Embargos de Declaração - Ed. 2021

4. Hipóteses de Cabimento

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Os seguintes temas também serão abordados nos respectivos subitens:

4.1. Obscuridade e contradição • 4.2. Matéria de ordem pública • 4.2.1. Cabimento dos embargos de declaração para adequação da decisão a posterior tese adotada em recurso repetitivo • 4.3. Erro material e erro de fato • 4.4. Omissão • 4.4.1. Causas de pedir e fundamentos da defesa – princípio da eventualidade • 4.4.1.1. Causa de pedir próxima e remota • 4.4.1.2. Requalificação dos fatos: questão de direito • 4.4.1.3. O contraditório, tal como delineado no CPC/15 • 4.4.1.4. A coisa julgada e o princípio do deduzido e do dedutível • 4.4.2. Pedido – Características – Espécies de pedido – Espécies de cumulação – Iura novit curia – Dever do Juiz: examinar todas as causas de pedir e fundamentos da defesa • 4.4.2.1. Pedido – tipos de pedido e espécies de atividades jurisdicionais • 4.4.2.2. O princípio do iura novit curia • 4.4.2.3. Tipos de pedido • 4.4.2.4. Os negócios jurídicos processuais • 4.4.3. A dimensão do dever de motivar, relacionada especialmente aos recursos cabíveis – Sentença suficientemente fundamentada e sentença completa – Omissão do juiz, quanto à fundamentação • 4.4.4. Provas – Fatos que são objeto de prova • 4.4.5. Âmbito do efeito devolutivo dos recursos e efeito translativo – Implicações no âmbito da fundamentação das decisões • 4.4.5.1. Sobre as dimensões do efeito devolutivo e o efeito translativo • 4.4.5.2. Apelação • 4.4.5.3. Recursos de direito estrito • 4.4.6. Motivação das decisões judiciais – a omissão no contexto da motivação • 4.4.6.1. Motivação das decisões judiciais - Generalidades • 4.4.6.2. Motivação per relationem • 4.4.6.3. O que é motivar? • 4.4.6.4. Elementos que constam da motivação – O tripé: lei, doutrina e jurisprudência • 4.4.6.5. O dever de motivar – Origens • 4.4.6.6. Por que motivar? • 4.4.6.7. Concretamente, como se motiva uma decisão judicial à luz do CPC de 2015? • 4.4.6.8. Linguagem da lei – o estilo de legislar do nosso tempo • 4.4.6.9. Omissão.

O CPC de 2015 inovou quanto às hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração.

Inseriu, dentre elas, o erro material, de que adiante trataremos. Na verdade, neste ponto, acabou por consagrar o que já se fazia há muito no plano da jurisprudência: permitiu que a parte alegasse a existência de erro material por meio dos Embargos de Declaração, cujos efeitos interferem no prazo para interposição do recurso principal, diferentemente do que acontecia e acontece com os pedidos de reconsideração.

Entretanto, evidentemente, já que se trata de matéria cognoscível a qualquer tempo e que não transita em julgado, remanesce no sistema em vigor a possibilidade de que seja arguido em petição simples.

Também fez alusão expressa à possibilidade de que se levante matéria de ordem pública, ponto que suscitava muitas discussões à luz do CPC revogado.

Permaneceu, como hipótese de cabimento, a omissão, como os problemas a este conceito inerentes. Neste ensaio, dedicamos o item 4.4, neste capítulo, à omissão, em si mesma, e a pontos sobre os quais se deve deter a atenção do juiz para entender o que deve constar de uma decisão judicial, para que esta seja tida como não omissa.

Apesar dos esforços do legislador, salta aos olhos a impossibilidade de se preverem, de forma expressa, todas as hipóteses que deveriam poder ensejar cabimento dos Embargos de Declaração, o que acaba resultando numa certa permissividade da jurisprudência, no sentido de considerar cabível o recurso em hipóteses que, de rigor, não teriam sido previstas pelo legislador.

Carlos Roberto Barbosa Moreira lamenta que o legislador “não tenha tido a ousadia de inserir mais um inciso no art. 1.022, cuja fórmula fosse capaz de abrigar outras hipóteses merecedoras de correção célere, pelo próprio órgão prolator da decisão embargada. No ponto, o NCPC nasceu desatualizado”. 1

Tivesse o legislador querido incluir mais um inciso no art. 1.022, teria de se ter servido de conceito vago, o que, se, por um lado, pode ser visto como algo positivo, por outro, poderia gerar ainda mais flexibilidade na admissão do recurso, muitas vezes desarmônica com o sistema. 2

E, como se costuma dizer, a riqueza do mundo real suplanta, e muito, a imaginação do legislador. Principalmente quando se trata de alistar vícios, defeitos, falhas: é infinita a capacidade humana de cometer erros!

4.1.Obscuridade e contradição

A obscuridade e contradição são fundamentos tradicionais dos Embargos de Declaração. É obscura a decisão, quando não se compreende exatamente o que foi decidido. A possibilidade de a decisão ser interpretada de maneiras diferentes gera obscuridade. 3 Pode decorrer de defeito na expressão ou da falta de firmeza 4 na convicção do juiz, que se perceba pela leitura do texto da decisão.

É indiferente a localização da obscuridade: no relatório, no fundamento, ou na parte propriamente decisória, ou, ainda, pode ser que surja da relação entre estes elementos.

A contradição se confunde com a incoerência interna da decisão, com a coexistência de elementos racionalmente inconciliáveis. A contradição interna deve constar da decisão: deve estar em um dos seus elementos ou entre os elementos. 5 Ou ainda, e esta é uma exceção, resultar de se colocar lado a lado acordão e ementa 6 e se verificar que são desarmônicos.

