Revista de Direito do Trabalho - 02/2019

1. El Derecho a La Intimidad Y Las Nuevas Tecnologías En La Doctrina de La Corte Constitucional de Colombia - Tribunal Superior do Trabalho

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Sumário:

Área do Direito: Administrativo

Sentencia T-574/17

Referencia: Expediente T-6.142.741

Acción de tutela interpuesta por Marco Antonio Jauregui López contra Nutresa.

Magistrado Ponente:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

LA DEMANDA DE TUTELA

El señor Marco Antonio Jauregui López –en adelante Marco Antonio- el día 27 de octubre de 2016 interpuso acción de tutela contra Comercial Nutresa S.A.S. -en adelante Nutresa-, solicitando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, la libertad de conciencia, la intimidad personal, la libertad sindical y la libertad de expresar y difundir pensamientos y opiniones. En consecuencia, pidió que se le ordene a la empresa retirar la sanción impuesta en el proceso disciplinario, pagar las acreencias laborales dejadas de percibir por el actor y los intereses moratorios junto con la indexación de dichas sumas. A su vez, solicitó que se le imponga a Nutresa indicar el nombre de la persona que entregó las notas de los audios, mostrar la autorización judicial que permite utilizar dichos audios como prueba y ordenarle que le pida disculpas por haber afectado su buen nombre y honra.

B. HECHOS RELEVANTES

Marco Antonio, de 45 años de edad 1 , informó que en 1998 ingresó a trabajar a la Fábrica Nacional de Chocolates S.A. En el 2010, hubo una sustitución patronal, por lo que cambio de empleador a Cordialsa Colombia S.A.S. y, un año más tarde, a Nutresa. A lo largo de dicha relación laboral ha estado vinculado a través de distintas modalidades contractuales. Desde el 2 de enero de 2002 dicho vínculo existe mediante un contrato a término fijo 2 .

El 20 de agosto de 2016, fue citado a una reunión de aclaración de hechos pues, según lo indicó el empleador, había incitado a los ayudantes de distribuciones a incumplir con las obligaciones propias del cargo a través del envío de mensajes de audio 3 a un grupo de WhatsApp denominado “Distribuciones Cúcuta”, el cual fue creado por su exjefe, quien ocupaba el cargo de Coordinador de Logística 4 .

En dicho audio el señor Jauregui López manifestó:

“Compañeros con respecto a las recargas, sino las autoriza la empresa, pues no llamen al cliente, no llamen al vendedor, dejen, solucionen ustedes mismos, si tienen que anular una factura, anúlenla, si tienen que dejar de cobrar un pedido y no entreguen un pedido, no lo entreguen, pero no sigan haciéndose a la manipulación de la empresa. Otro golpe más para ustedes como trabajadores, vio, entonces ahí está la muestra de que la empresa por un lado suaviza y por el otro lado golpea, entonces dense cuenta de eso compañeros” 5 .

El 21 de agosto de 2016, el actor suscribió una petición en la que le solicitó al empleador lo siguiente:

Solicito copia de la autorización por parte de la empresa de la creación del grupo WhatsApp “DISTRIBUCIÓN CÚCUTA”.

Solicito la autorización de un juez para poder tomar las grabaciones de audio por ser de medio privado y por no tener mi autorización de dicha grabación.

Solicito el nombre de la persona que manipuló esa grabación para utilizarla en mi contra.

Solicito que se anule la citación a descargos y se rectifique sobre que fui expuesto al escarnio público y se coloca en juego mi situación laboral, mi honra y mi estabilidad.

Solicito se me diga cuál medio (sic) fue que la empresa obtuvo el audio el audio, que suministre el equipo, nombre del mismo, persona a cargo y autorización de la empresa para que esa persona lo hiciera.

Solicito que si no hay ninguna autorización y algún trabajador se prestó para esta manipulación le caiga todo el peso de la ley y lo mismo haré yo ante las autoridades6 .

El 22 de agosto de 2016, el señor Jauregui López solicitó aplazamiento de la reunión prevista para rendir descargos a efectos de que se llevara a cabo después del 6 de septiembre, puesto que se encontraba en tratamiento de terapia física e hidroterapia hasta dicha fecha 7 . La accionada, mediante escrito del 24 de agosto, le informó que accedían a su petición y que debía acreditar, con los respectivos soportes, que se estaban desarrollando las terapias aducidas 8 .

