflexos significativos no Direito Contratual, ao reconhecer o caráter superior hierárquico da Constituição Federal em face do Direito Privado. Nesse contexto, é pertinente verificar como esse fenômeno modificou institutos clássicos como a liberdade contratual, a boa-fé objetiva e os princípios da autonomia privada e da função social do contrato.

Outrossim, tendo em vista que a proibição de discriminação tem fundamento na proteção da dignidade humana e em finalidades sociopolíticas, gerando efeito entre os particulares, é necessário investigar a temática da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, na medida em que não é apenas o Estado, mas também os particulares, que tem o poder de condicionar, restringir e, até mesmo, inviabilizar o exercício de direitos fundamentais – cometendo práticas discriminatórias – sobretudo quando se está diante de uma relação em que uma das partes é detentora de uma posição privilegiada (social, política ou economicamente) em relação a outra.

Nessa linha de raciocínio, o presente trabalho, a partir de um estudo bibliográfico e documental, primeiramente realiza uma breve contextualização histórica da constitucionalização do direito civil e das suas implicações na liberdade contratual, boa-fé objetiva, autonomia privada e na função social dos contratos; posteriormente, apresenta a natureza, a conceituação de discriminação e os parâmetros jurídicos que a vedam no direito brasileiro; e, por fim, tenta apurar os reflexos da proibição de discriminação nos contratos de trabalho, identificando proposições normativas específicas, a fim de se averiguar se as formas de tutela jurídica existentes quanto à proibição de discriminação nos contratos estão em consonância com a realidade e a necessidade social dos trabalhadores.

1.A constitucionalização do direito civil e seus reflexos nas relações contratuais

A terminologia “constitucionalização do direito” é de uso relativamente recente no âmbito jurídico e comporta múltiplos sentidos 2 . A presente pesquisa parte do entendimento de que constitucionalização do direito é um fenômeno que tem sua gênese, no século XX, com a transição do Estado Liberal Burguês para o Estado Social e configura um panorama de consolidação da supremacia das constituições e do reconhecimento dos princípios e valores nela contidos. Sobre o tema, Luís Roberto Barroso preleciona:

A ideia de constitucionalização do Direito aqui explorada está associada a um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo conteúdo material e axiológico se irradia, com força normativa, por todo o sistema jurídico. Os valores, os fins públicos e os comportamentos contemplados nos princípios e regras da Constituição passam a condicionar a validade e o sentido de todas as normas do direito infraconstitucional. Como intuitivo, a constitucionalização repercute sobre a atuação dos três Poderes, inclusive e notadamente nas suas relações com os particulares. Porém, mais original ainda: repercute, também, nas relações entre particulares. Veja-se como este processo, combinado com outras noções tradicionais, interfere com as esferas acima referidas. 3

O referido processo incidiu sobre o ordenamento jurídico brasileiro, que, acrescido da propagação dos ideais de democracia e do surgimento do Estado Democrático de Direito 4 , desencadeou, entre outros, o movimento da constitucionalização do direito civil – que paulatinamente vem inserindo na área das ciências jurídicas uma nova forma de interpretar e de aplicar os institutos do direito civil. A partir desse fenômeno, entende-se que não apenas o Código Civil, mas todas as normas que constituem o sistema estrutural do Direito privado devem ser lidas à luz dos princípios e valores constitucionais, que refletem um Direito voltado à promoção da dignidade da pessoa humana.

Com base no exposto, faz-se premente demonstrar o quadro jurídico que impulsionou o movimento da Constitucionalização do Direito Civil e sobrelevou os princípios e valores consagrados na Carta Magna de 1988, a fim de que as normas do Direito Privado pudessem ser aplicadas e interpretadas sobre a ótica Constitucional.

O movimento da Constitucionalização do Direito teve origem na Alemanha, em meados de 1949, sendo transladado em seguida para Itália, onde se consumou nos anos 1970. Nesses dois importantes períodos, há a passagem da Constituição desses países para o centro de seus respectivos sistemas jurídicos. A partir de 1988, com a promulgação da Constituição Federal, alguns temas que eram tratados apenas nos códigos privados passaram também a ser disciplinados na Constituição Federal, ademais a lei máxima brasileira vista como mera norma de organização política passou a desfrutar já não apenas da supremacia formal que sempre teve, mas também de uma supremacia material, axiológica, potencializada pela abertura do sistema jurídico e pela normatividade de seus princípios. 5

Tudo isso conduziu ao fenômeno denominado constitucionalização do direito no Brasil e isso fez com que as normas constitucionais ganhassem força, com repercussão sobre a atuação dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como na relação entre os particulares.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, o Código Civil de 1916, Lei 3.071, de 01 de janeiro de 1916, também conhecido como a “Constituição do Direito Privado”, saiu do centro do ordenamento jurídico, sendo retirado da posição que lhe conferia uma unidade dogmática para dar lugar à Constituição Federal. O Código Civil de 1916 havia sido formulado com uma concepção individualista, colocando o indivíduo-propriedade no centro de suas preocupações e tutela, separava a sociedade civil e o Estado e tratava de um direito geral – que disciplinava basicamente quatro institutos: o contratante, o marido, o proprietário e o testador.

