Embargos de Declaração - Ed. 2021

Embargos de Declaração - Ed. 2021

4. Hipóteses de Cabimento

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Os seguintes temas também serão abordados nos respectivos subitens:

4.1. Obscuridade e contradição • 4.2. Matéria de ordem pública • 4.2.1. Cabimento dos embargos de declaração para adequação da decisão a posterior tese adotada em recurso repetitivo • 4.3. Erro material e erro de fato • 4.4. Omissão • 4.4.1. Causas de pedir e fundamentos da defesa – princípio da eventualidade • 4.4.1.1. Causa de pedir próxima e remota • 4.4.1.2. Requalificação dos fatos: questão de direito • 4.4.1.3. O contraditório, tal como delineado no CPC/15 • 4.4.1.4. A coisa julgada e o princípio do deduzido e do dedutível • 4.4.2. Pedido – Características – Espécies de pedido – Espécies de cumulação – Iura novit curia – Dever do Juiz: examinar todas as causas de pedir e fundamentos da defesa • 4.4.2.1. Pedido – tipos de pedido e espécies de atividades jurisdicionais • 4.4.2.2. O princípio do iura novit curia • 4.4.2.3. Tipos de pedido • 4.4.2.4. Os negócios jurídicos processuais • 4.4.3. A dimensão do dever de motivar, relacionada especialmente aos recursos cabíveis – Sentença suficientemente fundamentada e sentença completa – Omissão do juiz, quanto à fundamentação • 4.4.4. Provas – Fatos que são objeto de prova • 4.4.5. Âmbito do efeito devolutivo dos recursos e efeito translativo – Implicações no âmbito da fundamentação das decisões • 4.4.5.1. Sobre as dimensões do efeito devolutivo e o efeito translativo • 4.4.5.2. Apelação • 4.4.5.3. Recursos de direito estrito • 4.4.6. Motivação das decisões judiciais – a omissão no contexto da motivação • 4.4.6.1. Motivação das decisões judiciais - Generalidades • 4.4.6.2. Motivação per relationem • 4.4.6.3. O que é motivar? • 4.4.6.4. Elementos que constam da motivação – O tripé: lei, doutrina e jurisprudência • 4.4.6.5. O dever de motivar – Origens • 4.4.6.6. Por que motivar? • 4.4.6.7. Concretamente, como se motiva uma decisão judicial à luz do CPC de 2015? • 4.4.6.8. Linguagem da lei – o estilo de legislar do nosso tempo • 4.4.6.9. Omissão.

O CPC de 2015 inovou quanto às hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração.

Inseriu, dentre elas, o erro material, de que adiante trataremos. Na verdade, neste ponto, acabou por consagrar o que já se fazia há muito no plano da jurisprudência: permitiu que a parte alegasse a existência de erro material por meio dos Embargos de Declaração, cujos efeitos interferem no prazo para interposição do recurso principal, diferentemente do que acontecia e acontece com os pedidos de reconsideração.

Entretanto, evidentemente, já que se trata de matéria cognoscível a qualquer tempo e que não transita em julgado, remanesce no sistema em vigor a possibilidade de que seja arguido em petição simples.

Também fez alusão expressa à possibilidade de que se levante matéria de ordem pública, ponto que suscitava muitas discussões à luz do CPC revogado.

Permaneceu, como hipótese de cabimento, a omissão, como os problemas a este conceito inerentes. Neste ensaio, dedicamos o item 4.4, neste capítulo, à omissão, em si mesma, e a pontos sobre os quais se deve deter a atenção do juiz para entender o que deve constar de uma decisão judicial, para que esta seja tida como não omissa.

Apesar dos esforços do legislador, salta aos olhos a impossibilidade de se preverem, de forma expressa, todas as hipóteses que deveriam poder ensejar cabimento dos Embargos de Declaração, o que acaba resultando numa certa permissividade da jurisprudência, no sentido de considerar cabível o recurso em hipóteses que, de rigor, não teriam sido previstas pelo legislador.

Carlos Roberto Barbosa Moreira lamenta que o legislador “não tenha tido a ousadia de inserir mais um inciso no art. 1.022, cuja fórmula fosse capaz de abrigar outras hipóteses merecedoras de correção célere, pelo próprio órgão prolator da decisão embargada. No ponto, o NCPC nasceu desatualizado”. 1

Tivesse o legislador querido incluir mais um inciso no art. 1.022, teria de se ter servido de conceito vago, o que, se, por um lado, pode ser visto como algo positivo, por outro, poderia gerar ainda mais flexibilidade na admissão do recurso, muitas vezes desarmônica com o sistema. 2

E, como se costuma dizer, a riqueza do mundo real suplanta, e muito, a imaginação do legislador. Principalmente quando se trata de alistar vícios, defeitos, falhas: é infinita a capacidade humana de cometer erros!

4.1.Obscuridade e contradição

A obscuridade e contradição são fundamentos tradicionais dos Embargos de Declaração. É obscura a decisão, quando não se compreende exatamente o que foi decidido. A possibilidade de a decisão ser interpretada de maneiras diferentes gera obscuridade. 3 Pode decorrer de defeito na expressão ou da falta de firmeza 4 na convicção do juiz, que se perceba pela leitura do texto da decisão.

É indiferente a localização da obscuridade: no relatório, no fundamento, ou na parte propriamente decisória, ou, ainda, pode ser que surja da relação entre estes elementos.

A contradição se confunde com a incoerência interna da decisão, com a coexistência de elementos racionalmente inconciliáveis. A contradição interna deve constar da decisão: deve estar em um dos seus elementos ou entre os elementos. 5 Ou ainda, e esta é uma exceção, resultar de se colocar lado a lado acordão e ementa 6 e se verificar que são desarmônicos.

A contradição que pode haver entre a decisão e elementos do processo não dá ensejo a embargos de declaração (contradição externa). 7 Ainda, a contradição se pode dar, para justificar a interposição de embargos de declaração, entre os votos declarados e o teor do acordão. 8

4.2.Matéria de ordem pública

Já houve grandes discussões acerca da possibilidade de o juízo conhecer de matéria de ordem pública no bojo dos embargos declaratórios, que não tivesse relação alguma com a matéria impugnada, hoje resolvida pelo art. 1.022, II: o juiz deverá, nos embargos, manifestar-se sobre matéria a respeito da qual deveria ter-se manifestado de ofício.

Evidentemente, matéria de ordem pública enseja a possibilidade de manifestação de ofício; embora haja matérias sobre as quais o juiz pode se manifestar de ofício, que não são de ordem pública. Assim ocorre, por exemplo, com matéria probatória. A nosso ver, entretanto, este dispositivo deve ser interpretado restritivamente: o legislador disse mais do que queria. Deve-se entender que o legislador não quis senão permitir que, nos embargos de declaração, se conheça matéria de ordem pública. Do contrário, o âmbito de abrangência deste dispositivo permitiria, por exemplo, o reexame de provas, o que descaracterizaria inteiramente a finalidade do recurso.

À luz do CPC de 73, já havia acórdãos em número significativo entendendo dever o juiz (ou o Tribunal) conhecer de matéria de ordem pública que não tinha sido objeto dos embargos de declaração, de ofício ou por provocação da parte. Esta era a orientação tranquila do STJ 9 , embora houvesse decisões dissonantes de outros Tribunais. 10 Sempre foi esta a nossa posição manifestada em edições anteriores deste livro.

Nesse caso, como pode tratar-se de matéria não apreciada, deve haver, necessariamente, abertura para o exercício do contraditório (art. 10), cuja necessidade não fica restrita, como poderia parecer, ao caso do art. 1.022, II. Decidir sobre omissão implica necessidade de dar à outra parte a oportunidade de se manifestar, mesmo que a apreciação do ponto ou da questão não leve necessariamente à alteração da decisão.

Sobre o tema, é oportuna menção do atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, fazendo adequada leitura do novo Código de Processo Civil, demonstra levar a sério seus princípios orientadores. Tal tribunal vem decidindo sobre a relação entre matéria de ordem pública e o princípio do contraditório:

“[À luz do preceptivo acima], a partir do CPC mostra-se vedada decisão que inova o litígio e adota fundamento de fato ou de direito sem anterior oportunização de contraditório prévio, mesmo nas matérias de ordem pública que dispensam provocação das partes. Somente argumentos e fundamentos submetidos à manifestação precedente das partes podem ser aplicados pelo julgador, devendo este intimar os interessados para que se pronunciem previamente sobre questão não debatida que pode eventualmente ser objeto de deliberação judicial.

Trata-se de proibição da chamada decisão surpresa, também conhecida como decisão de terceira via, contra julgado que rompe com o modelo de processo cooperativo instituído pelo novel Códex Instrumental para trazer questão aventada pelo juízo e não ventilada nem pelo autor nem pelo réu. (...)