Nutresa le respondió al actor la petición por el suscrita el 21 de agosto de 2016 indicando lo siguiente: (i) la creación de los grupos de WhatsApp legalmente no está condicionada a una autorización específica y, por ende, existe plena libertad; (ii) cuando las manifestaciones son realizadas de manera pública no se requiere autorización judicial para escuchar el mensaje; (iii) nadie manipuló las grabaciones, por lo que no es posible atender dicha petición; y (iv) los descargos son el mecanismo idóneo y eficaz para que el trabajador aclare lo sucedido y aporte las pruebas que considere pertinentes. En adición a ello, indicó (v) que ha respetado el debido proceso, el derecho de defensa y ha sido discreta con la citación para el esclarecimiento de los hechos, pues ésta se dirigió de manera exclusiva al actor, a quien le fue entregada; (vi) que los audios fueron obtenidos de un grupo público de WhatsApp; y (vii) que no es posible entregar la información solicitada por el actor, debido a que los audios se tomaron del referido grupo y en el que cada uno de los integrantes participa de forma voluntaria 9 .

Respecto a la respuesta suministrada por Nutresa, el actor considera que WhatsApp es un medio privado e inviolable que sólo puede ser interceptado o registrado mediante una orden judicial, de acuerdo con lo dispuesto, por una parte, en los artículos 15 de la Constitución y 197 y 199 del Código Penal y, por otra, en la Ley 527 de 1999 10 .

El 30 de agosto de 2016, solicitó el acompañamiento de la organización sindical Sinaltrainal –de la que hace parte-, a la reunión que fue convocada por Nutresa 11 . El 3 de septiembre del mismo año, recibió citación para rendir descargos el día 6 de septiembre 12 , fecha en la que se llevó a cabo la reunión. En ella intervinieron los miembros del sindicato y el accionante.

El presidente de Sinaltrainal solicitó la entrega inmediata del manual o de la política de los procesos disciplinarios de la empresa y el reglamento interno de trabajo. Dichos documentos no fueron suministrados por la empresa, lo que a juicio del actor constituye una violación de sus derechos fundamentales.

Manifestó el accionante que es miembro de la organización sindical Sinaltrainal, ocupa el cargo de Secretario General 13 y goza de fuero sindical. Insistió en que se debía indicar el nombre de la persona que le entregó el audio a Nutresa, pues en su concepto hacía falta el resto de la conversación, en la que se aclara su actuar como dirigente sindical. Solicitó que le fuera entregada la prueba o que se indagara con el entonces Coordinador de Logística Jaime Gelvéz sobre la creación del grupo de WhatsApp, a fin de determinar si tal grupo es institucional y fue autorizado por Nutresa o si, por el contrario, su propósito consiste en comunicarse entre compañeros de trabajo. Aseguró, igualmente, que mediante petición le solicitó a la empresa una serie de pruebas para usar en su defensa, las cuales fueron negadas.

También solicitó que la diligencia de descargos sea anulada, pues considera que existe una vulneración al debido proceso por cuanto no le fueron entregadas las pruebas solicitadas 14 .

El 15 de septiembre de 2016, Nutresa le entregó una comunicación mediante la cual le impuso sanción disciplinaria. Su contenido es el siguiente:

“Por medio del presente escrito, y luego de haber sido citado a reunión de aclaración de hechos, en acatamiento del debido proceso; y por tanto, en salvaguarda de sus derecho de defensa; me permito informarle que la Compañía ha decidido imponerle una sanción disciplinaria consistente en suspensión en sus labores por el término de cinco (05) días, la que se cumplirá a partir del día diecinueve (19) de septiembre de 2016, y hasta el día veintitrés (23) del mismo año. Durante los días de suspensión, y de conformidad con lo establecido en la ley laboral, no percibirá salário alguno.

Se asume la anterior determinación, en consideración a que según se constató, usted incumplió con las obligaciones y prohibiciones a su cargo, consagradas en los artículos 63, numeral 1 y artículo 66 numerales 1, 7, 56, 74 del Reglamento Interno de Trabajo vigente en la Compañía.

Lo anterior, en tanto que se verificó, el día 10 de agosto un incumplimiento de parte a las obligaciones y/o prohibiciones laborales a su cargo en calidad de trabajador, dado que usted presuntamente incitó a los ayudantes de distribución a faltar con el deber y responsabilidades propias del cargo enviando mensajes (audios) por un grupo de WhatsApp creado por el anterior jefe de logística, denominado Distribuciones Cúcuta, el cual está destinado a dar información [sobre] temas laborales, de operación y de interés, entre otros; adicionalmente, por el mismo grupo de WhatsApp difundió comentarios desfavorables sobre la empresa. (…)” 15 .