Outrossim com a Constituição Federal no centro do ordenamento jurídico, iniciou-se um surgimento gradual dos estatutos, também chamados de “microssistemas”, para tratar de temas específicos, como o Código de Defesa do ConsumidorLei 8.078, de 11 de setembro de 1990, que tem um caráter Inter e Multidisciplinar, já que versa sobre locação, criança e o adolescente, entre outros. Posteriormente, em 2002, passou a vigorar o novo Código Civil.

O direito civil foi o ramo mais atingido com o impacto da constitucionalização, daí o termo repersonalização (ou despatrimonialização) do direito civil. O ser humano, em detrimento do patrimônio, passa a ser o epicentro das preocupações privativas. Além disso, por consequência desse fenômeno, alguns princípios, em especial o da dignidade da pessoa humana, acabam migrando para a seara do direito privado 6 .

A afirmação do princípio da supremacia da Constituição acrescido do reconhecimento dos valores e preceitos e ainda a propagação dos ideais de democracia e do surgimento do Estado Democrático de Direito também causaram reflexos na visão dicotômica do direito, segundo o qual direito público e direito privado seriam duas áreas autônomas, constantes e incomunicáveis. Atualmente, pode-se afirmar que, apesar de ainda existirem diferenças, até por uma questão de autonomia de determinadas matérias, não há mais a dualidade radical de outrora, pois o Estado se aproveita cada vez mais de institutos jurídicos do direito privado e também o Direito privado se aproxima mais do direito público, na medida em que inúmeros de seus institutos passaram a ser protegidos pela Constituição. 7

Nesse contexto, em que se reconhece que as normas constitucionais são dotadas de força normativa, os direitos fundamentais vão se emancipar e se autonomizar perante a lei. Inicia-se uma transposição do condicionamento desses direitos, pois, se a eficácia deles estava condicionada à lei, a partir desse panorama é a lei que deverá se desenvolver em conformidade com eles. 8

Os direitos fundamentais são relidos e ressignificados, pois passam a transpor a concepção de direitos meramente subjetivos para princípios objetivos do ordenamento jurídico. Na Alemanha, foi desenvolvida a teoria dos imperativos de tutela ou teoria dos deveres de proteção, para a qual as dimensões dos direitos fundamentais suplantam a ideia de abstenção do exercício do poder do Estado para um dever de proteção de lesões ou ameaças de direito entre particulares, no âmbito de suas relações privadas). 9 Quanto à função dos direitos fundamentais, José Joaquim Gomes Canotilho ensina:

Os direitos fundamentais cumprem a função de direitos de defesa dos cidadãos, sob uma dupla perspectiva: constituem, num plano jurídico-objectivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; implicam num plano jurídico-subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa) 10

A eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre os particulares é decorrência domovimento de constitucionalização do direito civil, em razão da força normativa constitucional sobre o ordenamento jurídico, entre as quais estão as normas constitucionais veiculadoras de direitos fundamentais.

Diante o exposto, pode-se inferir que a constitucionalização do direito civil, além de reconhecer os valores e princípios da Constituição Federal, institui a lei maior como vetor interpretativo de todo o sistema jurídico e serve de parâmetro de validade para as leis infraconstitucionais. À luz dessas considerações, o trabalho passará a verificar as implicações desse movimento em institutos clássicos do Direito Contratual que se relacionam com os limites existentes entre os particulares, que, se não observados, podem ensejar a discriminação nos contratos – violação ao princípio da igualdade – que é vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro.

1.1.Autonomia privada e liberdade contratual

A autonomia de vontade 11 surge no Estado Liberal por volta do século XIX e representava o poder reconhecido às partes de estabelecer entre si, de forma discricionária, o regramento de suas relações jurídicas com o objetivo de satisfazer os seus interesses. Nesse período, o Estado não interferia na relação entre os particulares, prestigiando a igualdade formal em detrimento da igualdade material. Tal panorama consagrou a obrigatoriedade do contrato, exteriorizado pelo pacta sunt servanda 12 .

A partir dessa perspectiva, percebe-se que o Estado, apesar de reconhecer a liberdade para o homem, não se detinha em efetivá-la. A liberdade contratual se configurava como a liberdade de contratar ou não, de escolher a pessoa do contratante, de estipular as cláusulas contratuais e, ainda, de determinar a forma do contrato. A liberdade contratual representava o princípio ideológico do século XIX e estava intrinsicamente ligado à autonomia de vontade 13 .

Com a passagem do Estado Liberal de Direito para o Estado Social de Direito (Welfare State) no início do...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188256638/3-a-proibicao-de-discriminacao-nos-contratos-e-suas-implicacoes-nas-relacoes-de-trabalho-estudos-nacionais-revista-de-direito-do-trabalho-02-2019