Revista de Direito do Trabalho - 10/2020

9. Proteção à Maternidade e Medidas Emergenciais Trabalhistas para Enfrentamento da Crise Decorrente do Coronavírus - Doutrinas

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Autores:

ALESSANDRA BARICHELLO BOSKOVIC

Doutora e Mestre em Direito Econômico pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUCPR). Professora de Direito do Trabalho. Pesquisadora integrante do GETRAB-USP. Advogada. alessandraboskovic@mannrichvasconcelos.com.br

PAULA CASTRO COLLESI

Mestre em Ciências Laborais pela Universidade de Lisboa. Coordenadora do Núcleo Empresas e Direitos Humanos da Comissão de Direitos Humanos da OAB/SP. Pesquisadora integrante do GETRAB-USP. Advogada. paula@ov.adv.br

Sumário:

Área do Direito: Trabalho; Direitos Humanos

Resumo:

Ao longo dos anos, a proteção à maternidade revestiu-se de caráter ultraprotetivo, não apenas para salvaguardar a mulher nesse período transitório, como também para amparar o nascituro. Em meio à crise da COVID-19, medidas trabalhistas foram criadas e outras preexistentes foram acionadas a fim de se manter o emprego e a renda. Todavia, como compatibilizar as regras excepcionais com o arcabouço jurídico pré-pandemia, que conferiu atenção especial às empregadas gestantes? Sem a pretensão de responder definitivamente a tal questionamento, o artigo traz teoria e jurisprudência do Supremo Tribunal Federal para auxiliar em possíveis linhas de raciocínio.

Abstract:

Over the years, maternity protection has taken on an ultra-protective character, not only to safeguard women in this transitional period, but also to support the unborn child. In the midst of the COVID-19 crisis, some labor measures were created and others were put in place in order to maintain employment and income. However, how can emergency rules be made compatible with the pre-pandemic legal framework, which gave special attention to pregnant employees. Without intending to answer such questioning definitively, the article brings theory and jurisprudence from the Brazilian Supreme Federal Court to assist in possible lines of reasoning.

Palavras-Chave: Proteção à maternidade – Direito do trabalho emergencial – Técnica de ponderação – Jurisprudência da crise

Keywords: Maternity protection – Emergency labor law – Weighting technique – Crisis jurisprudence

1.Introdução

A pandemia do novo coronavírus, que demandou prolongado distanciamento social, impôs desafios jurídicos aos mais variados problemas, tais como revisão de contratos civis e empresariais, ajustes orçamentários de entes públicos e fechamento temporário de estabelecimentos comerciais.

No âmbito do Direito do Trabalho, foram estabelecidas medidas de enfrentamento à crise, adotando-se o termo Direito do Trabalho Emergencial. A fim de promover a manutenção do emprego e da renda, admitiram-se flexibilizações temporárias que seriam inimagináveis em condições de normalidade. É o caso, por exemplo, da possibilidade de reduzir jornada e salário por acordo individual firmado entre empregado e empregador (Lei 14.020/20, art. 7º, fruto da MP 936/20), em que pese norma constitucional exija, para tanto, negociação coletiva (CF, art. 7º, VI).

Entretanto, nesse cenário de excepcionalidade, as normas emergenciais trabalhistas não dão conta de prever e enfrentar todas as dificuldades práticas que surgem no dia a dia das relações de emprego. É o que acontece com a proteção à maternidade.

Embora medidas emergenciais sejam permitidas pela Lei 14.020/20 às empregadas gestantes, essa possibilidade não deve se ater apenas à letra fria da lei, sendo necessário analisá-la em conjunto com o arcabouço jurídico existente, sem deixar de considerar o momento enfrentado. É o que se analisa no presente artigo.

2.Proteção trabalhista à maternidade: manutenção do emprego e da renda

A maternidade possui uma função social, pois dela depende a renovação das gerações 1 . Isso, por si só, é motivo justificador de sua proteção jurídica. Mas, além, essa condição produz diversas alterações no estado físico e psíquico da mulher, tornando necessárias “atitudes de amparo” em âmbito familiar, social e profissional 2 . A esse respeito, relata Alice Monteiro de Barros:

“Durante a gestação, a mulher não se limita a aguardar o filho; trata-se de um processo psicológico complexo, de intensa atividade emocional, que testa tanto as suas reservas físicas e psíquicas como sua aptidão para criar uma nova vida. [...] Por outro lado, mesmo que se considere um fenômeno natural, nos primeiros dias do parto, a mulher perde cerca de 1/8 a 1/6 do peso que adquiriu durante a gestação, e os seus órgãos internos vão recuperando sua posição normal [...]. Estudos realizados sobre tensões constataram que muitas das mulheres revelaram maior fadiga no pós-parto do que durante a gravidez [...].” 3

Não à toa, desde sua criação, em 1919, a OIT tem conferido especial atenção à proteção da maternidade (OIT, Convenções 3 e 103), a fim de resguardar a saúde física e mental da mãe, do nascituro e do recém-nascido.

A proteção à maternidade também integra três objetivos de desenvolvimento do milênio (ODM) e quatro objetivos de desenvolvimento sustentável (ODS), da ONU. São eles: ODM 3, sobre promoção da igualdade de gênero e da autonomia das mulheres; ODM 4, sobre redução da mortalidade infantil; ODM 5, sobre melhorias na saúde materna; ODS 3, sobre saúde e bem-estar; ODS 5, sobre igualdade de gênero; ODS 8, sobre trabalho decente e crescimento econômico; e ODS 10, sobre redução das desigualdades.