O novo sistema processual impôs aos julgadores e partes um procedimento permanentemente interacional, dialético e dialógico, em que a colaboração dos sujeitos processuais na formação da decisão jurisdicional é a pedra de toque da reforma do CPC.

[De fato], a proibição de decisão surpresa, com obediência ao princípio do contraditório, assegura às partes o direito de serem ouvidas de maneira antecipada sobre todas as questões relevantes do processo, ainda que passíveis de conhecimento de ofício pelo magistrado. O contraditório se manifesta pela bilateralidade virtual do binômio ciência/influência. Um sem o outro esvazia o princípio.

A inovação do art. 10 do CPC está em tornar objetivamente obrigatória a intimação das partes para que se manifestem previamente à decisão judicial. E a consequência da inobservância do dispositivo é a nulidade da decisão surpresa, ou decisão de ‘terceira via’, uma vez que fere a característica fundamental do novo modelo de processualística, pautado na colaboração entre as partes e no diálogo com o julgador.

O processo judicial [moderno] não se faz com protagonismos e protagonistas, mas com equilíbrio na atuação das partes e do juiz de forma a que o feito seja conduzido cooperativamente pelos sujeitos processuais principais. A cooperação processual, cujo dever de consulta às partes é uma das suas manifestações, é traço característico do CPC. Encontra-se refletida no multicitado art. 10, bem como em diversos outros dispositivos espraiados pelo Código”. 11

Em nosso entender, a possibilidade de que se conheça de matéria de ordem pública nos embargos de declaração realiza, de modo inequívoco, o princípio da economia processual. 12 Por que permitir-se que um processo chegue ao fim, com sentença de mérito, se se estará diante de sentença nula e, portanto, rescindível, abrindo-se, assim, oportunidade para que nasça uma nova ação, um novo processo?

Pensamos, ademais, que quando se decide, em qualquer recurso, sobre matéria de ordem pública não alegada pelas partes ou alegada pela primeira vez em recurso, não há que se falar em reformatio in pejus (proibida pelo sistema), ou seja, a reforma, que embora possa, de fato, ser, no caso concreto, para pior, aqui é aceita, já que do próprio sistema decorre. Assim, nada obsta que a parte que obteve oitenta, dos cem que pleiteou, ao pedir exame e correção de obscuridade, por meio dos embargos de declaração, tenha, como resultado de seu recurso, a extinção do processo, por ser considerada parte ilegítima, por haver coisa julgada, litispendência, enfim, por faltar quaisquer dos pressupostos genéricos de admissibilidade de apreciação do mérito. 13

Assim, embora uma das mais marcantes tendências do CPC seja a de “salvar” os processos, as regras postas que corporificam este princípio devem ser compreendidas com sensatez, para que o processo não se transforme num “vale tudo”.

Em nosso entender, o art. 139, IX, que permite a sanação de qualquer vício, inclusive de falta de condição da ação ou de pressuposto processual, só se aplica até a sentença. Vícios graves (= nulidades absolutas) podem ser constatados e decretados, mas não mais corrigidas, no plano recursal, a não ser que haja previsão expressa, como é o caso do art. 76, § 2.º, I e II, do CPC.

Entendemos que o art. 932, parágrafo único, não se aplica aos vícios que comprometem a admissibilidade da ação, mas apenas àqueles que poderiam levar à inadmissibilidade do recurso; correlatamente, aos recursos excepcionais se aplica o art. 1.029, § 3.º, do CPC.

4.2.1.Cabimento dos embargos de declaração para adequação da decisão a posterior tese adotada em recurso repetitivo

Vinha-se esboçando, no STJ, tendência de se admitirem embargos de declaração para adequar decisão proferida pelo próprio STJ, se, ainda no curso do prazo dos embargos, sobreviesse decisão de recurso repetitivo, proferida pelo mesmo STJ em sentido contrário àquele em que tinha sido tomada a decisão anterior.

De rigor, os embargos, neste caso, estariam sendo interpostos numa hipótese atípica de cabimento. Isto porque, o art. 1.022, parágrafo único, I, diz respeito à circunstância de as decisões de repetitivos ou incidente de assunção de competência serem anteriores ao acórdão, e este se ter omitido a respeito. Também não se menciona decisão de recurso extraordinário. Não se está, também, diante de omissão sobre ponto a respeito do qual deveria haver manifestação de ofício.

Ainda assim, entretanto, parece-nos extremamente elogiável tal solução, no contexto das tendências prestigiadas pelo CPC, que são visivelmente harmônicas com princípios constitucionais basilares e fundamentais, como, por exemplo, o da isonomia, o da segurança jurídica, que geram a desejável previsibilidade do direito.

Essa tendência, fortemente embasada em pilares do Estado do Direito, ligados aos princípios da isonomia e da legalidade, manifesta-se no CPC de diversas maneiras, inclusive e principalmente no que diz respeito à criação de precedentes vinculantes. O CPC criou quatro hipóteses de precedentes que, se desrespeitados, geram a possibilidade do manejo da reclamação. São os acórdãos proferidos em IRDR, em Incidente de Assunção de Competência, em recursos especiais e extraordinários repetitivos e em recurso extraordinário avulso, individual. Esta última hipótese foi incluída no CPC pelo legislador pela Lei 13.256/2016 e não foram, a nosso ver, feitas as necessárias adaptações, em todo CPC, inexoravelmente decorrentes da sua inclusão. Uma delas deveria ter sido feita justamente no art. 1.022, parágrafo único, I, que trata das hipóteses de precedentes vinculantes, no sentido forte da expressão.

O cabimento de reclamação é o que, a nosso ver, qualifica precedentes (ou elementos oriundos do exercício do poder jurisdicional, como as súmulas, que não são propriamente precedentes) como sendo vinculantes, no sentido forte. As hipóteses estão no art. 988, IV e § 5.º, I e II.

O STJ decidiu que não cabe reclamação contra decisão que desrespeita precedente exarado no contexto dos recursos especiais repetitivos, na Reclamação 36.476/SP . Não caberia, segundo este acórdão, reclamação para o STJ, porque o controle da aplicação das teses firmadas em repetitivos não deve ser realizado pelos Tribunais Superiores.

Trata-se de caso em que foi interposto agravo interno, por ter sido inadmitido recurso especial, em virtude do óbice consistente no Tema 658, que contém a tese fixada no Recurso Repetitivo 1.301.989/RS. Desprovido este recurso, a parte manejou, em nosso entender acertadamente, a reclamação para o STJ, já que “esgotadas” as instâncias ordinárias, conforme exige o art. 988, § 5.º, II do CPC. Alegou o autor que a tese não se aplicava ao caso subjacente ao seu recurso.

No entanto, o STJ indeferiu a petição inicial, por entender não ser caso de reclamação.

De fato, sabe-se que o legislador da Lei 13.256/2016 teve como um dos principais objetivos evitar a sobrecarga de trabalho dos Tribunais Superiores, alterando aquilo que constava da versão do projeto que, até então, estava para ser aprovada. Modificou-se o juízo de admissibilidade do recurso especial e do recurso extraordinário, que tinha sido concebida como algo que aconteceria exclusivamente dos Tribunais Superiores. Também, nessa mesma linha, se criou um requisito para que se possa manejar a reclamação, quando o objetivo desta for o de controlar a aplicabilidade de precedentes, gestados em julgamento de recursos repetitivos, tanto recurso especial quanto recurso extraordinário e consistentes em decisões de recursos extraordinários avulsos (= não repetitivos): devem-se esgotar as instâncias ordinárias. Postergou-se, então, o momento da apresentação de reclamação que, nestes casos, não provocará um reexame per saltum. Mas a lei, ora comentada, não excluiu essas hipóteses de cabimento de reclamação do rol do art. 988: apenas criou um requisito a mais. A doutrina é praticamente unânime a este respeito. 14

O acórdão se baseia em argumentos frágeis, como o fato de a hipótese de cabimento da reclamação no caso concreto, ter saído dos incisos do art. 988 e ter passado para outro lugar, do mesmo dispositivo. Diz-se, também, que a Lei 13.256/2016 quis minimizar o assoberbamento de atividades dos Tribunais Superiores, tendo, para contrabalançar, incluído os §§ 5.º e 6.º,no artt . 966, que trata da ação rescisória. A literalidade do art. 988, § 5.º, II, é posta de lado, à luz de determinados princípios.

Humberto Dalla Bernardina de Pinho e Fabiana Marcello Gonçalves Mariotini, em minucioso artigo, 15 analisaram esta decisão, concluindo no sentido do desacerto de suas conclusões. Trata, analiticamente, de cada um dos argumentos que levaram à decisão, muitos deles, a nosso ver, carecedores de racionalidade jurídica, rebatendo-os, de molde a revelar o equívoco da tese adotada afinal.

