Revista de Direito do Trabalho - 02/2019

7. O Direito ao Esquecimento Como Direito Fundamental nas Relações de Trabalho - Estudos Nacionais

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Autores:

ANA PAULA DIDIER STUDART

Aluna especial do programa de pós-graduação em Direito da Universidade Federal da Bahia. Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Fundação Faculdade de Direito da UFBA. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Anhanguera – UNIDERP, Rede de Ensino LFG e Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP. Graduada pela Universidade Salvador – UNIFACS. Advogada. anapaula@3s.adv.br

LUCIANO MARTINEZ

Mestre e Doutor em Direito do Trabalho e da Seguridade Social pela USP. Professor Adjunto de Direito do Trabalho e da Seguridade Social da UFBA (graduação, mestrado e doutorado). Titular da Cadeira 52 da Academia Brasileira de Direito do Trabalho e da Cadeira 26 da Academia de Letras Jurídicas da Bahia. Autor de diversas obras jurídicas. Juiz Titular da 9ª Vara do Trabalho de Salvador, Bahia. lucianomartinez.ba@gmail.com

Sumário:

Área do Direito: Direitos Humanos

Resumo:

O presente artigo versa sobre o direito ao esquecimento, seu conceito e classificação, propondo a aplicação do mesmo nas relações de trabalho, bem como analisa a importância da garantia do mesmo nesse ramo do direito.

Abstract:

This article deals with the right to be let alone, its concept and classification, proposing the application of the same in the labor relations, as well as analyzing the importance of the guarantee of the same in this branch of law.

Palavra Chave: Direito ao esquecimento – Direitos fundamentais – Relações de trabalho – Direito do trabalho – Dignidade da pessoa humana

Keywords: Right to be let alone – Fundamental rights – Work relationships – Labor law – Dignity of human person

1.Introdução

O direito ao esquecimento é o direito que o indivíduo tem de apagar informações sobre ela, depois de um certo período de tempo. O referido direito visa a que fatos passados da vida de uma pessoa sejam esquecidos, impedindo que novas notícias ou divulgações sejam feitas sobre esses fatos. O direito ao esquecimento, portanto, é o direito de que um fato fique no passado e que não seja relembrado eternamente, evitando uma espécie de pena perpétua por meio da lembrança. Tal direito visa a não permitir que um fato, ainda que verídico, ocorrido em determinado momento da vida de alguém, seja exposto ao público em geral, causando-lhe sofrimento ou transtornos. Ou seja, os atos que praticaram no passado distante não podem ecoar para sempre, como se fossem punições eternas.

A ideia central que norteia a noção de um direito ao esquecimento envolve a pretensão das pessoas de que determinadas informações (aqui compreendidas em sentido amplo) que lhes dizem respeito, especialmente àquelas ligadas aos seus direitos de personalidade, ou, no caso das pessoas jurídicas, à sua imagem e bom nome, não sejam mais divulgadas. O objetivo é impedir que essas informações sejam acessadas por terceiros ou pelo menos que o acesso a tais informações seja dificultado, tudo de modo a propiciar uma espécie de esquecimento no corpo social. 1

A importância do direito ao esquecimento é visível principalmente em casos de pessoas que se envolveram no passado em fatos delituosos e estão em processo de ressocialização ou em relação as pessoas que foram julgadas e consideradas inocentes e desejam de alguma forma que seus crimes não sejam relembrados, mas que, a imprensa pretende, insiste ou até mesmo divulga todas as informações referentes aos fatos, acarretando-lhes transtornos e prejuízos. O direito ao esquecimento também alcança a possibilidade de restringir dados verídicos e pretéritos propagados pelos meios de comunicação, que trazem algum tipo de vexame ou tormento. 2

Nesse contexto, surge a ideia de um direito ao esquecimento, nascido a partir do direito à privacidade, tendo como base os mesmos fundamentos. Atrelada a esse fundamento, está também a ideia de que a pessoa pode mudar, evoluir, se tornar melhor, não devendo ser reduzido ao seu passado ou aos erros ou condutas questionáveis cometidas anteriormente. Conforme exposto, o direito em questão tem como premissa que ninguém poderá estar sujeito à submissão de pena perpétua por um fato que ocorreu em seu passado. Consiste na faculdade que uma pessoa tem de não ser incomodada por atos ou fatos do passado, que não tenham legítimo interesse público. Trata-se do reconhecimento jurídico que a proteção da vida pretérita pertence ao seu patrimônio moral. 3

Da análise do conceito e do objetivo do referido direito, percebe-se que o mesmo remonta ao período anterior à internet, tendo os primeiros casos analisados pelo poder judiciário no Brasil e em outros países discutido situações envolvendo programas de televisão, ou seja, antes mesmo de existir questões relativas a buscas na internet. Contudo, é inegável, e até mesmo claro, que, com o avanço da tecnologia e a expansão da internet, os casos envolvendo a divulgação de notícias e fatos antigos e, consequentemente, a busca pelo direito ao esquecimento cresceram de forma significativa.