A contradição que pode haver entre a decisão e elementos do processo não dá ensejo a embargos de declaração (contradição externa). 7 Ainda, a contradição se pode dar, para justificar a interposição de embargos de declaração, entre os votos declarados e o teor do acordão. 8

4.2.Matéria de ordem pública

Já houve grandes discussões acerca da possibilidade de o juízo conhecer de matéria de ordem pública no bojo dos embargos declaratórios, que não tivesse relação alguma com a matéria impugnada, hoje resolvida pelo art. 1.022, II: o juiz deverá, nos embargos, manifestar-se sobre matéria a respeito da qual deveria ter-se manifestado de ofício.

Evidentemente, matéria de ordem pública enseja a possibilidade de manifestação de ofício; embora haja matérias sobre as quais o juiz pode se manifestar de ofício, que não são de ordem pública. Assim ocorre, por exemplo, com matéria probatória. A nosso ver, entretanto, este dispositivo deve ser interpretado restritivamente: o legislador disse mais do que queria. Deve-se entender que o legislador não quis senão permitir que, nos embargos de declaração, se conheça matéria de ordem pública. Do contrário, o âmbito de abrangência deste dispositivo permitiria, por exemplo, o reexame de provas, o que descaracterizaria inteiramente a finalidade do recurso.

À luz do CPC de 73, já havia acórdãos em número significativo entendendo dever o juiz (ou o Tribunal) conhecer de matéria de ordem pública que não tinha sido objeto dos embargos de declaração, de ofício ou por provocação da parte. Esta era a orientação tranquila do STJ 9 , embora houvesse decisões dissonantes de outros Tribunais. 10 Sempre foi esta a nossa posição manifestada em edições anteriores deste livro.

Nesse caso, como pode tratar-se de matéria não apreciada, deve haver, necessariamente, abertura para o exercício do contraditório (art. 10), cuja necessidade não fica restrita, como poderia parecer, ao caso do art. 1.022, II. Decidir sobre omissão implica necessidade de dar à outra parte a oportunidade de se manifestar, mesmo que a apreciação do ponto ou da questão não leve necessariamente à alteração da decisão.

Sobre o tema, é oportuna menção do atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, fazendo adequada leitura do novo Código de Processo Civil, demonstra levar a sério seus princípios orientadores. Tal tribunal vem decidindo sobre a relação entre matéria de ordem pública e o princípio do contraditório:

“[À luz do preceptivo acima], a partir do CPC mostra-se vedada decisão que inova o litígio e adota fundamento de fato ou de direito sem anterior oportunização de contraditório prévio, mesmo nas matérias de ordem pública que dispensam provocação das partes. Somente argumentos e fundamentos submetidos à manifestação precedente das partes podem ser aplicados pelo julgador, devendo este intimar os interessados para que se pronunciem previamente sobre questão não debatida que pode eventualmente ser objeto de deliberação judicial.

Trata-se de proibição da chamada decisão surpresa, também conhecida como decisão de terceira via, contra julgado que rompe com o modelo de processo cooperativo instituído pelo novel Códex Instrumental para trazer questão aventada pelo juízo e não ventilada nem pelo autor nem pelo réu. (...)

O novo sistema processual impôs aos julgadores e partes um procedimento permanentemente interacional, dialético e dialógico, em que a colaboração dos sujeitos processuais na formação da decisão jurisdicional é a pedra de toque da reforma do CPC.

[De fato], a proibição de decisão surpresa, com obediência ao princípio do contraditório, assegura às partes o direito de serem ouvidas de maneira antecipada sobre todas as questões relevantes do processo, ainda que passíveis de conhecimento de ofício pelo magistrado. O contraditório se manifesta pela bilateralidade virtual do binômio ciência/influência. Um sem o outro esvazia o princípio.

A inovação do art. 10 do CPC está em tornar objetivamente obrigatória a intimação das partes para que se manifestem previamente à decisão judicial. E a consequência da inobservância do dispositivo é a nulidade da decisão surpresa, ou decisão de ‘terceira via’, uma vez que fere a característica fundamental do novo modelo de processualística, pautado na colaboração entre as partes e no diálogo com o julgador.

O processo judicial [moderno] não se faz com protagonismos e protagonistas, mas com equilíbrio na atuação das partes e do juiz de forma a que o feito seja conduzido cooperativamente pelos sujeitos processuais principais. A cooperação processual, cujo dever de consulta às partes é uma das suas manifestações, é traço característico do CPC. Encontra-se refletida no multicitado art. 10, bem como em diversos outros dispositivos espraiados pelo Código”. 11

Em nosso entender, a possibilidade de que se conheça de matéria de ordem pública nos embargos de declaração realiza, de modo inequívoco, o princípio da economia processual. 12 Por que permitir-se que um processo chegue ao fim, com sentença de mérito, se se estará diante de sentença nula e, portanto, rescindível, abrindo-se, assim, oportunidade para que nasça uma nova ação, um novo processo?

Pensamos, ademais, que quando se decide, em qualquer recurso, sobre matéria de ordem pública não alegada pelas partes ou alegada pela primeira vez em recurso, não há que se falar em reformatio in pejus (proibida pelo sistema), ou seja, a reforma, que embora possa, de fato, ser, no caso concreto, para pior, aqui é aceita, já que do próprio sistema decorre. Assim, nada obsta que a parte que obteve oitenta, dos cem que pleiteou, ao pedir exame e correção de obscuridade, por meio dos embargos de declaração, tenha, como resultado de seu recurso, a extinção do processo, por ser considerada parte ilegítima, por haver coisa julgada, litispendência, enfim, por faltar quaisquer dos pressupostos genéricos de admissibilidade de apreciação do mérito. 13

Assim, embora uma das mais marcantes tendências do CPC seja a de “salvar” os processos, as regras postas que corporificam este princípio devem ser compreendidas com sensatez, para que o processo não se transforme num “vale tudo”.