Veja-se o seguinte trecho, do artigo mencionado: “Em última análise, decisão proferida em recursos repetitivos é decisão, cabendo o uso da reclamação com base no artigo 988, inciso II, do CPC/2015 (e com fulcro na própria Constituição Federal). Referendar que a jurisprudência defensiva possa mudar essa realidade equivale a admitir uma supremacia judicial em detrimento da Constituição.

É inegável que a reclamação não pode e não deve ser utilizada como substitutivo de recurso. Nesse aspecto, o STJ deve obstar reclamações manifestamente descabidas, zelando pela sua autopreservação. Vedar a utilização de uma reclamação que faça as vezes de um recurso, por exemplo, é aceitável e recomendável. Todavia, de antemão, proibir reclamações oriundas de precedentes formados via acórdãos de recursos repetitivos parece ser medida extrema e que pode colocar em xeque o bom funcionamento do sistema preconizado pelo legislador do CPC/2015.

Especialmente porque, admitida a reclamação, o Tribunal cuja autoridade tenha sido violada por decisão inferior condena o ato à ineficácia total, sem reformá-lo ou anulá-lo, para que outro seja proferido. Há inequívoca simplicidade procedimental.

O espaço de aplicação da reclamação é restrito, devendo o julgador se limitar a reconhecer (ou não) a violação da autoridade de um Tribunal. Essa sistemática de processamento, corretamente aplicada, não torna a reclamação um instrumento de assoberbamento de Tribunais superiores”.

Sabe-se, aliás, que a ideia da “objetivação” do recurso extraordinário, que consiste em se dar o mesmo valor, i. e., atribuir a mesma carga normativa, às decisões de controle concentrado e às do controle difuso, nasceu no bojo do próprio STF, quando este Tribunal passou a admitir reclamações contra decisões que desrespeitavam teses adotadas em julgamento de recurso extraordinário.

Um dos precursores dessa tendência, o Ministro Sepúlveda Pertence, consignou em voto lançado no AgRg na Sentença Estrangeira 5.206 : “E a experiência demonstra, a cada dia, que a tendência dominante – especialmente na prática deste Tribunal – é no sentido da crescente contaminação da pureza dos dogmas do controle difuso pelos princípios reitores do método concentrado. Detentor do monopólio do controle direto e, também, como órgão de cúpula do Judiciário, titular da palavra definitiva sobre a validade das normas no controle incidente, em ambos os papéis, o Supremo Tribunal há de ter em vista o melhor cumprimento da missão precípua de ‘guarda da Constituição’, que a Lei Fundamental explicitamente lhe confiou. Ainda que a controvérsia lhe chegue pelas vias recursais do controle difuso, expurgar da ordem jurídica a lei inconstitucional ou consagrar-lhe definitivamente a constitucionalidade contestada são tarefas essenciais da Corte, no interesse maior da efetividade da Constituição, cuja realização não se deve subordinar à estrita necessidade, para o julgamento de uma determinada causa, de solver a questão constitucional nela adequadamente contida.” 16

Concluem os citados autores, antes referidos, Humberto e Fabiana: “Quando o STJ afirma que a competência para analisar a aplicação errada de precedente proferido em recurso repetitivo é do mesmo Tribunal que, em tese, o violou, a Corte não somente delega uma responsabilidade que lhe pertence, mas, na maior parte das vezes, condena o jurisdicionado a conviver com um erro que poderia ser solucionado. (...)

A aplicação de um precedente não é matemática, podendo, em muitos casos, haver discrepância na aplicação da tese. A celeridade embutida no sistema de precedentes não se sobrepõe à necessidade de controle de aplicação de teses pelas Cortes que as produziram, pois não existe ninguém mais apto a definir se houve ou não violação do que aquele que emanou o ato. É uma questão de capacidade institucional.

Observando o sistema processual-constitucional, também carece de sentido que caiba reclamação para resguardar a autoridade de um Tribunal ordinário e não caiba para garantir a autoridade das Cortes superiores”. 17

Infelizmente, entretanto, o próprio STF tem precedentes entendendo não caber reclamação para controlar aplicabilidade de precedentes.

“Note-se que STF chegou a ser mais permissivo, aplicando o parágrafo único do artigo 161 do seu Regimento Interno e permitindo que o relator julgue a reclamação quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada, não exigindo necessariamente que haja precedente que regule o tema”. 18

Entretanto, paradoxalmente, após a entrada em vigor do CPC de 2015, que praticamente “equiparou” a eficácia normativa da ADIn à do recurso extraordinário em repercussão geral, esta tendência se inverteu.

Observa Taís Schilling Ferraz: “Esta interpretação restritiva quanto ao cabimento de reclamações vinculadas à aplicação de precedentes é a que vem sendo a adotada pelo STF, após a vigência do CPC atual. No julgamento dos embargos de declaração em agravo regimental na Rcl 24.686/RJ , Rel. Min. Teori Zavascki, em outubro de 2016, o STF reafirmou o entendimento anterior, invocando o precedente da Rcl.10.793 (STF, Rcl 10.793 , Rel. Min. Ellen Gracie, j. 13-4-2011, DJe 6-6-2011), segundo o qual, para fins de cassação ou revisão de decisão contrária à orientação firmada em sede de repercussão geral, não é cabível a substituição das vias recursais ordinária e extraordinária pela reclamação. Assentou-se, no julgamento da reclamação, já sob a vigência do Código atual, que a hipótese de cabimento prevista no art. 988, § 5.º, II, do CPC deve ser interpretada restritivamente, sob pena de o STF assumir, pela via da reclamação, a competência dos demais tribunais.

No julgamento da Rcl 23.300 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux (STF, Rcl 23.300 AgR/SP, Rel Min. Luiz Fux, j. 21-10-2016, DJe 10-11-2016), que também coordenou os trabalhos da comissão responsável pela elaboração do projeto do CPC em vigor, esta interpretação restritiva ficou ainda mais clara. Do voto do relator extrai-se: Nem se argumente que o § 5.º, II, do art. 988 autoriza a reclamação proposta com o fito de assegurar a observância de precedente de repercussão geral, haja vista que o dispositivo em questão deve ser interpretado à luz do caput do artigo, que, como visto, não prevê essa hipótese de utilização do instrumento reclamatório. Ainda que assim não fosse, é de se ressaltar que a Carta Magna, ao estabelecer a competência desta Suprema Corte, em rol taxativo, não prevê o manejo da via reclamatória para apreciar a correção da aplicação da sistemática de repercussão geral”. 19

Comenta a autora que, do acórdão, consta o entendimento no sentido de que a competência que a Constituição Federal estabelece para o STF não abrange esta espécie de controle.

Consta do voto do relator: “Dessa forma, não há como se afirmar que a decisão que equivocadamente aplica ou deixa de aplicar precedente decidido pelo STF em sede de repercussão geral usurpa sua competência. Isso porque o tribunal de origem, ao apreciar o caso concreto, deve fazê-lo à luz do que decidido pelo STF em repercussão geral, é certo, mas age no exercício de sua competência. A correta aplicação de tais precedentes, no entanto, não é passível de revisão por esta Corte, que não dispõe de competência para tanto, mas pelo próprio tribunal de origem”. 20

Também da relatoria do Ministro Fux, há decisão mais recente em que se entendeu, por maioria, que não cabe reclamação para o controle da aplicação de entendimento adotado no julgamento de recurso extraordinário. Ficou vencido, Ministro Marco Aurélio, como também ficou, na decisão antes mencionada, de 2016.

A decisão foi assim ementada: “AUSÊNCIA DE PRÉVIO EXAURIMENTO DAS VIAS RECURSAIS. ARTIGO 988, PARÁGRAFO 5º, INCISO II, PARTE FINAL, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INVIABILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A reclamação, por expressa determinação constitucional, destina-se a preservar a competência desta Suprema Corte e garantir a autoridade de suas decisões, ex vi do artigo 102, inciso I, alínea l, da Constituição da Republica, além de salvaguardar o estrito cumprimento dos enunciados de Súmula Vinculante, nos termos do artigo 103-A, § 3º da Constituição, incluído pela Emenda Constitucional 45/2004. Neste particular, a jurisprudência desta Suprema Corte estabeleceu diversas condicionantes para a utilização da via reclamatória, de sorte a evitar o desvirtuamento do referido instrumento processual. 2. A norma contida no artigo 988, § 5º, inciso II, do Código de Processo Civil merece interpretação restritiva, quanto ao cabimento da reclamação, para hipóteses em que se discute aplicação de tese em repercussão geral reconhecida, tendo a jurisprudência desta Corte fixado os seguintes critérios para o cabimento da reclamação nesses casos: (i) o prévio esgotamento dos meios recursais; e (ii) a demonstração da teratologia da decisão reclamada. 3. O Supremo Tribunal Federal sedimentou o entendimento de que o esgotamento das vias de impugnação a que se refere o artigo 988, § 5º, inciso II, parte final, do Código de Processo Civil deve ser lido de modo a englobar o percurso de todo o iter recursal cabível antes do acesso à Suprema Corte, com vistas a prestigiar e resguardar as competências dos Tribunais de origem”. 21

Parece significativa a exigência no sentido de que haja teratologia. A tendência que se esboça é no sentido de que o STF entenda que a desarmonia entre a decisão contra a qual se apresentou a reclamação e o precedente vinculante do STF há de ser manifesta, evidente para que se admita tal remédio.