El 16 de septiembre de 2016, Marco Antonio presentó recurso de apelación frente a la sanción enunciada anteriormente. Allí le pidió a Nutresa la revocatoria de dicha medida, al considerar que en el proceso sancionatorio existió incumplimiento del debido proceso, por cuanto no le fueron entregadas las pruebas que solicitó. Igualmente, señaló que el reglamento interno de la empresa no cumple con lo dispuesto en la ley ni en la sentencia C-593 de 2014 que, según sostuvo, estableció los parámetros procedimentales que debe cumplir un proceso disciplinario 16 .

El 24 de septiembre de 2016, Nutresa respondió el recurso de apelación confirmando la sanción impuesta. Aseguró que se había cumplido con el procedimiento disciplinario previsto en el reglamento interno de trabajo, en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas concordantes. Además, en el curso de dicho asunto se le garantizó al trabajador el derecho de defensa, la doble instancia, la presunción de inocencia y el principio de imparcialidad 17 .

C. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS

Mediante auto del 27 de octubre de 2016, el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Cúcuta, admitió la acción de tutela y vinculó a Nutresa para que ejerciera su derecho de defensa y allegara la actuación administrativa y técnica surtida.

Nutresa aseguró que no se desconocieron los derechos al debido proceso y a la defensa del accionante. Para apoyar tal conclusión presentó varias consideraciones.

15.1 El actor hacía parte de un grupo de WhatsApp denominado “Distribuciones Cúcuta”, creado por el Coordinador de Logística de la compañía y en el que participaban la mayoría de ayudantes de ventas y distribución en dicha ciudad. El accionante, mediante el envío de notas de voz invitó a todos sus compañeros a incumplir sus deberes laborales, incitándolos a no llamar a los clientes, no cobrar o entregar pedidos y anular facturas. Tal conducta atenta contra el servicio prestado por Nutresa, disminuye sus ventas y además desconoce lo establecido en los artículos 63 18 y 66 19 de su reglamento interno.

15.2. Con el objeto de garantizar los derechos al debido proceso y a la defensa del accionante, fue citado para que el 24 de agosto de 2016 aclarara los hechos. Sin embargo, adujo razones médicas para no asistir. Fue así que la diligencia se realizó el 6 de septiembre de 2016, en compañía de dos miembros del sindicato. En esa oportunidad Nutresa le presentó a Marco Antonio los audios que tenía como prueba, dándole la oportunidad de manifestarse y presentar las pruebas que tuviera en su favor.

Concluida la etapa anterior, el actor fue suspendido, concediéndosele la posibilidad de acudir a una segunda instancia. Todo lo anterior fue en cumplimiento del procedimiento disciplinario contenido en el reglamento interno de trabajo. A su vez, la suspensión fue tasada de acuerdo a lo establecido en el numeral 3 del artículo 68 del referido reglamento.

15.3 En cuanto a las pruebas solicitadas por el trabajador, es importante precisar que no existen y que las mismas no tienen sustento jurídico por las siguientes razones. Primero, Nutresa no requiere ningún tipo de autorización para crear un grupo de WhatsApp y, en esa dirección, no existe el documento solicitado por el actor. Segundo, para escuchar los mensajes enviados por el accionante al grupo de WhatsApp, Nutresa no requiere de ningún tipo de autorización, debido a que no es de carácter privado, pues está compuesto por más de 20 personas entre trabajadores y directivos. Tercero, el audio permanece intacto, lo que implica que nadie lo manipuló.

15.4. Los descargos constituyen el medio idóneo y eficaz para esclarecer la situación y la oportunidad para que el trabajador solicite y aporte las pruebas pertinentes. La citación se realizó a través de un documento privado y entregado directamente al trabajador, lo que se opone a su afirmación en cuanto a que fue sometido al escarnio público. En adición a ello, Nutresa es la administradora del grupo público de WhatsApp del cual obtuvo la información. Por último, en la diligencia de descargos, el actor guardó silencio sobre las razones que lo llevaron a incitar a sus compañeros a incumplir con sus deberes laborales cuando le fue presentado el audio.