A Internet trouxe consigo a reivindicação de direitos que não figuram expressamente na legislação brasileira, isso porque a mesma mudou radicalmente o equilíbrio entre a necessidade de divulgação de informação pessoais e os vários aspectos da privacidade. Portanto, até recentemente, lembrar era um pouco mais difícil do que esquecer, no entanto, em razão do avanço tecnológico e da expansão da internet, essa situação mudou. O esquecimento tornou-se a exceção e a memória regra.

O direito ao esquecimento, portanto, ganhou força e notoriedade em consequência dos avanços tecnológicos, onde, direitos fundamentais como os direitos à honra, à privacidade e à intimidade estão sendo violados pelas inúmeras informações que são espalhadas pelos meios de comunicação, tornando esses acessíveis de forma muito mais fácil e até mesmo indeterminada. Por isso, muito tem se falado a respeito da necessidade de uma proteção jurídica na chamada sociedade da informação. Contudo, conforme exposto, o direito em questão já era suscitado e motivo de discussões e debates na doutrina e jurisprudência muito antes da propagação e fortalecimento da internet, motivo pelo qual Ingo Wolfgang Sarlet 4 afirma que o direito ao esquecimento, apesar de ser um tema da “moda”, é anterior à internet.

Como já exposto supra, o direito ao esquecimento teve origem na esfera criminal e é mais “perceptível” e identificável nesse ramo, sendo inúmeros os exemplos conhecidos e possíveis. Contudo, já existe uma nova dimensão do mesmo e a aplicação em outros ramos do direito, sendo esse o objetivo do presente artigo em relação ao direito do trabalho. A internet fortaleceu a discussão e acabou gerando a necessidade de construção de um novo equilíbrio entre a livre difusão de informação e o direito à privacidade e à intimidade, bem como o direito ao esquecimento, sendo uma forma de autodeterminação individual. 5

Apesar de não ser um tema novo, os desdobramentos e a necessidade de tutela jurídica do mesmo, muitas discussões e questionamentos estão surgindo sobre o direito ao esquecimento. Entre esses debates estão a questão da internet e da possiblidade de informação ampla e a existência ou não de sigilo na mesma. O fato de algum dado estar disponível na internet significa que deixou de ser privado? Ou há esferas de intimidade e de privacidade que representam direitos de preservação pelas pessoas? A reescrita do passado jurídico é um exercício delicado. 6

Sabe-se que os meios de comunicação prolongam no tempo e no espaço a propagação das notícias, principalmente com as redes sociais, altamente utilizadas e que permitem o compartilhamento de informações em tempo recorde, atingindo um número enorme de pessoas, o que, por si só, demonstra a importância da discussão em questão e do consequente direito ao esquecimento. Tal direito pode ser considerado como a possibilidade de o indivíduo limitar fatos e informações do seu passado, que já foram superados, para que não sejam divulgados pelos meios de comunicação, contra sua própria vontade expondo sua privacidade e intimidade ao público em geral.

Muitas questões surgem, contudo, ao se tratar do tema. Seria esse “apagamento” das informações viável numa época de intensa comunicação? Apagar as informações têm o mesmo significado de esquecer? Acessar informações alcançaria um patamar de direito coletivo? Não haveria choque entre direitos fundamentais? A liberdade de expressão e o direito à informação devem prevalecer sobre o direito à intimidade e à privacidade? E se existir interesse público na divulgação de determinada informação?

Algumas dessas perguntas podem ser respondidas e serão abordadas no presente trabalho. Outras ainda exigem maturação, discussões e debates sobre o tema, que, apesar de ter surgido há muitos anos, ainda não possui uma previsão legal definida, além de ter sido alvo de poucas análises jurisprudenciais.