A divergência entre o precedente e a decisão objeto de reclamação há de ser aferível à primeira vista, verificável icto oculi, para que o remédio seja cabível. Isto, é claro, além do requisito criado pela lei: devem ter sido esgotadas as vias ordinárias.

A reclamação, então, não seria admissível para “levantar uma discussão”, por assim dizer, como se fosse um recurso. Trata-se de requisito difícil de ser avaliado: envolve uma gradação, diferença quantitativa. O quanto é obvio que o precedente foi indevidamente afastado? Sendo evidente o desrespeito, a tendência é a de que seja admitida e julgada procedente a reclamação.

A nosso ver, o emprego adequado da reclamação é pressuposto para a eficácia do sistema de precedentes criado pelo CPC, cujos objetivos são gerar respeito à isonomia, garantir previsibilidade e, demais, a médio e longo prazo, diminuir a carga de trabalho dos Tribunais. A perspectiva do cabimento da reclamação deve ser, por si só, elemento que inibe o afastamento imotivado (= sem a devida distinção) de precedentes vinculantes. A nosso ver, esta compreensão é condição sine qua non para que o sistema produza os resultados desejados. Os precedentes, vinculantes ou não, são pressupostos para que o juiz exerça muitos dos poderes que lhe dá o art.  932, do CPC.

O CPC atribui relevância à uniformidade do direito: deu importância visível a elementos oriundos dos Tribunais: jurisprudência, precedentes isolados e súmulas. De fato, não só aos precedentes vinculantes, mas às súmulas em geral (não só as vinculantes), às decisões do pleno ou de órgãos especiais. O art. 926 recomenda que estes elementos, oriundos do Judiciário, sejam observados pelo próprio Judiciário.

Pretende-se, portanto, resguardar o sentido funcional da organização piramidal do Poder Judiciário além de inibir alterações da jurisprudência, preservando-se, assim, a isonomia e a previsibilidade.

Ve-se, pois, que a tendência a que antes nos referimos, no sentido de se admitir a adequação da decisão, pleiteada pela via dos embargos de declaração, a precedente vinculante, que vinha sendo esboçada no STJ, está inteiramente de acordo com as finalidades perseguidas pelo CPC, que, a seu turno, são harmônicas com princípios constitucionais fundamentais.

Decisões nesse sentido foram tomadas, por exemplo: STJ, EDcl no AgRg no Recurso Especial 1.416.980-PE , rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 08.02.2017; STJ, EDcl no AgRg no Recurso Especial 1.402.145-SC , rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 08.05.2017; EDcl no AgRg no Recurso Especial 1.319.418-MG , rel. Min. Regina Helena Costa, DJe. 09.06.2017.

A Corte Especial, no entanto, em 20.09.2017, a nosso ver equivocadamente, considerou não deverem ser admitidos embargos de declaração com esta função. Na verdade, no caso subjacente a esta decisão, (EDcl nos EDcl, nos EDcl no Ag.Rg nos Embargos de divergência em REsp 1.019.717-RS . 2014/0025275-0) cuja relatora para o acórdão foi a Min. Nancy Andrighi não houve, pura e simplesmente, decisão que se constituía em precedente vinculante, proferida ainda, enquanto em curso o prazo para embargos de declaração, interponíveis de decisão de recurso especial. A cadeia recursal teve início em 2014, i.e., três anos antes, tendo havido, além do REsp, embargos de divergência e três outros embargos de declaração sucessivos. A esperança é que se entenda que essa circunstância integra a ratio e que se admita os embargos de declaração, nos casos em que a decisão do repetitivo tenha lugar ainda no prazo dos primeiros embargos de declaração. Isto, é claro, em casos futuros em que esta ratio não estiver presente.

Porém, em 2020, o STJ alterou o seu entendimento. Veja-se acórdão que acolheu os Embargos de Declaração, para dar provimento ao Recurso Especial e determinar o retorno dos autos para o Tribunal local, para que aplicasse a tese firmada em Recurso Especial Repetitivo: “VI - A Corte Especial do STJ tinha entendimento de que não seria possível a devolução na estreita via dos embargos de declaração, por não ser adequada para o simples rejulgamento da causa, mediante o reexame de matéria já decidida. VII - Entendia-se que “a superveniente modificação do entendimento consignado no acórdão embargado não enseja o rejulgamento da causa, por serem os embargos de declaração de índole meramente integrativa” e que o acolhimento da tese acarretaria o reconhecimento de uma omissão inexistente. (EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg nos EREsp 1.019.717/RS, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Rel. p/ Acórdão Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 20/9/2017, DJe 27/11/2017). VIII - Todavia, recentemente, a Corte Especial do STJ reafirmou o entendimento no sentido da devolução [rectius: possibilidade de que haja adequação à alteração da jurisprudência, com a devolução dos autos ao juízo a quo] com fundamento, tanto no art. 256-L do Regimento Interno do STJ, como do art.  1.037 do CPC/2015, mesmo no julgamento de embargos de declaração. Nesse sentido: EAREsp 380.796/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 15/8/2018, DJe 17/12/2018; AgInt nos EREsp 1.635.236/SE, Rel. Ministra Laurita Vaz, Corte Especial, julgado em 21/5/2019, DJe 31/5/2019. IX - Assim, devem ser acolhidos os embargos de declaração para tornar sem efeito as decisões e votos proferidos nesta Corte; considerar prejudicados os recursos interpostos nesta Corte, e determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a devida baixa, para que, em observância aos arts. 543-B, § 3º, e 543-C, §§  e , do CPC e 1.040 e seguintes do CPC/2015, e após a publicação do acórdão do respectivo recurso excepcional representativo da controvérsia ou repetitivo: a) denegue seguimento ao recurso se a decisão recorrida coincidir com a orientação emanada pelos Tribunais Superiores; ou b) proceda ao juízo de retratação na hipótese de o acórdão vergastado divergir da decisão sobre o tema repetitivo. X- Embargos de declaração acolhidos para determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem”. 22

Essa alteração de rumo deve ser vista com bons olhos, já que se trata, a nosso ver, de corrigir um equívoco. 23

4.3.Erro material e erro de fato

O novo CPC afasta de vez qualquer tipo de dúvida quanto ao cabimento de embargos de declaração para correção de erro material, pois traz previsão expressa a respeito (art. 1.022, III).

Já à luz do Código de Processo Civil de 73, podia e devia o Judiciário corrigir erros materiais quando do julgamento dos embargos de declaração, ainda que a correção desses enganos gerasse alteração substancial da decisão. Isso não significa, todavia, que os embargos de declaração pudessem ter efeito modificativo, indiscriminadamente.

Como se observou anteriormente, a possibilidade de correção de erro material (ou de cálculo, pois o erro de cálculo é uma espécie de erro material) não fica adstrita ao emprego dos embargos. Pode-se pleitear esta correção por simples petição, cuja apresentação não fica adstrita ao prazo para embargos de declaração.

Às vezes, todavia, erros materiais são impropriamente designados de erros de fato. É o que ocorreu no corretíssimo acórdão do STJ, que, a seguir, transcrevemos: “Processual civil. Decisão indeferitória de recurso especial. Ausência de comprovação do preparo. Possibilidade. Modificação. Embargos de declaração. É admissível o uso dos embargos de declaração para correção de erro de fato quanto à regularidade do preparo do recurso especial. Relevada a pena de deserção pelo presidente do tribunal a quo, não há omissão no decisum que dá provimento ao agravo de instrumento para melhor exame do apelo excepcional. Embargos rejeitados”. 24 Da decisão consta o seguinte trecho: “Outra hipótese passível de modificação de decisão por meio de embargos declaratórios é, justamente, sua utilização para provocar o juiz sobre eventual erro na apreciação da regularidade do preparo, como no caso concreto”.