Em nosso entender, o art. 139, IX, que permite a sanação de qualquer vício, inclusive de falta de condição da ação ou de pressuposto processual, só se aplica até a sentença. Vícios graves (= nulidades absolutas) podem ser constatados e decretados, mas não mais corrigidas, no plano recursal, a não ser que haja previsão expressa, como é o caso do art. 76, § 2.º, I e II, do CPC.

Entendemos que o art. 932, parágrafo único, não se aplica aos vícios que comprometem a admissibilidade da ação, mas apenas àqueles que poderiam levar à inadmissibilidade do recurso; correlatamente, aos recursos excepcionais se aplica o art. 1.029, § 3.º, do CPC.

4.2.1.Cabimento dos embargos de declaração para adequação da decisão a posterior tese adotada em recurso repetitivo

Vinha-se esboçando, no STJ, tendência de se admitirem embargos de declaração para adequar decisão proferida pelo próprio STJ, se, ainda no curso do prazo dos embargos, sobreviesse decisão de recurso repetitivo, proferida pelo mesmo STJ em sentido contrário àquele em que tinha sido tomada a decisão anterior.

De rigor, os embargos, neste caso, estariam sendo interpostos numa hipótese atípica de cabimento. Isto porque, o art. 1.022, parágrafo único, I, diz respeito à circunstância de as decisões de repetitivos ou incidente de assunção de competência serem anteriores ao acórdão, e este se ter omitido a respeito. Também não se menciona decisão de recurso extraordinário. Não se está, também, diante de omissão sobre ponto a respeito do qual deveria haver manifestação de ofício.

Ainda assim, entretanto, parece-nos extremamente elogiável tal solução, no contexto das tendências prestigiadas pelo CPC, que são visivelmente harmônicas com princípios constitucionais basilares e fundamentais, como, por exemplo, o da isonomia, o da segurança jurídica, que geram a desejável previsibilidade do direito.

Essa tendência, fortemente embasada em pilares do Estado do Direito, ligados aos princípios da isonomia e da legalidade, manifesta-se no CPC de diversas maneiras, inclusive e principalmente no que diz respeito à criação de precedentes vinculantes. O CPC criou quatro hipóteses de precedentes que, se desrespeitados, geram a possibilidade do manejo da reclamação. São os acórdãos proferidos em IRDR, em Incidente de Assunção de Competência, em recursos especiais e extraordinários repetitivos e em recurso extraordinário avulso, individual. Esta última hipótese foi incluída no CPC pelo legislador pela Lei 13.256/2016 e não foram, a nosso ver, feitas as necessárias adaptações, em todo CPC, inexoravelmente decorrentes da sua inclusão. Uma delas deveria ter sido feita justamente no art. 1.022, parágrafo único, I, que trata das hipóteses de precedentes vinculantes, no sentido forte da expressão.

O cabimento de reclamação é o que, a nosso ver, qualifica precedentes (ou elementos oriundos do exercício do poder jurisdicional, como as súmulas, que não são propriamente precedentes) como sendo vinculantes, no sentido forte. As hipóteses estão no art. 988, IV e § 5.º, I e II.

O STJ decidiu que não cabe reclamação contra decisão que desrespeita precedente exarado no contexto dos recursos especiais repetitivos, na Reclamação 36.476/SP . Não caberia, segundo este acórdão, reclamação para o STJ, porque o controle da aplicação das teses firmadas em repetitivos não deve ser realizado pelos Tribunais Superiores.

Trata-se de caso em que foi interposto agravo interno, por ter sido inadmitido recurso especial, em virtude do óbice consistente no Tema 658, que contém a tese fixada no Recurso Repetitivo 1.301.989/RS. Desprovido este recurso, a parte manejou, em nosso entender acertadamente, a reclamação para o STJ, já que “esgotadas” as instâncias ordinárias, conforme exige o art. 988, § 5.º, II do CPC. Alegou o autor que a tese não se aplicava ao caso subjacente ao seu recurso.

No entanto, o STJ indeferiu a petição inicial, por entender não ser caso de reclamação.

De fato, sabe-se que o legislador da Lei 13.256/2016 teve como um dos principais objetivos evitar a sobrecarga de trabalho dos Tribunais Superiores, alterando aquilo que constava da versão do projeto que, até então, estava para ser aprovada. Modificou-se o juízo de admissibilidade do recurso especial e do recurso extraordinário, que tinha sido concebida como algo que aconteceria exclusivamente dos Tribunais Superiores. Também, nessa mesma linha, se criou um requisito para que se possa manejar a reclamação, quando o objetivo desta for o de controlar a aplicabilidade de precedentes, gestados em julgamento de recursos repetitivos, tanto recurso especial quanto recurso extraordinário e consistentes em decisões de recursos extraordinários avulsos (= não repetitivos): devem-se esgotar as instâncias ordinárias. Postergou-se, então, o momento da apresentação de reclamação que, nestes casos, não provocará um reexame per saltum. Mas a lei, ora comentada, não excluiu essas hipóteses de cabimento de reclamação do rol do art. 988: apenas criou um requisito a mais. A doutrina é praticamente unânime a este respeito. 14

O acórdão se baseia em argumentos frágeis, como o fato de a hipótese de cabimento da reclamação no caso concreto, ter saído dos incisos do art. 988 e ter passado para outro lugar, do mesmo dispositivo. Diz-se, também, que a Lei 13.256/2016 quis minimizar o assoberbamento de atividades dos Tribunais Superiores, tendo, para contrabalançar, incluído os §§ 5.º e 6.º, no art. 966, que trata da ação rescisória. A literalidade do art. 988, § 5.º, II, é posta de lado, à luz de determinados princípios.

Humberto Dalla Bernardina de Pinho e Fabiana Marcello Gonçalves Mariotini, em minucioso artigo, 15 analisaram esta decisão, concluindo no sentido do desacerto de suas conclusões. Trata, analiticamente, de cada um dos argumentos que levaram à decisão, muitos deles, a nosso ver, carecedores de racionalidade jurídica, rebatendo-os, de molde a revelar o equívoco da tese adotada afinal.