La acción de tutela es improcedente, debido a que no hay perjuicio irremediable, pues no se encuentran acreditados los requisitos de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad. Además, existen mecanismos ordinarios que le permiten al actor controvertir la sanción impuesta.

En cuanto a los derechos alegados por Marco Antonio, Nutresa aseveró que todos tienen límites. Por ejemplo, el derecho a la libertad de expresión implica manifestar su inconformidad sobre cualquier asunto, siempre y cuando no sea en perjuicio de los resultados de la empresa y del buen nombre. A su vez, las garantías sindicales impiden que el trabajador sea despedido y trasladado, pero ello no es óbice para que la empresa inicie un proceso sancionatorio cuando el trabajador comete faltas disciplinarias.

D. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN

Primera instancia: Sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Adolescencia con Funciones de Control de Garantías de Cúcuta, el 10 de noviembre de 2016

Declaró improcedente el amparo solicitado al considerar que existe un daño consumado. Para llegar a dicha conclusión afirmó que Marco Antonio interpuso acción de tutela contra Nutresa, asegurando que esta le impuso una sanción disciplinaria consistente en 5 días de suspensión apoyándose para ello en un audio enviado por el actor a un grupo de WhatsApp al que pertenecen trabajadores de la sociedad accionada. Según el planteamiento del actor, la empresa vulneró el derecho al debido proceso y a la defensa, pues necesitaba de una autorización judicial para sancionarlo con base en dicho audio.

Teniendo en cuenta lo anterior, el juez aseguró que el tema central se refiere al empleo, en el curso de un proceso disciplinario, de una información que el accionante califica como privada. Al abordar dicho asunto se refirió a la sentencia C-336 de 2007 que realizó una clasificación de la información en pública, semi-privada, privada y reservada.

18.1 La información pública es aquella que se puede obtener y es entregada sin ningún tipo de restricción o cumplimiento de requisitos. La semi-privada tiende a ser personal o impersonal y para acceder a ella existen grados de limitación, es decir que para obtenerla se necesita de una autoridad administrativa que esté en ejercicio de sus funciones. La privada hace referencia a datos que corresponden al ámbito privado de la persona y sólo puede ser obtenida a través de autoridad judicial en cumplimiento de sus funciones. Finalmente la reservada se encuentra constituida por información personal que atañe directamente a los derechos fundamentales del titular, como la intimidad, libertad, dignidad y habeas data y que no puede ser obtenida ni siquiera por autoridad judicial en el ejercicio de sus funciones.

18.2 En cuanto a WhatsApp, precisó que se trata de una aplicación de mensajería instantánea de texto y audio, gratuita, que requiere de conexión a internet y funciona en teléfonos móviles Smartphone o de última generación. La identidad de cada usuario es su número de teléfono y basta con tener este dato y que tanto el emisor como el receptor tengan instalada la aplicación para poder enviar y recibir mensajes.

18.3 Aseguró que algunos expertos en seguridad informática desconfían de la legitimidad de la mensajería de esta aplicación, pues a través de otras aplicaciones el titular del mensaje o terceros pueden manipular el contenido. Eso es posible debido a que la información no es cifrada y a que se guarda como texto. Tales expertos han sostenido que para que una conversación de WhatsApp se admitida como prueba en un proceso (i) debe estar certificada por un perito informático que asegure que el contenido es auténtico; (ii) el móvil del cual fue obtenida la información debe ser aportado y (iii) deberá adjuntarse el material impreso que soporte el contenido de las conversaciones.

No obstante lo anterior, el a-quo resaltó que el accionante tanto en el proceso disciplinario que se adelantó en su contra, como en la acción de tutela que interpuso, nunca tachó la prueba de falsa o adulterada, sugirió suplantación de identidad, ni señaló que su celular hubiera sido objeto de uso fraudulento o clandestino.

18.4 A su vez, no se advierte una vulneración al debido proceso ni al derecho a la defensa, pues la sanción disciplinaria impuesta al actor se hizo en cumplimiento del procedimiento establecido en el reglamento interno de trabajo de Nutresa. Igualmente, es proporcionada y razonable acorde con lo dispuesto en el artículo 68 de dicho reglamento. Además, observó que el actor apeló la decisión, lo que demostró que se le permitió expresar sus inconformidades. No existe evidencia que permita inferir que el empleador haya accedido al audio -que sirvió de soporte para sancionar al accionante- de manera fraudulenta o clandestina, sino que al parecer alguien de manera voluntaria hizo entrega de este.

