Revista de Direito do Trabalho - 02/2019

4. A Reforma Trabalhista de 2017: Um Diagnóstico da Tensão Entre os Poderes Legislativo e Judiciário - Estudos Nacionais

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Autores:

LAURA GERMANO MATOS

Mestranda em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Ceará. Bolsista da Fundação Cearense de Apoio ao Desenvolvimento Científico e Tecnológico (2018). Pós-Graduada em Direito e Processo do Trabalho. Advogada. lauragmatos@gmail.com

PATRÍCIA TUMA MARTINS BERTOLIN

Pós-Doutora na Superintendência de Educação e Pesquisa da Fundação Carlos Chagas. Doutora em Direito do Trabalho pela Universidade de São Paulo. Professora do programa de pós-graduação em Direito Político e Econômico da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Líder do Grupo de Pesquisa (CNPq) Direito do Trabalho como instrumento de cidadania e de limite do poder econômico. ptmb@uol.com.br

Sumário:

Área do Direito: Trabalho

Resumo:

A separação entre os Poderes é uma das formas de controle das atribuições do Estado e freio de possíveis arbitrariedades, buscando-se uma convivência harmônica entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. No entanto, há uma permanente tensão entre esses Poderes, capaz de gerar reações entre eles, especialmente entre o Legislativo e o Judiciário, efeito que a doutrina chama de backlash. A Reforma Trabalhista de 2017, produto da vontade legislativa, analisada dentro do contexto de crise do país, é um exemplo de reação do poder político, à medida em que seus dispositivos possuem redação que vai de encontro ao texto da jurisprudência sumulada da corte superior trabalhista. A análise torna-se importante na avaliação dos reais objetivos da mudança implementada pela Lei 13.467/2017 e seus impactos na interpretação dos dispositivos alterados.

Abstract:

The separation of powers is a way to control the Government’s atributions, avoid arbitrary decisions and search for a pacific coexistence of the three branches: legislative, executive, and judicial. However, there is a permanent tension between them, capable of making what that the doctrine calls the backlash effect. The Labor Reform of 2017, when analised inside the context of Brazilian’s crisis, becomes a clear exemple of a political reaction to the judicial system of jurisprudence, reason why the analisis of each change is important to evaluate the real goals of the Reform and how the judiciary system is going to interpret the new changes.

Palavra Chave: Reforma trabalhista – Efeito backlash – Judiciário – Legislativo

Keywords: Labor reform – Political backlash – Judiciary – Legislative

Introdução

Uma sociedade complexa apresenta muitos valores, interesses, desejos, ideologias e sentimentos diferentes e muitas vezes conflitantes, tentando coexistir. Essa convivência, que enfrenta inúmeros desafios, nem sempre é harmônica, e o Direito tem sido instrumento privilegiado na gestão dos conflitos de interesse que permeiam as sociedades.

A Constituição moderna tem uma dupla dimensão: um sentido imaterial, ou seja, uma função de representar o conjunto de princípios, normas, ideologias, que são coletivamente desenvolvidas, formada a partir desse imaginário jurídico-social, e um sentido material, que simboliza um ato fundacional institucional, a arquitetura do Estado. O texto constitucional define as competências, direitos, deveres, poderes e os meios e garantias para resguardá-los. Nesse sentido, a Constituição é o fundamento de validade do sistema, em que as normas encontram os fundamentos para a sua interpretação.

As competências atribuídas aos Poderes e sua arquitetura institucional formam um sistema baseado numa permanente possibilidade de revisão, além de freios de um Poder sobre o outro. Ao mesmo tempo que se busca evitar arbitrariedades, surgem profundas tensões entre eles. No caso em tela, tratamos especificamente da tensão entre o Poder Legislativo e o Poder Judiciário. Tal tensão, por vezes, é muito intensa, gerando efeitos negativos na concretização de direitos e garantias fundamentais.

A Reforma Trabalhista, implementada pela Lei 13.467/2017, pode ser usada como um retrato de um momento de profunda crise institucional, marcada por uma forte tensão entre esses Poderes. Aprovada com atropelo em um momento delicado na história do País, ela parece omitir efeitos obscuros, e não mostra as reais intenções de seus artífices. No entanto, uma leitura mais atenta dos artigos reformados e uma análise semântica comparativa entre os dispositivos e as Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho torna possível o diagnóstico de que o legislador pretendeu diminuir e dificultar o poder da mais alta corte trabalhista, no que diz respeito aos seus precedentes normativos.

Nesse sentido, no presente artigo buscamos apresentar a tensão entre os Poderes Político e Judiciário como característica permanente de um Estado Democrático, apontando o efeito backlash 1 como expressão da pluralidade social e divergências institucionais. Em seguida, apresentaremos a Reforma Trabalhista de 2017, como exemplo atual da tensão entre os poderes mencionados, por meio de uma análise do contexto político-social em que ela foi aprovada. Por fim, elencaremos os principais dispositivos que exemplificam a tensão entre legislador e julgador, realizando uma análise semântica das Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho que foram diretamente impactadas por dispositivos alterados pela Reforma.

1.A tensão entre o Poder Político e o Poder Judiciário

O ativismo judicial tem sido um tema exaustivamente debatido no âmbito do constitucionalismo contemporâneo no Brasil. Compreendido como o avanço dos tribunais sobre o espaço da política, na perspectiva da implementação de direitos sociais, tem sido tanto alvo de incentivo, por parte daqueles que defendem uma atuação forte do Judiciário na maximização da força normativa da Constituição 2 , quanto de críticas, por parte dos que rechaçam tamanho poder e indicam usurpação de competência e de legitimidade para tanto. 3 O fato é que o protagonismo do Poder Judiciário brasileiro é motivo de discussão e tensão permanentes.