Veja-se o seguinte trecho, do artigo mencionado: “Em última análise, decisão proferida em recursos repetitivos é decisão, cabendo o uso da reclamação com base no artigo 988, inciso II, do CPC/2015 (e com fulcro na própria Constituição Federal). Referendar que a jurisprudência defensiva possa mudar essa realidade equivale a admitir uma supremacia judicial em detrimento da Constituição.

É inegável que a reclamação não pode e não deve ser utilizada como substitutivo de recurso. Nesse aspecto, o STJ deve obstar reclamações manifestamente descabidas, zelando pela sua autopreservação. Vedar a utilização de uma reclamação que faça as vezes de um recurso, por exemplo, é aceitável e recomendável. Todavia, de antemão, proibir reclamações oriundas de precedentes formados via acórdãos de recursos repetitivos parece ser medida extrema e que pode colocar em xeque o bom funcionamento do sistema preconizado pelo legislador do CPC/2015.

Especialmente porque, admitida a reclamação, o Tribunal cuja autoridade tenha sido violada por decisão inferior condena o ato à ineficácia total, sem reformá-lo ou anulá-lo, para que outro seja proferido. Há inequívoca simplicidade procedimental.

O espaço de aplicação da reclamação é restrito, devendo o julgador se limitar a reconhecer (ou não) a violação da autoridade de um Tribunal. Essa sistemática de processamento, corretamente aplicada, não torna a reclamação um instrumento de assoberbamento de Tribunais superiores”.

Sabe-se, aliás, que a ideia da “objetivação” do recurso extraordinário, que consiste em se dar o mesmo valor, i. e., atribuir a mesma carga normativa, às decisões de controle concentrado e às do controle difuso, nasceu no bojo do próprio STF, quando este Tribunal passou a admitir reclamações contra decisões que desrespeitavam teses adotadas em julgamento de recurso extraordinário.

Um dos precursores dessa tendência, o Ministro Sepúlveda Pertence, consignou em voto lançado no AgRg na Sentença Estrangeira 5.206 : “E a experiência demonstra, a cada dia, que a tendência dominante – especialmente na prática deste Tribunal – é no sentido da crescente contaminação da pureza dos dogmas do controle difuso pelos princípios reitores do método concentrado. Detentor do monopólio do controle direto e, também, como órgão de cúpula do Judiciário, titular da palavra definitiva sobre a validade das normas no controle incidente, em ambos os papéis, o Supremo Tribunal há de ter em vista o melhor cumprimento da missão precípua de ‘guarda da Constituição’, que a Lei Fundamental explicitamente lhe confiou. Ainda que a controvérsia lhe chegue pelas vias recursais do controle difuso, expurgar da ordem jurídica a lei inconstitucional ou consagrar-lhe definitivamente a constitucionalidade contestada são tarefas essenciais da Corte, no interesse maior da efetividade da Constituição, cuja realização não se deve subordinar à estrita necessidade, para o julgamento de uma determinada causa, de solver a questão constitucional nela adequadamente contida.” 16

Concluem os citados autores, antes referidos, Humberto e Fabiana: “Quando o STJ afirma que a competência para analisar a aplicação errada de precedente proferido em recurso repetitivo é do mesmo Tribunal que, em tese, o violou, a Corte não somente delega uma responsabilidade que lhe pertence, mas, na maior parte das vezes, condena o jurisdicionado a conviver com um erro que poderia ser solucionado. (...)

A aplicação de um precedente não é matemática, podendo, em muitos casos, haver discrepância na aplicação da tese. A celeridade embutida no sistema de precedentes não se sobrepõe à necessidade de controle de aplicação de teses pelas Cortes que as produziram, pois não existe ninguém mais apto a definir se houve ou não violação do que aquele que emanou o ato. É uma questão de capacidade institucional.

Observando o sistema processual-constitucional, também carece de sentido que caiba reclamação para resguardar a autoridade de um Tribunal ordinário e não caiba para garantir a autoridade das Cortes superiores”. 17

Infelizmente, entretanto, o próprio STF tem precedentes entendendo não caber reclamação para controlar aplicabilidade de precedentes.

“Note-se que STF chegou a ser mais permissivo, aplicando o parágrafo único do artigo 161 do seu Regimento Interno e permitindo que o relator julgue a reclamação quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada, não exigindo necessariamente que haja precedente que regule o tema”. 18

Entretanto, paradoxalmente, após a entrada em vigor do CPC de 2015, que praticamente “equiparou” a eficácia normativa da ADIn à do recurso extraordinário em repercussão geral, esta tendência se inverteu.

Observa Taís Schilling Ferraz: “Esta interpretação restritiva quanto ao cabimento de reclamações vinculadas à aplicação de precedentes é a que vem sendo a adotada pelo STF, após a vigência do CPC atual. No julgamento dos embargos de declaração em agravo regimental na Rcl 24.686/RJ , Rel. Min. Teori Zavascki, em outubro de 2016, o STF reafirmou o entendimento anterior, invocando o precedente da Rcl.10.793 (STF, Rcl 10.793 , Rel. Min. Ellen Gracie, j. 13-4-2011, DJe 6-6-2011), segundo o qual, para fins de cassação ou revisão de decisão contrária à orientação firmada em sede de repercussão geral, não é cabível a substituição das vias recursais ordinária e extraordinária pela reclamação. Assentou-se, no julgamento da reclamação, já sob a vigência do Código atual, que a hipótese de cabimento prevista no art. 988, § 5.º, II, do CPC deve ser interpretada restritivamente, sob pena de o STF assumir, pela via da reclamação, a competência dos demais tribunais.