18.5 En cuanto a la actividad sindical, aseguró que conforme al artículo 39 de la Constitución Política es un derecho fundamental de los trabajadores, que tiene como objeto principal alcanzar el bienestar de los miembros de la organización sindical. Teniendo en cuenta lo anterior y el contenido del audio enviado por el accionante, se evidencia que este no invitó a sus compañeros a realizar conductas que estén al margen de la ley, atentatorias contra los bienes de la empresa o que causen daños a la infraestructura de la empresa. Es así que la nota de audio enviada por el actor puede considerarse comprendida por el ejercicio legal de la actividad sindical, lo que implicaría que Nutresa se equivocó al iniciarle un proceso disciplinario y que pudo afectar la libertad sindical.

18.6 Finalmente, aseguró que la acción de tutela fue interpuesta mucho tiempo después de haber sido ejecutada la sanción disciplinaria, lo que implica que se configura un daño consumado. Ello, en todo caso, no constituye un obstáculo para acudir a la jurisdicción ordinaria.

Impugnación: presentada por la parte actora el 17 de noviembre de 2016 20

El accionante solicitó el estudio de la decisión de primera instancia, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela.

Segunda instancia: Sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con función de Conocimiento de Cúcuta, el 15 de diciembre de 2016

El ad quem confirmó la decisión de primera instancia. Refiriéndose al procedimiento disciplinario que se siguió contra el actor, observó que (i) se le comunicó formalmente el inicio del proceso disciplinario; (ii) la conducta y la sanción se encontraban establecidas previamente en el reglamento interno de trabajo; (iii) se le dio a conocer la prueba en la que se fundamentó la acusación; (iv) le indicaron los términos para rendir descargos, controvertir y presentar pruebas; (v) la decisión definitiva fue motivada y congruente; (vi) la sanción resulta proporcional a la conducta; y (vii) fue controvertida la decisión.

En cuanto al derecho a la intimidad personal y familiar, aseguró que la información que circuló en el grupo “Distribuciones Cúcuta” de WhatsApp, no es personal, familiar y tampoco afecta la intimidad del actor. Respecto al derecho a la libertad sindical, los artículos 405 y 406 del CST, establecen garantías para los trabajadores sindicalizados consistentes en que no pueden ser despedidos, trasladados o desmejorados, circunstancias que no se dan en el caso concreto. En el evento en el que el tutelante no esté de acuerdo con la sanción impuesta puede acudir a la jurisdicción ordinaria, pues no demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela.

E. ACTUACIONES ADELANTADAS ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN

Mediante Auto del 24 de julio de 2017, el Magistrado Sustanciador ordenó que, por Secretaría General y con el propósito de contar con elementos de juicio adicionales, se oficiara a Nutresa 21 , al administrador del grupo de WhatsApp denominado “Distribuciones Cúcuta”, a la Organización Sindical Sinaltrainal 23 , a la Delegatura de Protección de Datos Personales de la Superintendencia de Industria y Comercio 24 , al Ministério del Trabajo 25 , a WhatsApp 26 y al Observatorio Ciro Angarita Barón de la Universidad de los Andes 27 .

Respuesta a la solicitud de pruebas

El 27 de agosto de 2017, la Secretaria General informó que vencido el término probatorio, fueron recibidos los oficios de Jhon Jairo Toloza Díaz, de Nutresa, de SINALTRAINAL, de la Superintendencia de Industria y Comercio, y del Ministerios del Trabajo. También fue recibido el informe del citador en el que manifestó que no fue posible comunicarle el auto a WhatsApp 28 .

22.1. Jhon Jairo Toloza Díaz, coordinador de operaciones logísticas y administrador del grupo de WhatsApp denominado “Distribuciones Cúcuta”, informó que el objetivo del grupo es disponer de un medio ágil y eficaz para informar al equipo de trabajo sobre asuntos relevantes que puedan suceder durante la semana y relacionados con la labor desarrollada por las personas de distribución, dar instrucciones, presentar los indicadores de resultados y de gestión y enviar mensajes motivacionales y de alineación. Explicó que la principal labor de los ayudantes de ventas se desarrolla en la calle, por un equipo de 15 personas que se transportan en vehículos y en parejas. En la actualidad, el grupo está integrado por 9 ayudantes de ventas, el auxiliar de operaciones logísticas y el coordinador de operaciones logísticas, quien es el jefe inmediato de los ayudantes. Aclaró que al momento de los hechos la gran mayoría de los ayudantes hacían parte del grupo 29 .