2.O direito ao esquecimento como direito fundamental

Por ser um assunto muito atual, muito tem se questionado sobre a classificação do direito ao esquecimento e a possibilidade de enquadrá-lo como direito fundamental ou não. A doutrina vem abordando esse aspecto de forma constante, existindo correntes nos dois sentidos. Para analisar o assunto, é importante abordar como um direito é considerado como fundamental e quais as consequências desse “enquadramento”, bem como as características peculiares que o diferencie dos demais.

Para Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Jr., 7 existe um regime jurídico de proteção especial aos direitos fundamentais, outorgado pela Constituição, baseado em dois aspectos. O primeiro é o princípio da aplicabilidade imediata, disposto no art. , § 1º, da Constituição, 8 e o segundo é que os mesmos são considerados como cláusulas pétreas, de acordo com o art. 60, § 4º, inciso IV 9 . Sendo assim, é necessário definir critérios rígidos com o máximo de cautela para que seja preservada a efetiva relevância e prestígio dessas reivindicações e que efetivamente correspondam a valores fundamentais consensualmente reconhecidos no âmbito de determinada sociedade ou mesmo no plano universal. 10

Perez Luño 11 adverte, por sua vez, que o reconhecimento ilimitado e irrefletido de novos direitos fundamentais, vem junto com a possibilidade de degradação dos mesmos, colocando em risco seu status jurídico e científico, bem como levando ao desprestígio sua própria fundamentalidade. Assim, é preciso muita cautela na enunciação dos direitos fundamentais por parte da doutrina, pois há risco de alargar indiscriminadamente o rol dos mesmos e, com isso, banalizá-los, fato que conduziria a uma redução e ao descrédito de sua fundamentalidade, pois onde tudo é fundamental, nada é fundamental. 12

Portanto, deve-se buscar critérios rígidos para a definição de novos direitos fundamentais. Contudo, o rol de direitos e garantias fundamentais definidos no Título II da Constituição, apesar de extenso, não é exaustivo. Nesse sentido, a Constituição em seu art. , § 2º, dispõe que: “Os direitos expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

O dispositivo supratranscrito é conhecido como cláusula de abertura constitucional a novos direitos fundamentais ou cláusula da não tipicidade. Tal cláusula se mostra ampla, com diversas possibilidades de tratamento, o que, por si só, demonstra a sua complexidade e importância. O sentido imediato da cláusula é de reconhecer a existência de direitos fundamentais, além dos expressamente previstos na Constituição.

Para Luis Roberto Barroso, 13 o aumento do rol dos direitos fundamentais é um fenômeno decorrente do neoconstitucionalismo, seja pelo reconhecimento da existência de direitos fundamentais arrolados por toda a Constituição, seja pela ampliação hermenêutica ou implicitude de direitos, decorrente do pós-positivismo. Portanto, tem se entendido que não é necessária uma mudança no Texto constitucional para a proteção de um bem tutelável como direito fundamental. O que ocorre é um acréscimo declarativo, desde que determinado direito seja considerado como materialmente fundamental, que, por seu conteúdo e substância, pertence ao corpo fundamental da Constituição. 14

Nesse sentido, é importante ressaltar que a fundamentalidade pode se revelar de duas formas: a primeira chamada de formal, onde o que importa é a posição normativa, ou seja, tal direito tem que estar na Constituição; a segunda é conhecida como fundamentalidade material, nesse caso o que importa é o conteúdo do direito. Para Robert Alexy 15 , os direitos fundamentais são materialmente fundamentais porque com eles se tomam decisões sobre a estrutura normativa básica do Estado e da sociedade. Portanto, pela concepção da fundamentalidade material, os direitos que se encontrarem fora do catálogo dos direitos fundamentais, mas que por seu conteúdo e importância puderem ser a esses equiparados, também serão considerados direitos fundamentais.

O art. , § 2º, da Constituição, ao consagrar a cláusula de abertura material dos direitos e garantias fundamentais, conforme já exposto, possibilitou o reconhecimento de direitos não escritos, ratificando a ideia de que os direitos fundamentais não são apenas aqueles expressamente previstos na Constituição, mas também outros direitos quem têm sua fundamentalidade justificada. Dessa forma, atribuir a um novo direito o título de fundamental não passa necessariamente pela alteração formal da Constituição, pode-se resultar de uma ampliação hermenêutica, pois o próprio Texto Constitucional permitiu fazê-lo, sem, contudo, indicar critérios para tanto.