Humberto Theodoro Jr. afirma que “‘inexatidões materiais’ e ‘erros de cálculos’, vícios que se percebam à primeira vista e sem necessidade de maior exame, tornando evidente que o texto da decisão não traduziu ‘o pensamento ou a vontade do prolator da sentença’” 25 , em sua primeira modalidade, são, no dizer de Salvatore Satta, a “‘fortuita divergenza fra l’idea e la sua rappresentazione, chiaramente riconoscibile da chiunque’” 26 , lição que o STJ colheu no seguinte aresto: “O erro material se configura quando for possível aferir, primo oculi, a divergência entre o conteúdo do julgado e sua expressão escrita”. 27

Vê-se, pois, que o erro material é necessariamente manifesto, no sentido de evidente, bem visível, facilmente verificável, perceptível. Erro, cuja demonstração é complexa, que é difícil de ser percebido, de ser constatado, deixa de poder ser corrigido por mera petição ou por embargos de declaração. A dificuldade de demonstração subtrai do erro a característica de ser erro material, corrigível por mera petição simples ou por embargos de declaração, agora de acordo com lei expressa. 28

Erro material é gênero de que o erro de fato é espécie. O erro material é: (i) perceptível por qualquer homo medius; (ii) e que não tenha, evidentemente, correspondido à intenção do juiz.

Quando esse erro for verificável no âmbito das provas será erro de fato (quanto aos fatos da causa).

Pontes de Miranda manifesta entendimento de que o “que se revela, com o erro de fato, é a falta de coincidência entre a ideia e o estado verdadeiro da coisa ou do fato. O erro ou é erro em senso estrito (ideia falsa, em lugar de ideia verdadeira), ou falta de ideia (o erro apenas é ignorância). Mesmo em caso de ideia errônea, não deixa de existir a manifestação de vontade. Sem o erro de fato, a manifestação de vontade seria outra; mas houve, e pois existe”. 29

O Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou a respeito da distinção entre erro material e erro de fato: “(...) o erro material não decorre de juízo de valor ou de aplicação de norma jurídica sobre os fatos do processo. Sua correção é possível a qualquer tempo, de ofício ou a requerimento das partes. O erro material não transita em julgado, tendo em vista que a sua correção não implica em alteração do conteúdo do provimento jurisdicional (...). Todavia, o erro de fato ocorre quando a sentença admitir fato inexistente, ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido (art. 485, IX, § 1º, do CPC)”. 30

Assim, percebe-se que o erro material (engano) é gênero de que é espécie o erro de fato. Que fatos são esses? São os fatos subjacentes à demanda. Quando o engano (ou seja, o erro material) recai sobre os fatos, ou seja, consiste na percepção evidentemente errada sobre como e quais fatos ocorreram, está-se diante de erro de fato. 31

O art. 494 do CPC, que dispõe no sentido de que o juiz pode alterar a sentença de ofício ou a requerimento da parte, para corrigir-lhe inexatidões materiais (salvo erros de fato) ou erros de cálculo ou por meio de embargos de declaração. Destas espécies de erro está excluído o erro de fato.

Portanto, a nova lei aparentemente teria criado um paradoxo: diz que erros materiais não transitam em julgado, já que podem ser corrigidos a qualquer tempo, por simples petição (art. 494), mas também que consistem num dos fundamentos dos embargos, como se, uma vez se tendo a parte omitido quanto à impugnação deste erro, pudesse haver preclusão. Mas não há: o erro material pode também ser utilizado como fundamento dos embargos, mas não só e muito menos sob pena de preclusão ou coisa julgada. 32 - 33

4.4.Omissão

A omissão é, certamente, o fundamento da grande maioria dos embargos de declaração. Trata-se de fenômeno cuja verificação pode gerar muita discussão. A identificação de uma omissão é tarefa extremamente complexa.

Para se saber se uma decisão é omissa, é necessário, anteriormente, ter-se clara noção daquilo que dela deveria, imprescindivelmente, constar.

Isso porque, os Embargos de Declaração se prestam a impugnar omissões contextualizadas em decisões e não omissões absolutas, no sentido de uma não decisão. Assim, nesse sentido, a omissão, impugnável por Embargos de Declaração, figurativamente, é um buraco, que só pode ser percebido enquanto tal, se se conhece o objeto inteiro.

A isso se deve a extensão do texto, com seus itens e subitens, em que tratamos do tema omissão. O que se fará, nos itens subsequentes, é tratar de elementos relevantes do processo, por exemplo, causas de pedir, provas, bem como efeitos de recursos eventualmente cabíveis (de sentenças e de acórdãos), enfim, dados que, a nosso ver, influem, decisivamente, nos contornos daquilo que consideramos uma decisão suficientemente motivada ou decisão completa: em ambos os casos, decisão sem omissões.

4.4.1.Causas de pedir e fundamentos da defesa – princípio da eventualidade

A causa de pedir é um dos elementos individualizadores da ação ou da demanda. Qualifica e delimita o pedido. 34 Grosso modo, pode-se dizer que a causa de pedir é a razão em virtude da qual se formula um pedido (se propõe uma ação) perante o Poder Judiciário.

A expressão causa, na hipótese, deve ser entendida como causa eficiente, i.e, a que nos leva a fazer ou a realizar algo.

Os problemas surgem quando se pensa nas dimensões desta expressão: “razão em virtude da qual” (alguém se dirige ao Poder Judiciário, para formular pedido em face de outrem). Divergências de opiniões, no que diz respeito a estas dimensões, geraram as teorias da substanciação 35 e a da individuação. Esta última teoria vê na causa de pedir a especificação da relação jurídica sobre a qual se baseia a pretensão (aqui empregado o termo no sentido de pedido, propriamente dito); aquela outra teoria, da substanciação, vê no conjunto de fatos constitutivos de direito e fatos contrários ao direito a fundamentação da demanda (causa de pedir). 36

O Superior Tribunal de Justiça vem, acertadamente, decidindo no sentido de que: “no direito brasileiro, aplica-se a teoria da substanciação, segundo a qual apenas os fatos vinculam o julgador, que poderá atribuir-lhes a qualificação jurídica que entender adequada ao acolhimento ou rejeição do pedido, como fruto dos brocardos iura novit curia e da mihi factum dabo tibi ius”. 37

No item 4.4.2.2., trataremos mais detidamente do princípio do iura novit curia.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que se aplica também à arbitragem, “à semelhança do processo judicial, a teoria da substanciação, segundo a qual apenas os fatos vinculam o julgador, que poderá atribuir-lhes a qualificação jurídica que entender adequada ao acolhimento ou à rejeição do pedido, não se podendo afirmar, no caso em exame, que a solução apresentada desbordou das postulações inicialmente propostas”. 38

Já no sistema processual italiano, por exemplo, ensina Cândido Rangel Dinamarco, predomina o sistema da individuação, no qual “reputa-se causa de pedir, para o fim de delimitar o âmbito da demanda e da sentença, a referência feita pelo autor à categoria jurídica com fundamento na qual pretende a tutela jurisdicional pedida. O histórico de fatos, que ele traz ao demandar, não passa de meras circunstâncias de fato e pode ser alterado, porque assim permite o procedimento flexível lá existente”. 39

4.4.1.1.Causa de pedir próxima e remota

Há duas espécies de causas de pedir: próxima e remota, como tradicionalmente se entende. Ambas são, a nosso ver, fenômenos híbridos, compostos de fato e direito.

A causa de pedir remota é a que está mais longe no tempo e que deu, indiretamente, causa à propositura da ação. Numa ação de despejo, por falta de pagamento, a causa de pedir remota é o contrato de locação. Seria, como dissemos, o contrato de locação, e não um contrato de locação qualquer: daí dizermos que as causas de pedir são fenômenos híbridos, 40 compostos de direito – é um contrato de locação – e de fato – é um determinado contrato de locação.

O mesmo se dá, em nosso sentir, no que diz respeito à causa de pedir próxima. O inadimplemento. Mas aquele inadimplemento: o não pagamento do aluguel do mês de janeiro. E não um inadimplemento qualquer. Qualificamos o inadimplemento como causa de pedir próxima, por ser o elemento mais próximo, no tempo, ao momento da propositura da ação.

O art. 319, III, do CPC determina que sejam descritos na inicial fato e fundamentos jurídicos do pedido. 41

José Roberto dos Santos Bedaque observa o quanto é difícil se distinguir a fundamentação legal da fundamentação jurídica. 42 De acordo com o que até agora temos sustentado, parece-nos poder-se dizer que a subsunção clássica está para o processo de procura do que chamamos de “solução normativa”, 43 assim como fundamento legal está para o fundamento jurídico. Explicamos: assim como pensamos que o raciocínio jurídico não se confunde ou não se identifica (em muitos casos) com um silogismo (processo de subsunção), do mesmo modo não basta, muitas vezes, à parte, formular pretensão com base em um dispositivo legal: o embasamento jurídico de sua pretensão (= pedido) muito frequentemente é integrado de lei, doutrina, jurisprudência, princípios jurídicos. Da mesma forma que, muitas vezes, a solução normativa encontrada pelo Judiciário é composta desta espécie de mosaico, o pedido formulado pela parte pode basear-se numa fundamentação jurídica de estrutura semelhante. Pensamos que o princípio iura novit curia permite ao magistrado alterar este mosaico, desde que esta alteração não arranhe a narrativa fática feita pelo autor.