22.2. Nutresa informó que el 15 de septiembre de 2015, el actor asistió a la capacitación “despliegue RTI” en la que se socializó el reglamento interno de trabajo de la compañía, no obstante quien llevó el registro de asistencia dejó constancia acerca de que el señor Jauregui López asistió, negándose a firmar la lista de ingreso. Pese a lo anterior, el actor ha podido conocer el reglamento interno de trabajo a través de la cartelera que se encuentra al ingresar a las instalaciones de la empresa, donde reposa una copia y de la intranet de la compañía “intra.gruponutresa.com”, en el link “Nuestra Empresa”, opción “políticas de Compañía”. El ordenamiento jurídico no obliga al empleador a entregarle copia del reglamento interno de trabajo a cada trabajador; pues la única norma al respecto es el artículo 120 del CST, modificado por el artículo 22 de la Ley 1429 de 2010, que dispone:

“Artículo 120. Publicación. Una vez cumplida la obligación del artículo 12, el empleador debe publicar el reglamento del trabajo, mediante la fijación de dos (2) copias en caracteres legibles, en dos (2) sitios distintos. Si hubiere varios lugares de trabajo separados, la fijación debe hacerse en cada uno de ellos”.

Destacó que Nutresa cuenta con el documento “Lineamientos y políticas de uso y gestión de la informática” el cual establece tres tipos de políticas que están dirigidas a la población que interactúa con tecnologías informáticas a saber: (i) usuarios internos o externos que usan un producto o servicio informático (de este grupo hace parte Marco Antonio), (ii) los directivos y (iii) áreas de gestión de la información. En dicho documento se señalan las responsabilidades y atribuciones, así como las prohibiciones de los usuarios. En cuanto al uso de las redes sociales, señaló que no existe norma específica pero están comprendidas dentro de las políticas de tratamiento de tecnologías informáticas, de acuerdo con el perfil que tenga el usuario al interior de la compañía.

Explicó que el 10 de agosto de 2016 tuvo conocimiento sobre la existencia del grupo de WhatsApp a través de la queja que dio inicio al proceso disciplinario. Dicho grupo fue creado por un extrabajador que ocupaba el cargo de Coordinador de Operaciones Logísticas y la persona que lo reemplazó también hace parte del grupo y es el administrador. Señaló que dicho cargo es de dirección, confianza y manejo, pues tiene una posición especial en la compañía y es representante según lo dispuesto en el artículo 32 del C.S.T.

De otra parte, la accionada se refirió al principio de buena fe, indicando que el artículo 83 de la Constitución establece que “[l]as actuaciones de los particulares (…) deberán ceñirse a los postulados de la buena fe (…)”. De igual manera el artículo 55 del CST señaló que el contrato de trabajo debe ejecutarse con sujeción a ese principio lo que supone adoptar comportamientos y adquirir obligaciones que no necesariamente están previstas en un documento. El entonces Jefe de Logística, de buena fe creó un grupo en WhatsApp para tener un canal de comunicación con los trabajadores del área de distribución, quienes de manera voluntaria aceptaron la invitación al permanecer en este. La creación de dicho canal de comunicación no debía entenderse como un medio para enviar mensajes constitutivos de faltas y de conductas prohibidas por la ley, pues las intervenciones voluntarias de los trabajadores e integrantes del grupo, deben estar acordes con las obligaciones naturales del contrato de trabajo.

En el evento que los trabajadores creen un medio de comunicación, es decir que no sea creado por Nutresa, esto no los autoriza a “(i) promover que los demás trabajadores no se comuniquen con los clientes, buscando atentar directamente con el servicio lo cual conllevaría a la disminución de ventas, (ii) anular facturas, con lo que podría conllevar eventualmente al detrimento patrimonial de la empresa, (iii) no cobrar pedidos, lo que igualmente podría conllevar al detrimento patrimonial de la empresa y (iv) no entregar pedidos solicitados por los clientes, lo que podría generar incumplimiento de contratos de índole comercial por parte de la Empresa. Que fue lo que ocurrió en el presente caso30 .

Finalmente, aseguró que lo relevante en este asunto es el contenido del mensaje y no el medio a través del que se difundió, si era conocido, autorizado o creado por la empresa, ni la forma en que esta se enteró, pues pudo haber sido transmitido por medios escritos, audiovisuales o a viva voz y la esencia del mensaje sería la misma, que es la promoción de conductas contrarias a la buena fe y a las obligaciones contractuales 31 .

