Revista de Direito do Trabalho - 06/2020

A Eficácia Diagonal dos Direitos Fundamentais Como Uma Limitação ao Poder Empregatício: Uma Análise da Aplicação do Princípio da Não Discriminação na Fase Pré-Contratual das Relações de Emprego

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

RÚBIA ZANOTELLI DE ALVARENGA

Professora Titular do Centro Universitário do Distrito Federal e de Mestrado em Direito das Relações Sociais e Trabalhistas (UDF). Doutora em Direito e Mestre em Direito do Trabalho (PUC Minas). Professora de Direitos Humanos, Direito Constitucional do Trabalho e de Direito Internacional do Trabalho em Cursos de Pós-Graduação. Autora de diversos livros e artigos em Direito do Trabalho, Direito Constitucional do Trabalho, Direito Internacional do Trabalho e Direitos Humanos e Sociais. rubiazanotelli1@gmail.com

CRISTINE HELENA CUNHA

Mestranda em Direito das Relações Sociais e Trabalhistas do Centro Universitário do Distrito Federal (UDF). Analista Judiciária no Tribunal Superior do Trabalho. cristinehcunha@gmail.com

JÉSSICA MARIA SOUSA GURGEL DO AMARAL

Mestranda em Direito das Relações Sociais e Trabalhistas do Centro Universitário do Distrito Federal (UDF). Advogada. Orientadora do Núcleo de Prática Jurídica no UniCeub. jessica.gurgel.amaral@gmail.com

Sumário:

Área do Direito: Trabalho; Constitucional; Direitos Humanos

Resumo:

A garantia da efetividade dos direitos fundamentais nas relações entre particulares nas quais se observa disparidade de poder entre eles, como é o caso da relação de emprego, em que a proteção do direito fundamental da parte vulnerável deve ser mais intensa, decorre da eficácia diagonal desses direitos. Assim, o objetivo desse artigo é analisar se a eficácia diagonal dos direitos fundamentais limita o poder empregatício na fase pré-contratual nas relações de emprego, sob o enfoque da aplicação do princípio da não discriminação, como direito fundamental. O poder empregatício – conjunto de prerrogativas atribuídas ao empregador para organizar a estrutura empresarial e as atividades por ele exercidas – não é prerrogativa para ofender direitos fundamentais dos trabalhadores, devendo ser preservada a dignidade, garantias e direitos trabalhistas. Dentre os direitos fundamentais, destaca-se a igualdade, da qual decorre o princípio da não discriminação, que abrange todas as fases da relação de emprego, desde a pré-contratual até o término do contrato de emprego. Conclui-se que, mesmo na fase pré-contratual, o empregador tem o seu poder empregatício limitado pelos direitos fundamentais do trabalhador, sobretudo o direito fundamental à não discriminação.

Abstract:

The effectiveness of fundamental rights in relations between individuals that there is a disparity of power between them, such as the employment relationship, in which the protection of the fundamental rights of the vulnerable party must be more intense, comes from the diagonal effect of that rights. Thus, this paper aims to analyze if the diagonal effect of fundamental rights limits the power of employer in the pre-contractual relations, centering on the application of the principle of non-discrimination, as a fundamental right. The power of employer – set of prerogatives given to the employer to organize the corporate structure and their activities – is not a prerogative to offend the fundamental rights of the workers, but must be preserved the dignity, guarantees and labor rights. Among the fundamental rights, there is the equality, from which follows the principle of non-discrimination, which covers all phases of the employment relationship, from pre-contractual to the end of the employment contract. It concludes that even at the pre-contractual stage, the employer has his power limited by the fundamental rights of the worker, especially the fundamental right of non-discrimination.

Palavras-Chave: Eficácia diagonal – Direitos fundamentais – Poder empregatício – Princípio da não discriminação – Fase pré-contratual

Keywords: Diagonal effect – Fundamental rights – Power of employer – Principle of non-discrimination – Pre-contractual phase

1.Introdução

A partir da segunda metade dos anos 1940 surge o atual paradigma do constitucionalismo, considerado humanista e social contemporâneo. E, por meio da Constituição da República de 1988 (CF/88), esse novo constitucionalismo foi incorporado ao Brasil, sendo a base do Estado Democrático de Direito. 1

Nesse âmbito, o Estado Democrático de Direito é embasado no tripé: “pessoa humana, com sua dignidade; sociedade política, concebida como democrática e inclusiva; sociedade civil, também concebida como democrática e inclusiva.” 2

Na atual fase do constitucionalismo, os direitos fundamentais ganham maior ênfase, sendo a base das relações sociais e admitindo-se sua aplicação nas relações entre particulares, superando-se a concepção liberal de que tais direitos geram efeitos apenas nas relações entre cidadão e Estado.