Os fundamentos jurídicos do pedido são, pois, em nosso entender, como dissemos anteriormente, a combinação adequada dos dispositivos legais, princípios jurídicos, jurisprudência e doutrina, que, juntos, e, evidentemente à luz dos fatos descritos, levam à solução da procedência ou improcedência da demanda. 44 Todos esses elementos, que integram o ordenamento jurídico levam à solução normativa adequada.

O conceito de solução normativa que pretendemos utilizar ao longo deste estudo equivale aproximadamente ao que Humberto Ávila chama de norma, (diferenciando este conceito do de texto legal 45 ), já que o juiz nem sempre decide com base na literalidade da lei. Decide com base no direito: texto da lei, jurisprudência e doutrina.

Para o autor, “normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos. Daí se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto da interpretação; e as normas, no seu resultado. O importante é que não existe correspondência entre norma e dispositivo, no sentido de que sempre que houver um dispositivo haverá uma norma, ou sempre que houver uma norma deverá haver um dispositivo que lhe sirva de suporte”. 46

Para grande parte dos autores, a causa de pedir remota seriam os fatos e a causa de pedir próxima seriam os fundamentos jurídicos (José Frederico Marques 47 , Araken de Assis 48 , Eduardo Talamini et allii 49 e outros). Para uma outra parte da doutrina, os fundamentos de fato são a causa de pedir próxima e os de direito, a remota (Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery 50 ).

Em nosso entender, todavia, como explicamos antes, tanto a causa de pedir próxima quanto a remota, rigorosamente, abrangem fato e direito. 51

Embora pensemos, como antes afirmamos, que as causas de pedir tanto próxima, quanto remota, sejam realmente fenômenos híbridos, pois abrangem os fatos narrados – a serem comprovados – e a qualificação jurídica que se lhes dê (que não se confunde com a qualificação legal), é imprescindível que se façam algumas observações.

O que normalmente ocorre, é que a causa de pedir é delineada (descrita e qualificada), assim como o pedido propriamente dito é formulado, pelo autor, na petição inicial, ficando estes elementos fixados, cristalizados pela perpetuatio libelli. Indubitavelmente, todavia, no direito brasileiro, os elementos fáticos da causa de pedir são o que a caracteriza. 52

Assim, se A e B vivem como se casados fossem durante dez anos, A não pode ajuizar contra B duas ações concomitantemente: uma, na vara de família, pleiteando obter a metade do patrimônio, mencionando, como causa de pedir, a união estável; e outra, na vara cível, pleiteando a mesma metade do patrimônio, agora com fundamento em sociedade de fato, que teria havido entre ambos.

A rigor, haverá, neste caso, litispendência, já que o elemento preponderante da causa de pedir é o fático e a situação fática que embasa ambas as ações é a mesma, a que a parte qualificou juridicamente de modo diverso. Ainda, as consequências jurídicas que podem advir de uma ou outra causa de pedir, são, mutuamente, excludentes. Se é elementar, na teoria da litispendência, a igualdade da ação, precisamente porque a ação a exclui a ação b, dado que entre a e b há equivalência, ainda que não haja propriamente identidade, uma ação exclui a outra, quando somente é possível o resultado de uma delas.

4.4.1.2.Requalificação dos fatos: questão de direito

Nada impede, todavia, que a parte requalifique os fatos, neles identificando outro instituto jurídico, diferente do mencionado na inicial. De acordo com o art. 10 do CPC, nada pode ser feito sem que a outra parte seja ouvida. Essa exigência existe em todos os graus de jurisdição, abrangendo a fase em que o processo esteja nos Tribunais Superiores. Assim, requalificando o autor os fatos da demanda, o réu deverá ter a possibilidade de se manifestar quanto a esta nova qualificação; mesmo o juiz, que pode, de ofício, alterar a qualificação dos fatos, deve intimar as partes para que se manifestem sobre esta nova forma jurídica de enquadrar a realidade dos fatos.

A requalificação jurídica dos fatos pode e deve ser feita mesmo em recurso especial e extraordinário, e não encontra vedação pela Súmula 7 , desde que todos os fatos estejam descritos no acórdão impugnado.

Sabe-se, que o processo pelo qual passa o juiz para decidir o mérito começa, grosso modo, pelo exame dos fatos, pela qualificação jurídica destes mesmos fatos, pelo “encaixe” da situação fática subjacente à demanda (já devidamente qualificada juridicamente) no ordenamento jurídico e pela identificação da solução normativa (decisum) que deve resolver o caso.

Obviamente, qualquer erro que ocorra neste “caminho” é erro de direito, consistindo numa quaestio juris.

Questões de direito são o que o STJ e o STF examinam, ao julgarem, respectivamente, recursos especiais e recursos extraordinários.

A descrição dos fatos deve ser adequadamente feita na decisão impugnada, como se observou há pouco, para que o Tribunal Superior possa perceber que sua qualificação jurídica, dada pelo órgão a quo, está equivocada, sem reexaminar provas. 53 Esse direito (de obter decisão completa, no 2.º grau de jurisdição) pode evidentemente a parte exercer interpondo recurso de embargos de declaração.

Mas o novo CPC vai além: no art. 489, § 1.º, inciso IV diz que o órgão jurisdicional deve manifestar-se, também, sobre argumentos (e nesta expressão devem-se incluir elementos de fato e de direito) que poderiam, em tese, ter levado a uma decisão diferente daquela que foi tomada. Portanto, em princípio, a parte prejudicada com a ausência destes elementos na decisão, nem deveria precisar entrar com embargos de declaração, já que se trata de dever do juiz incluí-los, todos.

Esta, embora, por vezes mais difícil e trabalhosa de ser demonstrada, principalmente quando se trata de recurso especial ou de recurso extraordinário, é a ilegalidade ou é a inconstitucionalidade de raiz: mal qualificados (qualificados erradamente) os fatos, tudo o que se segue a este processo é, também, ilegal e/ou inconstitucional.

Qualificar uma menina de 12 anos como maior e capaz, implica entender-se que ela pode votar, ter carteira de motorista, casar-se.

Mas, é claro, e não poderia deixar de ser assim, que a adequação do encaixe dos fatos sob a norma e o acerto da correlata solução normativa encontrada no segundo grau, podem ser reavaliados pelo Judiciário, em sede de recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória.

Outro problema são as dificuldades técnicas que a demonstração desta ofensa à lei ou à Constituição Federal podem suscitar. Essas dificuldades ganham vulto no que diz respeito, como se verá mais adiante (item 4.4.5.3.), nos juízos de cassação e de rejulgamento dos recursos especial e extraordinário.

Consiste em ofensa à lei a subsunção equivocada: os fatos não teriam sido adequadamente qualificados, portanto, a solução jurídica que se deu ao conflito não é a correta. O encaixe dos fatos sob a norma se teria dado de modo equivocado.

Há casos em que a demonstração do erro de subsunção é mais simples. São hipóteses que, normalmente, se ligam a poucos aspectos dos fatos que a norma leva em conta para incidir: quanto mais numerosos forem, mais difícil o controle. Bons exemplos desta última hipótese são os casos regidos pelo direito de família.

Outras hipóteses há, em que a lei considera poucos aspectos dos fatos na sua hipótese de incidência, pelo que se revela menos complexa a reavaliação do erro ou do acerto da subsunção feita pelo órgão a quo. O campo do direito tributário é farto em exemplos. Saber se determinada figura negocial gera a incidência de um tributo X (ou não gera), é um problema de subsunção e pode ser reexaminado por Tribunais Superiores. O próprio sistema torna essa questão simples: nos fatos, normalmente não há minúcias ou particularidades que devam ser levadas em consideração. Trata-se de uma opção do legislador. É simples a reavaliação do erro ou do acerto da subsunção.

Por outro lado, saber-se se José é “bom pai de família” depende de infinitas peculiaridades dos fatos da causa. Logo, rever-se a subsunção (deve José ficar com a guarda da filha menor?) é questão que, embora seja, ontologicamente, de direito, dificilmente seria revista por um tribunal superior, já que, tecnicamente, pode implicar necessidade de revisão de provas. 54

Por tudo o que se disse, vê-se que essa questão está, umbilicalmente, ligada à anterior. Na pesquisa, tanto jurisprudencial, quanto doutrinária, há material útil para a compreensão de ambas. 55

Assim, por exemplo, não estará o Tribunal decidindo extra petita se, a partir da descrição feita pelo autor, na inicial, em ação baseada no Código do Consumidor, chegar à conclusão de que determinada cláusula contratual não deva produzir efeitos não porque é abusiva (art. 51 do CDC), mas porque, ao caso concreto, deve aplicar-se a teoria da imprevisão. Note-se, porém, a exigência de contraditório prévio sobre o ponto, prevista pelo art. 10 do CPC. 56

Mudado, portanto, o aspecto estritamente jurídico da causa de pedir, não se deve considerar ter sido esta alterada. O que não pode ocorrer é o afastamento da descrição do quadro fático feita pelo autor, como geradora de seu direito, nem mesmo pela consideração de fatos que, apesar de não invocados, tenham restado inequivocamente provados.