A interpretação de uma Constituição plural, que contempla inúmeros valores, por vezes contraditórios, como é o caso da Constituição brasileira de 1988 4 , e das normas infraconstitucionais não é tarefa fácil, e as cortes são chamadas a responder constantemente acerca dos mais diversos temas e dúvidas sobre a aplicação de determinadas normas, ou sobre sua constitucionalidade.

Luís Roberto Barroso chama atenção para o fato de que, além dos problemas de ambiguidade da linguagem, que envolvem a determinação semântica de sentido da norma, existe também, em uma sociedade plural e diversificada, um desacordo moral razoável. Esse desacordo moral seria causado pelas diferentes visões de mundo, crenças religiosas e filosóficas dos indivíduos, dificultando a consolidação de um consenso diante de tamanha complexidade social. 5

O Direito necessita que uma escolha sobre quais valores, bens e princípios que são relevantes para a sociedade e merecem proteção seja feita. Essa eleição demanda uma certa estabilidade consensual, em que aqueles valores majoritários emergem da escolha social. Somente a partir daí a norma poderá exercer sua força legitimamente, com base naquilo que se tornou conteúdo normativo. Essa estabilidade consensual nem sempre é transmitida pela literalidade dos dispositivos legais e, por isso, na interpretação e aplicação das normas o Poder Judiciário encontra inúmeras dificuldades.

Apesar de o Poder Legislativo ser o responsável pela elaboração das leis e outros dispositivos normativos, suas medidas não restam inquestionáveis. Ao contrário, a organização do Estado Democrático de Direito pressupõe permanente possibilidade de aferição de sua validade perante a Constituição Federal e ao Poder Judiciário é atribuída essa tarefa.

Nesse sentido, Clève observa que, no século XX, descobrimos que o legislador, eleito como garante dos direitos individuais, pode ser o seu próprio agressor. Aprendemos que a lei pode carregar não o melhor conteúdo, mas, antes, inclusive aquele ofensivo à Constituição. Nesse ponto, emerge o apelo ao juiz contra o legislador, inserido no perímetro do novo paradigma constitucional do Estado Democrático de Direito. 6

Os Tribunais, dentro dessa perspectiva, são estruturados como defensores da Constituição, atuando contra o legislador, quando necessário. Clève, no entanto, pondera sobre a possibilidade de um tribunal, composto de membros não investidos em virtude da vontade popular, censurar a atuação do (em tese) legítimo detentor da representação popular 7 . Este é um dos mais fortes argumentos contra o ativismo judicial.

Campos observa que

o ativismo judicial se revela por diferentes dimensões (interpretação constitucional e legal criativa; autoexpansão de poder decisório; avanço de direitos indeterminados; falta de deferência aos outros poderes); ele não pode ser considerado puro e simplesmente uma atitude deliberada dos juízes, mas responde a diferentes fatores exógenos e endógenos, mais destacadamente elementos políticos que podem tanto constrangê-lo como utilizá-lo como instrumento de preservação ou mesmo ampliação de poder; as decisões ativistas podem ser politicamente muito impactantes e isso mostra como ativismo judicial e política praticam, na realidade, um jogo complexo de implicações recíprocas. 8

Na interpretação de um mesmo dispositivo da legislação infraconstitucional diversos juízos podem posicionar-se de maneiras diferentes. Ou, ainda, mesmo que todos entendam ser ele inconstitucional, por exemplo, é possível que divirjam quanto às razões que levam a tal inconstitucionalidade. A complexidade social e a sua dificuldade em estabelecer consensos também se manifestam nos tribunais, pela composição de seus membros. A insegurança está lançada.

A atividade das cortes em produzir súmulas que expressem a uniformização de entendimento da jurisprudência nem sempre é vista como legítima. Ao contrário, é acusada com frequência de usurpar competências próprias do poder político. No entanto, essa atividade foi reforçada de maneira expressa pelo o sistema de precedentes judiciais, estabelecido pelo Código de Processo Civil de 2015.

A finalidade de um sistema de precedentes articulados é trazer maior segurança jurídica às decisões judicias, de maneira que os diversos órgãos do Poder Judiciário decidam de maneira uniforme e reiterada, seguindo o entendimento predominante das cortes, especialmente das que compõem os órgãos de cúpula, como é o caso do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores.

No Brasil, o Supremo Tribunal Federal adotou posicionamentos que consideramos progressistas, não conservadores, em diversos temas polêmicos na sua história recente de decisões: é o caso da permissão de aborto de feto anencéfalo, admissão e tutela da união homoafetiva, possibilidade de estudo em células-tronco, entre outros. No entanto, essas decisões não passaram a compor o cotidiano jurídico de maneira sutil e sem reações, o que é absolutamente esperado em uma sociedade que admite um constitucionalismo democrático. O viés liberal do STF nessas decisões chamou a ala conservadora da sociedade a exprimir suas opiniões e causou inclusive efeitos contrários aos pretendidos em alguns casos, como a criação do Estatuto da Família, por exemplo, de viés claramente mais conservador.

O chamado efeito backlash, ou efeito vacilado, representa essa reação ao entendimento do Poder Judiciário sobre determinado tema, em que a jurisprudência das cortes sofre abalo posterior com uma eventual legislação. O que ocorre aqui é...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188256639/4-a-reforma-trabalhista-de-2017-um-diagnostico-da-tensao-entre-os-poderes-legislativo-e-judiciario-estudos-nacionais-revista-de-direito-do-trabalho-02-2019