No julgamento da Rcl 23.300 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux (STF, Rcl 23.300 AgR/SP, Rel Min. Luiz Fux, j. 21-10-2016, DJe 10-11-2016), que também coordenou os trabalhos da comissão responsável pela elaboração do projeto do CPC em vigor, esta interpretação restritiva ficou ainda mais clara. Do voto do relator extrai-se: Nem se argumente que o § 5.º, II, do art. 988 autoriza a reclamação proposta com o fito de assegurar a observância de precedente de repercussão geral, haja vista que o dispositivo em questão deve ser interpretado à luz do caput do artigo, que, como visto, não prevê essa hipótese de utilização do instrumento reclamatório. Ainda que assim não fosse, é de se ressaltar que a Carta Magna, ao estabelecer a competência desta Suprema Corte, em rol taxativo, não prevê o manejo da via reclamatória para apreciar a correção da aplicação da sistemática de repercussão geral”. 19

Comenta a autora que, do acórdão, consta o entendimento no sentido de que a competência que a Constituição Federal estabelece para o STF não abrange esta espécie de controle.

Consta do voto do relator: “Dessa forma, não há como se afirmar que a decisão que equivocadamente aplica ou deixa de aplicar precedente decidido pelo STF em sede de repercussão geral usurpa sua competência. Isso porque o tribunal de origem, ao apreciar o caso concreto, deve fazê-lo à luz do que decidido pelo STF em repercussão geral, é certo, mas age no exercício de sua competência. A correta aplicação de tais precedentes, no entanto, não é passível de revisão por esta Corte, que não dispõe de competência para tanto, mas pelo próprio tribunal de origem”. 20

Também da relatoria do Ministro Fux, há decisão mais recente em que se entendeu, por maioria, que não cabe reclamação para o controle da aplicação de entendimento adotado no julgamento de recurso extraordinário. Ficou vencido, Ministro Marco Aurélio, como também ficou, na decisão antes mencionada, de 2016.

A decisão foi assim ementada: “AUSÊNCIA DE PRÉVIO EXAURIMENTO DAS VIAS RECURSAIS. ARTIGO 988, PARÁGRAFO 5º, INCISO II, PARTE FINAL, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INVIABILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A reclamação, por expressa determinação constitucional, destina-se a preservar a competência desta Suprema Corte e garantir a autoridade de suas decisões, ex vi do artigo 102, inciso I, alínea l, da Constituição da República, além de salvaguardar o estrito cumprimento dos enunciados de Súmula Vinculante, nos termos do artigo 103-A, § 3º da Constituição, incluído pela Emenda Constitucional 45/2004. Neste particular, a jurisprudência desta Suprema Corte estabeleceu diversas condicionantes para a utilização da via reclamatória, de sorte a evitar o desvirtuamento do referido instrumento processual. 2. A norma contida no artigo 988, § 5º, inciso II, do Código de Processo Civil merece interpretação restritiva, quanto ao cabimento da reclamação, para hipóteses em que se discute aplicação de tese em repercussão geral reconhecida, tendo a jurisprudência desta Corte fixado os seguintes critérios para o cabimento da reclamação nesses casos: (i) o prévio esgotamento dos meios recursais; e (ii) a demonstração da teratologia da decisão reclamada. 3. O Supremo Tribunal Federal sedimentou o entendimento de que o esgotamento das vias de impugnação a que se refere o artigo 988, § 5º, inciso II, parte final, do Código de Processo Civil deve ser lido de modo a englobar o percurso de todo o iter recursal cabível antes do acesso à Suprema Corte, com vistas a prestigiar e resguardar as competências dos Tribunais de origem”. 21

Parece significativa a exigência no sentido de que haja teratologia. A tendência que se esboça é no sentido de que o STF entenda que a desarmonia entre a decisão contra a qual se apresentou a reclamação e o precedente vinculante do STF há de ser manifesta, evidente para que se admita tal remédio.

A divergência entre o precedente e a decisão objeto de reclamação há de ser aferível à primeira vista, verificável icto oculi, para que o remédio seja cabível. Isto, é claro, além do requisito criado pela lei: devem ter sido esgotadas as vias ordinárias.

A reclamação, então, não seria admissível para “levantar uma discussão”, por assim dizer, como se fosse um recurso. Trata-se de requisito difícil de ser avaliado: envolve uma gradação, diferença quantitativa. O quanto é obvio que o precedente foi indevidamente afastado? Sendo evidente o desrespeito, a tendência é a de que seja admitida e julgada procedente a reclamação.

A nosso ver, o emprego adequado da reclamação é pressuposto para a eficácia do sistema de precedentes criado pelo CPC, cujos objetivos são gerar respeito à isonomia, garantir previsibilidade e, demais, a médio e longo prazo, diminuir a carga de trabalho dos Tribunais. A perspectiva do cabimento da reclamação deve ser, por si só, elemento que inibe o afastamento imotivado (= sem a devida distinção) de precedentes vinculantes. A nosso ver, esta compreensão é condição sine qua non para que o sistema produza os resultados desejados. Os precedentes, vinculantes ou não, são pressupostos para que o juiz exerça muitos dos poderes que lhe dá o art. 932, do CPC.

O CPC atribui relevância à uniformidade do direito: deu importância visível a elementos oriundos dos Tribunais: jurisprudência, precedentes isolados e súmulas. De fato, não só aos precedentes vinculantes, mas às súmulas em geral (não só as vinculantes), às decisões do pleno ou de órgãos especiais. O art. 926 recomenda que estes elementos, oriundos do Judiciário, sejam observados pelo próprio Judiciário.

Pretende-se, portanto, resguardar o sentido funcional da organização piramidal do Poder Judiciário além de inibir alterações da jurisprudência, preservando-se, assim, a isonomia e a previsibilidade.

Ve-se, pois, que a tendência a que antes nos referimos, no sentido de se admitir a adequação da decisão, pleiteada pela via dos embargos de declaração, a precedente vinculante, que vinha sendo esboçada no STJ, está inteiramente de acordo com as finalidades perseguidas pelo CPC, que, a seu turno, são harmônicas com princípios constitucionais fundamentais.