Parece que, de fato, se pode enxergar certa dose significativa de simetria entre conceitos de causas de pedir e fundamentos da defesa, o que determina que, pelo menos em parte, o tratamento jurídico que se lhes deva imprimir seja o mesmo.

Fundamento do pedido é toda a ratio que, por si só, pode levar à procedência da demanda; assim como o fundamento da defesa é a ratio que, por si só, pode levar à improcedência do pedido, ou à extinção do processo sem julgamento do mérito.

Assim é que, nesta medida, o dever de o Judiciário examinar, integralmente, a ambas as categorias – causas de pedir e fundamentos da defesa – é idêntico, como se verá, com mais vagar, no item 4.4.2.

A esse dever corresponde o direito de a parte pleitear, por meio dos embargos de declaração, que conste da decisão a motivação, em sua plenitude.

4.4.1.3.O contraditório, tal como delineado no CPC/15

Se, de um lado, a apresentação das causas de pedir (e dos argumentos que em torno destas giram) contraposta ao oferecimento dos fundamentos da defesa são o símbolo do contraditório, entende-se, hoje, que também a participação mais ativa do juiz é fenômeno que integra a natureza daquele princípio. 57

No item conclusivo, retomaremos a ideia subsequentemente exposta: o contraditório envolve participação dos sujeitos parciais [autor (es) e réu (s)] e do juiz. Abrange garantia de que as partes poderão influir na convicção judicial: “Assegurar o direito de ação no plano constitucional é garantir o acesso ao devido processo legal, ou seja, ao instrumento tal como concebido pela própria Constituição Federal. Entre os princípios inerentes ao processo, destacam-se o contraditório e a ampla defesa, cujo conteúdo é substancialmente idêntico: a necessidade de o sistema processual infraconstitucional assegurar às partes a possibilidade da mais ampla participação na formação do convencimento do juiz”. 58 A esse respeito dispõem especialmente os arts. 7.º e 10 do CPC. 59

Assim, e por isso, exige-se que a sentença se refira às alegações das partes: é a única forma de se ter certeza de que o princípio do contraditório foi respeitado.

O art. 489, § 1.º, do CPC revela-se indiscutivelmente, como a mais viva manifestação do contraditório. Estabelece um padrão mínimo de qualidade da fundamentação das decisões do juiz, sem o qual esta deve ser considerada não fundamentada.

De fato, o contraditório em si mesmo, que ocorre entre as partes, fica sem sentido se não se supõe a existência de um observador imparcial que tudo observa e analisa. 60

4.4.1.4.A coisa julgada e o princípio do deduzido e do dedutível

Sabe-se que o Código de 2015 alterou os limites de abrangência objetiva da coisa julgada.

Alguns conceitos ligados à estabilidade das decisões judiciais merecem ser aqui retomados.

É necessário lembrar-se que o “princípio do dedutível e do deduzido”, encampado expressamente pelo nosso ordenamento (art. 508), atua diferentemente quando se trata dos fundamentos de defesa. Diz o dispositivo in verbis:

“Art. 508. Transitada em julgado a decisão de mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido.”

Com isso, quer-se dizer que o princípio do “dedutível e do deduzido” significa que tudo o que as partes poderiam ter alegado (tudo o que seria dedutível), como objetivo de chegar ao que almejam (a procedência do pedido, para o autor; a improcedência do pedido, para o réu), se presume como tendo sido efetivamente alegado (deduzido), ainda que não o tenha sido. 61

Esta regra torna relevante que se distingam causas de pedir de meros argumentos que giram em torno do pedido. Assim, se A intentar ação indenizatória em face de B, por acidente de veículos, alegando que o veículo de B, por este dirigido, colidiu com o seu (de A), porque B estava bêbado e em excesso de velocidade e perder a ação, não pode propor posteriormente ação contra B, alegando, agora, que chovia, por ocasião do acidente, que o carro de B estava com revisão por fazer e com pneus “carecas”. Isto porque não se estará, aqui, diante de outra causa de pedir, mas de argumentos que gravitam em torno da mesma causa de pedir: conduta culposa de B. Portanto, todos aqueles argumentos se reputam como tendo sido utilizados, embora não o tenham sido, efetivamente.

Situação diferente ocorre se a ação posterior for movida com base em outra causa de pedir. Como se sabe, em nosso sistema, diz-se que a causa de pedir qualifica o pedido, e, portanto, neste caso, sendo diferente a segunda causa de pedir, a segunda ação será outra ação.

É o que se passa, por exemplo, no caso de ação de despejo, tida por improcedente, quando fundada em desvio da finalidade do contrato locatício. Mais tarde, pode o mesmo locador A intentar ação de despejo em face do mesmo locatário B, baseada na falta de pagamento de aluguéis, ainda que esta causa de pedir tenha ocorrido concomitantemente (no tempo) ao desvio de finalidade do contrato locatício. Ainda assim, o não pagamento dos aluguéis não deixa de ser “causa de pedir”, por ser ratio que, por si só, autorizaria a procedência do pedido.

Oportuno lembrar que o CPC alterou os limites objetivos da coisa julgada, estendendo sua autoridade às questões prejudiciais (art. 503, § 1.º), em determinadas circunstâncias.

Já no que diz respeito à posição do réu, a situação, embora semelhante, não é idêntica: o réu, perdendo a ação, não pode mais usar fundamentos de defesa autônomos, nem argumentos que teriam girado em torno das razões que alegou, e de que não fez uso.

É comum que os autores tratem como se fossem sinônimas as expressões efeito preclusivo da coisa julgada e princípio do dedutível e do deduzido. Parece-nos que, embora se trate de figuras de apoio ao instituto da coisa julgada, já que, se não existissem, a coisa julgada seria um instituto mais fragilizado, à luz do que já dispunha o CPC de 1973, não significam exatamente a mesma coisa.

Mesclando ou unindo ambos os fenômenos, ensina Barbosa Moreira que a eficácia preclusiva da coisa julgada material é a regra de que a decisão proferida sobre a questão principal (mérito), após o trânsito em julgado, fica imune a posteriores contestações, fundadas em questões suscetíveis de influir no teor do decisum, mesmo não tendo sido apreciadas no processo. Nos limites daquilo que consistiu em objeto de julgamento, a coisa julgada, por meio de seu efeito preclusivo, cobriria o “dedutível e o deduzido”. 62

Ve-se, pois, que não se trata de fenômeno que possa confundir-se com a nova regra do art. 503 do CPC, já que segundo o Código em vigor é a própria coisa julgada (com efeitos extra-autos), portanto, que passa a acobertar questão prejudicial sobre a qual tenha havido efetivo contraditório e decisão expressa do juiz, desde que preenchidas as outras condições previstas em lei.

O princípio do dedutível e do deduzido e o efeito preclusivo da coisa julgada atingem (i) afirmações que podem nem mesmo ter sido feitas pelas partes e que, portanto, nem tenham sido objeto de decisão; (ii) proposições de que dependa o julgamento do mérito – notem: exclusivamente para manter de pé a conclusão (sobre a qual pesa efetivamente autoridade de coisa julgada) e não com efeitos extra-autos.

O espectro de abrangência da coisa julgada propriamente dita, no regime do CPC de 1973, cingia-se ao decisum, cujo sentido e alcance é delimitado pela causa de pedir.

A mudança do regime da coisa julgada constante do art. 503 do CPC, foi inspirada pelo desejo de se obterem dos procedimentos resultados de longo alcance e mais efetivos. Em resumo: cria-se mais um embaraço para que o conflito social subjacente ao processo seja trazido ao Judiciário novamente.

No projeto não se foi longe o suficiente para dizer que nenhum outro petitum (demanda) poderia ser extraído da mesma causa petendi. Não. De acordo com o regime do CPC de 2015, o autor pode, por exemplo, pedir danos materiais na primeira ação e, posteriormente, requerer danos morais, todos decorrentes da mesma causa de pedir.

Entretanto, no novo regime, a decisão sobre relação jurídica, cuja existência e validade sejam pressupostos da decisão em si, também fica coberta pela autoridade de coisa julgada, mesmo no caso de a decisão ser incidenter tantum (desde que preenchidas certas condições impostas pela lei).

Quando esses requisitos não forem preenchidos, e, portanto, não ficarem as prejudiciais protegidas pela coisa julgada, aí sim ocorrerão os fenômenos do efeito preclusivo de coisa julgada e da aplicação do princípio do deduzido e do dedutível.

Entretanto, a nosso ver, agiu bem o legislador do Código de Processo Civil de 2015 ao alargar o âmbito de abrangência da coisa julgada.