22.3. Sinaltrainal, a través de Marco Antonio, informó que el grupo de WhatsAppDistribuciones Cúcuta” fue creado por Jaime Gelvez, Coordinador de Logística del distrito de Cúcuta, con autorización de todos los trabajadores del área de logística y de algunos jefes “de manejo y confianza de la empresa Nutresa” quien también hacen parte del mismo.

El objeto de dicho grupo era “tocar temas pertinentes sobre las rutas de entrega, información que llegase de la empresa, información de interés nacional, social como se tocó en muchas ocasiones, temas hasta personales, era para poder interactuar como equipo de trabajo y amigos, en ese grupo existían trabajadores de la organización sindical y no sindicalizados, además de jefes de manejo y confianza32 . Aseguró que su comportamiento en el grupo de WhatsApp fue a título de dirigente sindical, lo que manifestó en audios previos al cuestionado y al rendir descargos. Su intención consistía en orientar a sus compañeros sobre la situación, dado que –a su juicio- los trabajadores no debían tomar dinero de su salário para recargas telefónicas, mucho menos cuando la empresa desde hace varios años venía reconociendo dicho gasto, lo que a su modo de ver era un derecho adquirido 33 .

22.4. La Coordinadora del Grupo de Gestión Judicial de la Superintendencia de Industria y Comercio informó que WhatsApp es “un servicio de red social (SRS) que permite enviar y recibir mensajes a través de un teléfono móvil y que posibilita el intercambio de textos, audios e imágenes34 . Manifestó que la Directiva 98/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en el artículo 1º, apartado 2º, dijo que las redes sociales comparten características, como la creación de un perfil por parte del usuario con datos personales, la posibilidad de publicar contenidos en línea y tener una lista de contactos para interactuar. A su vez, indicó que de acuerdo a lo establecido en el artículo 1º y 2º de la Ley 1581 de 2012, cuando una red consolida o crea bases de datos personales se encuentra cobijada por su régimen de protección.

En cuanto al tratamiento de la información personal, precisa que debe existir autorización expresa, informada y previa del titular del dato. Además, de cumplir con lo dispuesto en el artículo 2.2.2.25.2.4 del Decreto 1074 de 2015 que establece que “[p]ara efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1581 de 2012, los Responsables del Tratamiento de datos personales establecerán mecanismos para obtener la autorización de los titulares o de quien se encuentre legitimado de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.2.25.4.1., del presente Decreto, que garanticen su consulta (…)”. Igualmente, prevé que “[e]stos mecanismos podrán ser predeterminados a través de medios técnicos que faciliten al Titular su manifestación automatizada”.

A su vez, indicó que la Ley 1581 de 2012, en el artículo 3º, literales d y e, define quien es el encargado y responsable del dato. De lo allí dispuesto se desprende que cuando una persona, -natural, jurídica, pública o privada- crea un grupo de usuarios a través de la aplicación WhatsApp con el fin de recolectar datos personales para generar y consolidar bases de datos, les aplica el régimen de protección de los mismos. Aseguró que quien utiliza la plataforma de WhatsApp y crea un grupo, asume la responsabilidad del dato “[c]uando se use el SRS como plataforma de colaboración para una asociación o una empresa para conseguir fines comerciales, políticos o benefícios” y “[c]uando los usuarios tienen un gran número de contactos de terceros y no conoce a alguno de ellos”.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

A. COMPETENCIA

La Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones judiciales mencionadas, con base en la Constitución Política -artículos 86 y 241.9- y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36-, así como en virtud del Auto del 30 de mayo de 2017, expedido por la Sala de Selección de Tutela Número Cinco de esta Corte, que sometió a revisión los fallos adoptados por los jueces de instancia.

B. CUESTIONES PREVIAS –PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA

Previo al análisis del objeto de la acción de tutela interpuesta, es necesario estudiar los requisitos de procedencia de la demanda relativos a (i) la alegación de la violación de un derecho fundamental, (ii) la legitimación por activa y por pasiva, (iii) la subsidiariedad y (iv) la observancia del requisito de inmediatez.

Alegación de la violación de un derecho...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188256650/1-el-derecho-a-la-intimidad-y-las-nuevas-tecnologias-en-la-doctrina-de-la-corte-constitucional-de-colombia-tribunal-superior-do-trabalho