Decisões nesse sentido foram tomadas, por exemplo: STJ, EDcl no AgRg no Recurso Especial 1.416.980-PE , rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 08.02.2017; STJ, EDcl no AgRg no Recurso Especial 1.402.145-SC , rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 08.05.2017; EDcl no AgRg no Recurso Especial 1.319.418-MG , rel. Min. Regina Helena Costa, DJe. 09.06.2017.

A Corte Especial, no entanto, em 20.09.2017, a nosso ver equivocadamente, considerou não deverem ser admitidos embargos de declaração com esta função. Na verdade, no caso subjacente a esta decisão, (EDcl nos EDcl, nos EDcl no Ag.Rg nos Embargos de divergência em REsp 1.019.717-RS . 2014/0025275-0) cuja relatora para o acórdão foi a Min. Nancy Andrighi não houve, pura e simplesmente, decisão que se constituía em precedente vinculante, proferida ainda, enquanto em curso o prazo para embargos de declaração, interponíveis de decisão de recurso especial. A cadeia recursal teve início em 2014, i.e., três anos antes, tendo havido, além do REsp, embargos de divergência e três outros embargos de declaração sucessivos. A esperança é que se entenda que essa circunstância integra a ratio e que se admita os embargos de declaração, nos casos em que a decisão do repetitivo tenha lugar ainda no prazo dos primeiros embargos de declaração. Isto, é claro, em casos futuros em que esta ratio não estiver presente.

Porém, em 2020, o STJ alterou o seu entendimento. Veja-se acórdão que acolheu os Embargos de Declaração, para dar provimento ao Recurso Especial e determinar o retorno dos autos para o Tribunal local, para que aplicasse a tese firmada em Recurso Especial Repetitivo: “VI - A Corte Especial do STJ tinha entendimento de que não seria possível a devolução na estreita via dos embargos de declaração, por não ser adequada para o simples rejulgamento da causa, mediante o reexame de matéria já decidida. VII - Entendia-se que “a superveniente modificação do entendimento consignado no acórdão embargado não enseja o rejulgamento da causa, por serem os embargos de declaração de índole meramente integrativa” e que o acolhimento da tese acarretaria o reconhecimento de uma omissão inexistente. (EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg nos EREsp 1.019.717/RS, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Rel. p/ Acórdão Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 20/9/2017, DJe 27/11/2017). VIII - Todavia, recentemente, a Corte Especial do STJ reafirmou o entendimento no sentido da devolução [rectius: possibilidade de que haja adequação à alteração da jurisprudência, com a devolução dos autos ao juízo a quo] com fundamento, tanto no art. 256-L do Regimento Interno do STJ, como do art. 1.037 do CPC/2015, mesmo no julgamento de embargos de declaração. Nesse sentido: EAREsp 380.796/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 15/8/2018, DJe 17/12/2018; AgInt nos EREsp 1.635.236/SE, Rel. Ministra Laurita Vaz, Corte Especial, julgado em 21/5/2019, DJe 31/5/2019. IX - Assim, devem ser acolhidos os embargos de declaração para tornar sem efeito as decisões e votos proferidos nesta Corte; considerar prejudicados os recursos interpostos nesta Corte, e determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a devida baixa, para que, em observância aos arts. 543-B, § 3º, e 543-C, §§  e , do CPC e 1.040 e seguintes do CPC/2015, e após a publicação do acórdão do respectivo recurso excepcional representativo da controvérsia ou repetitivo: a) denegue seguimento ao recurso se a decisão recorrida coincidir com a orientação emanada pelos Tribunais Superiores; ou b) proceda ao juízo de retratação na hipótese de o acórdão vergastado divergir da decisão sobre o tema repetitivo. X- Embargos de declaração acolhidos para determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem”. 22

Essa alteração de rumo deve ser vista com bons olhos, já que se trata, a nosso ver, de corrigir um equívoco. 23

4.3.Erro material e erro de fato

O novo CPC afasta de vez qualquer tipo de dúvida quanto ao cabimento de embargos de declaração para correção de erro material, pois traz previsão expressa a respeito (art. 1.022, III).

Já à luz do Código de Processo Civil de 73, podia e devia o Judiciário corrigir erros materiais quando do julgamento dos embargos de declaração, ainda que a correção desses enganos gerasse alteração substancial da decisão. Isso não significa, todavia, que os embargos de declaração pudessem ter efeito modificativo, indiscriminadamente.

Como se observou anteriormente, a possibilidade de correção de erro material (ou de cálculo, pois o erro de cálculo é uma espécie de erro material) não fica adstrita ao emprego dos embargos. Pode-se pleitear esta correção por simples petição, cuja apresentação não fica adstrita ao prazo para embargos de declaração.

Às vezes, todavia, erros materiais são impropriamente designados de erros de fato. É o que ocorreu no corretíssimo acórdão do STJ, que, a seguir, transcrevemos: “Processual civil. Decisão indeferitória de recurso especial. Ausência de comprovação do preparo. Possibilidade. Modificação. Embargos de declaração. É admissível o uso dos embargos de declaração para correção de erro de fato quanto à regularidade do preparo do recurso especial. Relevada a pena de deserção pelo presidente do tribunal a quo, não há omissão no decisum que dá provimento ao agravo de instrumento para melhor exame do apelo excepcional. Embargos rejeitados”. 24 Da decisão consta o seguinte trecho: “Outra hipótese passível de modificação de decisão por meio de embargos declaratórios é, justamente, sua utilização para provocar o juiz sobre eventual erro na apreciação da regularidade do preparo, como no caso concreto”.