No Brasil, a proteção à maternidade e à infância alçou a qualidade de direito social constitucionalmente garantido (arts. 6º e 203, I, da CF). Note-se que o Direito protege o instituto da maternidade, e não unicamente a gestante, o nascituro ou o recém-nascido, “entendendo-se como um complexo que envolve um conjunto de estados temporários, todos merecedores de diferenciada atenção” 4 .

Quanto à proteção da maternidade no aspecto laboral, o Direito do Trabalho estabelece uma série de salvaguardas que incluem, entre outras, garantia de emprego e licença-maternidade.

A garantia de emprego da gestante é assegurada constitucionalmente. O ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (art. 10, II, b).

O entendimento jurisprudencial dominante concedeu interpretação extensiva à expressão “confirmação da gravidez”, para reconhecer garantia de emprego desde a concepção em si. É nesse sentido que o TST firmou a Súmula 244, segundo a qual o desconhecimento do estado gravídico, pelo empregador, não afasta a proteção à gestante, e o Supremo Tribunal Federal referendou citada Súmula ao fixar a Tese Jurídica Prevalecente 497 no mesmo sentido 5 .

A razão pela qual é assegurada tamanha proteção se justifica não só pelos direitos sociais da mulher diante do momento de grande modificação em sua vida, mas também pelo direito da criança, permitindo maior segurança ao recém-nascido. Essa dupla proteção foi uma das fundamentações utilizadas pelo Supremo Tribunal Federal, ao adotar a Tese Jurídica Prevalecente anteriormente citada:

“A proteção contra dispensa arbitrária da gestante caracteriza-se como importante direito social instrumental protetivo tanto da mulher, ao assegurar-lhe o gozo de outros preceitos constitucionais – licença-maternidade remunerada, princípio da paternidade responsável –; quanto da criança, permitindo a efetiva e integral proteção ao recém-nascido, possibilitando sua convivência integral com a mãe, nos primeiros meses de vida, de maneira harmônica e segura – econômica e psicologicamente, em face da garantia de estabilidade no emprego –,consagrada com absoluta prioridade, no artigo 227 do texto constitucional, como dever inclusive da sociedade (empregador).”

Veja-se que essa estabilidade provisória, por seu caráter pessoal (em contraponto à natureza funcional de outras garantias de emprego), apresenta características significativamente mais protetivas.

Exemplo disso é quando o fato gerador da estabilidade provisória ocorre no curso do aviso prévio: o trabalhador que registra sua candidatura a cargo de dirigente sindical no curso do aviso prévio não terá direito à estabilidade provisória (TST, Súmula 369, V); mas a trabalhadora que engravidar nesse mesmo período – ainda que se trate de aviso prévio indenizado – terá direito à manutenção ou reintegração ao emprego (CLT, art. 391-A).

Outro exemplo, ainda no mesmo sentido, é a necessidade ou não de indenizar o período estabilitário quando ocorre a extinção do estabelecimento: o cipeiro que, em razão de extinção do estabelecimento onde laborava, for dispensado sem justa causa, não fará jus à reintegração ou à indenização pelo período estabilitário (TST, Súmula 339, II); por outro lado, a gestante dispensada nessas mesmas condições, ainda que o empregador desconhecesse sua condição de gestante, deverá ter indenizado o período estabilitário (TST, Súmula 244, II). Note-se que até mesmo nos casos de falência subsiste o direito da estabilidade gestante, conforme já reconheceu o TST 6 .

Importante notar que a estabilidade não visa apenas garantir a manutenção do emprego, mas também a preservação da renda da trabalhadora durante período de grande vulnerabilidade pessoal decorrente da maternidade 7 .

A esse respeito, menciona-se a atual redação do art. 394-A da CLT, dada pela Lei 13.467/17 (reforma trabalhista) e lapidada pela decisão proferida pelo STF na ADI 5.938 . O dispositivo em análise assegura à trabalhadora gestante ou lactante o direito de ser temporariamente afastada de ambientes insalubres “sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade”.

Em outras palavras: mesmo deixando de trabalhar em ambiente insalubre durante a gestação e lactação, a mulher deverá continuar recebendo o respectivo adicional nesse período. Esse entendimento contraria o racional padrão, segundo o qual o pagamento de adicional de insalubridade está vinculado à efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à saúde, acima dos limites de tolerância estabelecidos (TST, Súmula 80).

O objetivo dessa tratativa diferenciada dada à gestante é assegurar-lhe estabilidade financeira durante período de vulnerabilidade pessoal, em nítida proteção ao instituto da maternidade. Essa mesma é a razão pela qual o salário-maternidade apresenta peculiaridades em relação aos demais benefícios previdenciários. Explica-se.

Além da garantia de emprego, a CLT assegura licença-maternidade de 120 dias, em regra (CLT, art. 392) 8 . Durante a licença, a trabalhadora fará jus ao salário-maternidade, custeado pela Previdência Social.

No caso das seguradas empregadas, o salário-maternidade consiste numa renda mensal igual à sua remuneração integral, limitada ao valor do subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (à luz dos artigos 248 e 37, XI, da Constituição Federal). Não se observa, portanto, o limite do teto estabelecido aos demais benefícios previdenciários (Lei 8.213/91, art. 72).

Exceto no caso do microempreendedor individual, caberá ao empregador efetuar o correspondente pagamento e, posteriormente, compensá-lo quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de...

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21 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188256736/9-protecao-a-maternidade-e-medidas-emergenciais-trabalhistas-para-enfrentamento-da-crise-decorrente-do-coronavirus-doutrinas-revista-de-direito-do-trabalho-10-2020