Com a evolução dos estudos acerca da eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas observou-se, contudo, que havia relações sociais marcadas por forte desigualdade de poder entre os contratantes, fazendo-se necessário proteger os direitos fundamentais da parte vulnerável, a fim de equilibrar tais relações privadas. Partindo dessas premissas, no início deste século, surgiu a teoria da eficácia diagonal dos direitos fundamentais.

O presente artigo tem o objetivo de analisar de que forma a eficácia diagonal dos direitos fundamentais limita o poder empregatício, desde sua formação, já na fase pré-contratual da relação de emprego, sob o enfoque da aplicação do princípio da não discriminação, a fim de buscar maior igualdade material nesta relação entre particulares e tutelar a dignidade do trabalhador.

2.Poder empregatício

A Consolidação das Leis do Trabalho, ao conceituar os sujeitos da relação de emprego (artigos 2º e 3º), consagra que o empregador dirige a prestação pessoal de serviço, ao passo que o empregado presta serviços sob a dependência daquele. Essa conceituação traduz, respectivamente, o poder empregatício e a subordinação, que estão interligados.

A relação empregatícia, decorrente da interação entre capital e trabalho, diferencia-se da pactuação civil pela disparidade de poder entre os contratantes 3 e caracteriza-se pelo binômio: poder empregatício versus subordinação jurídica.

Referido poder, nas palavras de Maurício Godinho Delgado, “é o conjunto de prerrogativas asseguradas pela ordem jurídica e tendencialmente concentradas na figura do empregador, para exercício no contexto da relação de emprego” 4 .

Assim, tem-se que o poder empregatício tem sua origem no vínculo contratual firmado entre as partes 5 , de modo que o empregado, ao aceitar o contrato de trabalho, consente em prestar seus serviços de acordo com as diretrizes do empregador, subordinando-se aos seus poderes de gestão 6 .

A subordinação do empregado, portanto, é o polo reflexo e combinado do poder empregatício 7 , compreendendo a situação jurídica, originada no contrato de trabalho, em razão da qual o empregado se obrigaria a acolher as regras impostas pelo empregador para a prestação de serviços.

Dessa feita, o poder empregatício compreende a prerrogativa de organizar a estrutura empresarial, exercer funções administrativas, editar regras para controlar a conduta dos empregados e aplicar penalidades àqueles que não cumprem as regras 8 ; enquanto a subordinação faz com que o empregado se sujeite a esta estrutura organizacional e a estas regras e penalidades.

As características desse poder, traçadas por Sérgio Gamonal 9 quando trata do que ele denomina de “potestades”, incluem o fato de ser um poder que tem por fonte o contrato de trabalho, mas com exercício regulado por lei; ser um poder finalístico, conferido com o intuito de dar cumprimento ao contrato de trabalho; e ser limitado por normas legais, normas coletivas e direitos fundamentais do empregado.

Importa notar que o poder diretivo se remete à Constituição Federal, a qual consagra a livre-iniciativa e garante o livre exercício da atividade econômica, conferindo ao agente econômico o poder de organizar e gerir sua atividade econômica, bem como direito à propriedade privada.

Ainda que possa se reportar à Norma Maior, esse poder não extrai seu fundamento da Constituição Federal 10 e não possui proteção de direito fundamental, de modo que ao ser exercido deve observar os direitos fundamentais do empregado 11 , sob pena de incorrer em abuso de direito.

Isso porque, o poder empregatício não é um poder do empregador sobre a pessoa do empregado, mas apenas sobre a força produtiva e a prestação de serviços; não...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188256672/a-eficacia-diagonal-dos-direitos-fundamentais-como-uma-limitacao-ao-poder-empregaticio-uma-analise-da-aplicacao-do-principio-da-nao-discriminacao-na-fase-pre-contratual-das-relacoes-de-emprego