Humberto Theodoro Jr. afirma que “‘inexatidões materiais’ e ‘erros de cálculos’, vícios que se percebam à primeira vista e sem necessidade de maior exame, tornando evidente que o texto da decisão não traduziu ‘o pensamento ou a vontade do prolator da sentença’” 25 , em sua primeira modalidade, são, no dizer de Salvatore Satta, a “‘fortuita divergenza fra l’idea e la sua rappresentazione, chiaramente riconoscibile da chiunque’” 26 , lição que o STJ colheu no seguinte aresto: “O erro material se configura quando for possível aferir, primo oculi, a divergência entre o conteúdo do julgado e sua expressão escrita”. 27

Vê-se, pois, que o erro material é necessariamente manifesto, no sentido de evidente, bem visível, facilmente verificável, perceptível. Erro, cuja demonstração é complexa, que é difícil de ser percebido, de ser constatado, deixa de poder ser corrigido por mera petição ou por embargos de declaração. A dificuldade de demonstração subtrai do erro a característica de ser erro material, corrigível por mera petição simples ou por embargos de declaração, agora de acordo com lei expressa. 28

Erro material é gênero de que o erro de fato é espécie. O erro material é: (i) perceptível por qualquer homo medius; (ii) e que não tenha, evidentemente, correspondido à intenção do juiz.

Quando esse erro for verificável no âmbito das provas será erro de fato (quanto aos fatos da causa).

Pontes de Miranda manifesta entendimento de que o “que se revela, com o erro de fato, é a falta de coincidência entre a ideia e o estado verdadeiro da coisa ou do fato. O erro ou é erro em senso estrito (ideia falsa, em lugar de ideia verdadeira), ou falta de ideia (o erro apenas é ignorância). Mesmo em caso de ideia errônea, não deixa de existir a manifestação de vontade. Sem o erro de fato, a manifestação de vontade seria outra; mas houve, e pois existe”. 29

O Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou a respeito da distinção entre erro material e erro de fato: “(...) o erro material não decorre de juízo de valor ou de aplicação de norma jurídica sobre os fatos do processo. Sua correção é possível a qualquer tempo, de ofício ou a requerimento das partes. O erro material não transita em julgado, tendo em vista que a sua correção não implica em alteração do conteúdo do provimento jurisdicional (...). Todavia, o erro de fato ocorre quando a sentença admitir fato inexistente, ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido (art. 485, IX, § 1º, do CPC)”. 30

Assim, percebe-se que o erro material (engano) é gênero de que é espécie o erro de fato. Que fatos são esses? São os fatos subjacentes à demanda. Quando o engano (ou seja, o erro material) recai sobre os fatos, ou seja, consiste na percepção evidentemente errada sobre como e quais fatos ocorreram, está-se diante de erro de fato. 31

O art. 494 do CPC, que dispõe no sentido de que o juiz pode alterar a sentença de ofício ou a requerimento da parte, para corrigir-lhe inexatidões materiais (salvo erros de fato) ou erros de cálculo ou por meio de embargos de declaração. Destas espécies de erro está excluído o erro de fato.

Portanto, a nova lei aparentemente teria criado um paradoxo: diz que erros materiais não transitam em julgado, já que podem ser corrigidos a qualquer tempo, por simples petição (art. 494), mas também que consistem num dos fundamentos dos embargos, como se, uma vez se tendo a parte omitido quanto à impugnação deste erro, pudesse haver preclusão. Mas não há: o erro material pode também ser utilizado como fundamento dos embargos, mas não só e muito menos sob pena de preclusão ou coisa julgada. 32 - 33

4.4.Omissão

A omissão é, certamente, o fundamento da grande maioria dos embargos de declaração. Trata-se de fenômeno cuja verificação pode gerar muita discussão. A identificação de uma omissão é tarefa extremamente complexa.

Para se saber se uma decisão é omissa, é necessário, anteriormente, ter-se clara noção daquilo que dela deveria, imprescindivelmente, constar.

Isso porque, os Embargos de Declaração se prestam a impugnar omissões contextualizadas em decisões e não omissões absolutas, no sentido de uma não decisão. Assim, nesse sentido, a omissão, impugnável por Embargos de Declaração, figurativamente, é um buraco, que só pode ser percebido enquanto tal, se se conhece o objeto inteiro.

A isso se deve a extensão do texto, com seus itens e subitens, em que tratamos do tema omissão. O que se fará, nos itens subsequentes, é tratar de elementos relevantes do processo, por exemplo, causas de pedir, provas, bem como efeitos de recursos eventualmente cabíveis (de sentenças e de acórdãos), enfim, dados que, a nosso ver, influem, decisivamente, nos contornos daquilo que consideramos uma decisão suficientemente motivada ou decisão completa: em ambos os casos, decisão sem omissões.

4.4.1.Causas de pedir e fundamentos da defesa – princípio da eventualidade

A causa de pedir é um dos elementos individualizadores da ação ou da demanda. Qualifica e delimita o pedido. 34 Grosso modo, pode-se dizer que a causa de pedir é a razão em virtude da qual se formula um pedido (se propõe uma ação) perante o Poder Judiciário.

A expressão causa, na hipótese, deve ser entendida como causa eficiente, i.e, a que nos leva a fazer ou a realizar algo.