Para Ingo Wolfgang Sarlet, 16 a fundamentalidade define um conteúdo básico e mínimo aos direitos, aquém do qual não se toleram contenções, nesse sentido, sempre que uma posição jurídica estiver relacionada e embasada na dignidade da pessoa humana deverá ser considerada uma norma de direito fundamental. Ainda, segundo o autor, os ditames da dignidade da pessoa humana constituem o valor unificador de todos os direitos fundamentais, tendo a função de reconhecer os direitos fundamentais implícitos, revelando, desse modo, uma íntima relação com o art. 5º, § 2º.

Dessa forma, a corrente que defende o direito ao esquecimento como direito humano e direito fundamental utiliza como fundamentação a proteção da vida privada, honra, imagem e ao nome, portanto, a própria dignidade da pessoa humana e a cláusula geral de proteção e promoção da personalidade em suas múltiplas dimensões. Cuida-se, nesse sentido, de um típico direito fundamental implícito, deduzido de outras normas, sejam princípios gerais e estruturantes, como é o caso da dignidade da pessoa humana, sejam de direitos fundamentais mais específicos, como é o caso da privacidade, honra, imagem, nome, entre outros. Assim, a aplicação do direito ao esquecimento seria uma decorrência dos direitos à intimidade, à privacidade, à honra e à imagem e visaria à proteção e garantia da dignidade da pessoa humana.

No Direito brasileiro, a única expressão direta feita a um aspecto do assim chamado direito ao esquecimento encontra-se no artigo 7º, X, da Lei do Marco Civil da Internet:

Art. 7º – O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:

[...]

X – exclusão definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a determinada aplicação da internet, a seu requerimento, ao término da relação entre as partes, ressalvadas as hipóteses de guarda obrigatória de registros previstos nesta lei.

Nesse sentido e corroborando o entendimento de que o direito ao esquecimento é um direito fundamental, faz-se necessário mencionar o Enunciado 531 17 , aprovado por ocasião da VI Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, que dispõe que “a tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento”. Embora tal enunciado não tenha caráter vinculante, ele ilustra a noção de um direito implícito, no caso vinculado à dignidade da pessoa humana e inserido no rol dos direitos de personalidade.

Contudo, embora a dignidade da pessoa humana seja um critério importante para a definição da fundamentalidade material de um direito, alguns autores acreditam que tal critério é insuficiente, correndo o risco do reconhecimento ilimitado e irrefletido de novos direitos fundamentais. 18 Portanto, dever-se-ia continuar a busca por critérios mais específicos para justificar a fundamentalidade de um direito. Para isso, seria preciso mostrar que o mesmo se encaixa nos requisitos necessários, quais sejam: a) vinculação com a dignidade da pessoa humana ou com a limitação de poder; b) origem no regime democrático e nos princípios contidos no Título I da Constituição; e c) equivalência a outros direitos fundamentais. Além de tratar de possíveis conflitos com outros direitos fundamentais. 19

O primeiro dos critérios já foi exposto e destrinchado anteriormente. O segundo é ter como base o regime democrático, além de observar os fundamentos, objetivos e princípios fundamentais elencados na Constituição, tanto em nível interno quanto internacional. Nesse sentido, a fundamentalidade material dos direitos fundamentais tem a ver exatamente com a importância e legitimidade do seu conteúdo. Portanto, a fundamentalidade material diz respeito aos objetos de regulação das normas jurídicas fundamentais; por meio delas são tomadas as decisões sobre a estrutura normativa básica do Estado e da sociedade. O terceiro critério engloba o fato de que os novos direitos guardam sintonia com os direitos fundamentais expressamente previstos, já que os mesmos correspondem ao esforço do legislador constituinte originário de detalhar os sentidos das liberdades, formulando normas explícitas de direitos fundamentais específicos. 20

Com relação aos princípios, é clara a relação com a prevalência dos direitos humanos (art. 4º, inciso II), portanto cabe analisar a vinculação com a dignidade da pessoa humana. A dignidade da pessoa humana, concretizada no art. 1º, inciso III, visa a impedir qualquer forma de degradação ou coisificação da condição...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188256642/7-o-direito-ao-esquecimento-como-direito-fundamental-nas-relacoes-de-trabalho-estudos-nacionais-revista-de-direito-do-trabalho-02-2019