Não há motivo, em nosso entender, para restringir a autoridade da coisa julgada ao decisum em si, pois o nível de cognição relativo a questões antecedentes é profundo o bastante para servir de apoio à decisão sobre o mérito 63 , não ficando comprometido, com a nova regra, o valor segurança.64

Futuras ações são obstadas, se forem baseadas na mesma relação jurídica sobre a qual já há uma decisão incidenter tantum. Assim, a abrangência objetiva da coisa julgada é ampliada. 64

Quais os requisitos para que as prejudiciais fiquem acobertadas pela autoridade de coisa julgada segundo o CPC?

Primeiramente, deve haver desacordo entre autor e réu sobre a existência ou a validade da relação jurídica, que deve ser levada em conta antes da decisão do mérito (Hauptsache).

Questões 65 , tecnicamente consideradas, são matérias sobre as quais autor e réu não concordam. Isso significa que há “temas” que talvez nunca se tornem questões, porque ambas as partes concordam sobre sua existência e validade. 66

Entende-se que essas questões, que são antecedentes porque devem ser consideradas antes da questão seguinte (que pode ser o mérito), podem ser classificadas como pertencentes a dois grupos: preliminares ou prejudiciais. 67

Questões preliminares são aquelas que devem ser resolvidas antes do mérito. A possibilidade de o juiz decidir o conflito depende da decisão anterior. Bons exemplos são legitimidade, competência e a existência de um advogado, representando as partes. De fato, se o juiz não é competente, se uma das partes não tem legitimidade ou procurador, o mérito não pode ser decidido.

Como um juiz decide o petitum, depende da decisão das prejudiciais: se A é filho de B, o último é incumbido de alimentá-lo; o contrato existe e é válido, portanto, deve ser adimplido.

Questões preliminares interferem na possibilidade de ocorrer o julgamento; prejudiciais determinam como o mérito será decidido.

Dessa forma, a relação com a questão seguinte identificará uma questão anterior como preliminar ou como prejudicial. Uma questão não pode ser preliminar ou prejudicial, considerada em si mesma. Depende do contexto em que se encarta.

Há, todavia, outros critérios para que uma questão seja considerada prejudicial.

Como afirmamos anteriormente, a condição principal para que uma questão seja considerada prejudicial é que seu julgamento seja absolutamente necessário para a decisão da questão logicamente subsequente, normalmente, mas não necessariamente, o mérito.

Alguns doutrinadores afirmam que essas questões devem, teoricamente, poder ser objeto de ação autônoma. 68

É claro, essa possibilidade não existe em relação a fatos, que, em certas circunstâncias, fazem o papel de prejudiciais. Fatos, por si só, não podem ser objeto de declaração judicial, e não ficam cobertos pela autoridade da coisa julgada. Bons exemplos seriam uma inundação ou o fato de algum remédio ser prejudicial à saúde.

As prejudiciais, segundo o art. 503, § 1.º do CPC, serão objeto de uma decisão com força de coisa julgada, independentemente do ajuizamento de ação declaratória incidental, que não existe mais no CPC de 2015. Em ações futuras, o juiz estará vinculado ao que tiver sido previamente decidido sobre essas questões, como, v.g., paternidade, maternidade, validade ou nulidade de contratos, validade de uma marca registrada e assim por diante.

Essa opção evita: (i) a possibilidade de contradição lógica (embora não necessariamente prática) entre sentenças/julgamentos/decisões e (ii) que uma questão, que tenha sido discutida pelas partes e decidida por um juiz, da qual a solução de mérito dependa, seja rediscutida e decidida diferentemente em outras ações futuras, prestigiando-se, assim, a boa-fé, a confiança e até mesmo a economia processual.

De acordo com o sistema do CPC de 1973, o thema decidendum era delimitado pelo pedido e sobre esta decisão, exclusivamente, recaia a autoridade de coisa julgada.

À luz do CPC de 1973, ficava protegida da possibilidade de posterior rediscussão a causa de pedir (ratio decidendi) que serve de base à conclusão, enquanto e na medida em que servia de base à conclusão da sentença (eficácia preclusiva da coisa julgada), pelo que, outros argumentos (princípio do dedutível e do deduzido) não podiam ser usados em ação posterior para ressubmeter aquela mesma causa de pedir à apreciação judicial com o objetivo de alterar aquela decisão (aquele decisum).

Só outra causa de pedir é que podia e pode à luz do CPC dar margem à reformulação do “mesmo” pedido perante o Judiciário, pois que, na verdade, não se estará diante do mesmo pedido, mas de outro, pois a causa de pedir qualifica o pedido.

No entanto, deve-se ter presente que, não sendo o caso de incidir a autoridade de coisa julgada sobre as prejudiciais, aplicam-se o efeito preclusivo da coisa julgada e o princípio do dedutível e do deduzido.

O legislador de 1973 pareceu de fato empenhado em afastar de vez a dúvida gerada pelo art. 287 do CPC de 1939. Por isso, acabamos tendo um dispositivo legal disciplinando a matéria, cujo texto era redundante (“Art. 469. Não fazem coisa julgada: I – os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; II – a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença; III – a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo”). Bastaria que se tivesse aludido à expressão motivos, dizendo-os fora da abrangência da autoridade de coisa julgada material.

O art. 469, III, do CPC/73 aludia a que ficava também fora do âmbito da autoridade da coisa julgada “a questão prejudicial decidida incidentemente no processo”.

No CPC de 1973, a autoridade da coisa julgada se estendia à decisão sobre a questão prejudicial apenas se uma das partes formulasse pedido em ação declaratória incidental (art. 470 do CPC/73). 69 Barbosa Moreira observava, com razão, que se tratava de uma espécie de contrapeso à regra de que a coisa julgada não abrangia a motivação da sentença. 70

Embora extremamente ligados, como dissemos, pensamos que os fenômenos efeito preclusivo da coisa julgada e princípio do dedutível e do deduzido não se confundem. Explicamos: A sentença em que se acolhe pedido de despejo, com fundamento em que o locatário teria danificado o prédio alugado, não vincula o juiz que venha a decidir posteriormente outra ação, em que, agora, o locador pretenda obter do locatário indenização pelo dano havido. O dano pode não ser suficientemente comprovado na segunda ação e ser considerado inexistente. Nem por isso a sentença que julgou a primeira ação ficará com sua estabilidade comprometida, pois, para efeito do despejo, houve o prejuízo, ou melhor, considera-se ter havido o prejuízo. Este fenômeno parece-nos ser o efeito preclusivo da coisa julgada.

Do mesmo modo, se a ação de despejo não tivesse sido julgada procedente, por não se ter demonstrado o prejuízo, o princípio do dedutível e do deduzido impediria que se tentasse, em ação de despejo posterior, configurar o mesmo prejuízo, descrevendo-se-lhe aspectos diferentes daqueles mencionados no processo anterior.

Assim, a coisa julgada, por meio de seu efeito preclusivo, “cobre o deduzido e o dedutível”. 71

Essa distinção, porém, ao que parece, como já se observou, não é relevante quando se pensa nos fundamentos da defesa. O réu deve alegar todos os fundamentos de defesa (conceito razoavelmente simétrico ao de causa de pedir) e também os argumentos que gravitam em torno dessas razões, sob pena de não mais poder fazê-lo (art. 336 do CPC).

Isso significa dizer que o autor não pode intentar a mesma ação, alegando outros argumentos em torno da mesma causa de pedir, mas pode formular o “mesmo” pedido, com base em outra causa de pedir (e aí se tratará, de rigor, de outro pedido e de outra ação). O réu, todavia, não poderá mais alegar outro argumento em torno do fundamento razão de defesa que usou, nem outro fundamento razão de defesa (que, sozinha, poderia ter levado à extinção do processo sem julgamento de mérito ou à improcedência), simplesmente porque não tem outra oportunidade para defender-se, a não ser a dos arts. 336 e 337.

Porque o fluxo dos atos do procedimento, no direito brasileiro, está fortemente ancorado na ideia de preclusão e no princípio da eventualidade, é que as partes têm um só momento para propor a ação e para se defender. Com a propositura da demanda, ocorre a perpetuatio libelli, fixando-se, como regra, definitivamente, pedido e causa de pedir e, correlatamente, deve o réu apresentar toda matéria de defesa na contestação, sob pena de, como regra, não mais poder fazê-lo, principalmente no que diz respeito à matéria de fato.

O nosso sistema, como se sabe, e como se observará quando tratarmos com mais vagar, da busca da verdade real ou material, 72 enquadra-se nos sistemas ditos rígidos, e não entre os flexíveis. Ensina Cruz e Tucci que a principal “vantagem” dos sistemas rígidos é garantir o contraditório e evitar …

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jusbrasil.com.br
14 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188256915/4-hipoteses-de-cabimento-embargos-de-declaracao-ed-2021