Os problemas surgem quando se pensa nas dimensões desta expressão: “razão em virtude da qual” (alguém se dirige ao Poder Judiciário, para formular pedido em face de outrem). Divergências de opiniões, no que diz respeito a estas dimensões, geraram as teorias da substanciação 35 e a da individuação. Esta última teoria vê na causa de pedir a especificação da relação jurídica sobre a qual se baseia a pretensão (aqui empregado o termo no sentido de pedido, propriamente dito); aquela outra teoria, da substanciação, vê no conjunto de fatos constitutivos de direito e fatos contrários ao direito a fundamentação da demanda (causa de pedir). 36

O Superior Tribunal de Justiça vem, acertadamente, decidindo no sentido de que: “no direito brasileiro, aplica-se a teoria da substanciação, segundo a qual apenas os fatos vinculam o julgador, que poderá atribuir-lhes a qualificação jurídica que entender adequada ao acolhimento ou rejeição do pedido, como fruto dos brocardos iura novit curia e da mihi factum dabo tibi ius”. 37

No item 4.4.2.2., trataremos mais detidamente do princípio do iura novit curia.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que se aplica também à arbitragem, “à semelhança do processo judicial, a teoria da substanciação, segundo a qual apenas os fatos vinculam o julgador, que poderá atribuir-lhes a qualificação jurídica que entender adequada ao acolhimento ou à rejeição do pedido, não se podendo afirmar, no caso em exame, que a solução apresentada desbordou das postulações inicialmente propostas”. 38

Já no sistema processual italiano, por exemplo, ensina Cândido Rangel Dinamarco, predomina o sistema da individuação, no qual “reputa-se causa de pedir, para o fim de delimitar o âmbito da demanda e da sentença, a referência feita pelo autor à categoria jurídica com fundamento na qual pretende a tutela jurisdicional pedida. O histórico de fatos, que ele traz ao demandar, não passa de meras circunstâncias de fato e pode ser alterado, porque assim permite o procedimento flexível lá existente”. 39

4.4.1.1.Causa de pedir próxima e remota

Há duas espécies de causas de pedir: próxima e remota, como tradicionalmente se entende. Ambas são, a nosso ver, fenômenos híbridos, compostos de fato e direito.

A causa de pedir remota é a que está mais longe no tempo e que deu, indiretamente, causa à propositura da ação. Numa ação de despejo, por falta de pagamento, a causa de pedir remota é o contrato de locação. Seria, como dissemos, o contrato de locação, e não um contrato de locação qualquer: daí dizermos que as causas de pedir são fenômenos híbridos, 40 compostos de direito – é um contrato de locação – e de fato – é um determinado contrato de locação.

O mesmo se dá, em nosso sentir, no que diz respeito à causa de pedir próxima. O inadimplemento. Mas aquele inadimplemento: o não pagamento do aluguel do mês de janeiro. E não um inadimplemento qualquer. Qualificamos o inadimplemento como causa de pedir próxima, por ser o elemento mais próximo, no tempo, ao momento da propositura da ação.

O art. 319, III, do CPC determina que sejam descritos na inicial fato e fundamentos jurídicos do pedido. 41

José Roberto dos Santos Bedaque observa o quanto é difícil se distinguir a fundamentação legal da fundamentação jurídica. 42 De acordo com o que até agora temos sustentado, parece-nos poder-se dizer que a subsunção clássica está para o processo de procura do que chamamos de “solução normativa”, 43 assim como fundamento legal está para o fundamento jurídico. Explicamos: assim como pensamos que o raciocínio jurídico não se confunde ou não se identifica (em muitos casos) com um silogismo (processo de subsunção), do mesmo modo não basta, muitas vezes, à parte, formular pretensão com base em um dispositivo legal: o embasamento jurídico de sua pretensão (= pedido) muito frequentemente é integrado de lei, doutrina, jurisprudência, princípios jurídicos. Da mesma forma que, muitas vezes, a solução normativa encontrada pelo Judiciário é composta desta espécie de mosaico, o pedido formulado pela parte pode basear-se numa fundamentação jurídica de estrutura semelhante. Pensamos que o princípio iura novit curia permite ao magistrado alterar este mosaico, desde que esta alteração não arranhe a narrativa fática feita pelo autor.

Os fundamentos jurídicos do pedido são, pois, em nosso entender, como dissemos anteriormente, a combinação adequada dos dispositivos legais, princípios jurídicos, jurisprudência e doutrina, que, juntos, e, evidentemente à luz dos fatos descritos, levam à solução da procedência ou improcedência da demanda. 44 Todos esses elementos, que integram o ordenamento jurídico levam à solução normativa adequada.

O conceito de solução normativa que pretendemos utilizar ao longo deste estudo equivale aproximadamente ao que Humberto Ávila chama de norma, (diferenciando este conceito do de texto legal 45 ), já que o juiz nem sempre decide com base na literalidade da lei. Decide com base no direito: texto da lei, jurisprudência e doutrina.

Para o autor, “normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos. Daí se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto da interpretação; e as normas, no seu resultado. O importante é que não existe correspondência entre norma e dispositivo, no sentido de que sempre que houver um dispositivo haverá uma norma, ou sempre que houver uma norma deverá haver um dispositivo que lhe sirva de suporte”. 46

Para grande parte dos autores, a causa de pedir remota seriam os fatos e a causa de pedir próxima seriam os fundamentos jurídicos (José Frederico Marques 47 , Araken de Assis 48 , Eduardo Talamini et allii 49 e outros). Para uma outra parte da doutrina, os fundamentos de fato são a causa de pedir próxima e os de direito, a remota (Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery 50 ).

Em nosso entender, todavia, como explicamos antes, tanto a causa de pedir próxima quanto a remota, rigorosamente, abrangem fato e direito. 51

Embora pensemos, como antes afirmamos, que as causas de pedir tanto próxima, quanto remota, sejam realmente fenômenos híbridos, pois abrangem os fatos narrados – a serem comprovados – e a qualificação jurídica que se lhes dê (que não se confunde com a qualificação legal), é imprescindível que se façam algumas observações.

O que normalmente ocorre, é que a causa de pedir é delineada (descrita e qualificada), assim como o pedido propriamente dito é formulado, pelo autor, na petição inicial, ficando estes elementos fixados, cristalizados pela perpetuatio libelli. Indubitavelmente, todavia, no direito brasileiro, os elementos fáticos da causa de pedir são o que a caracteriza. 52

Assim, se A e B vivem como se casados fossem durante dez anos, A não pode ajuizar contra B duas ações concomitantemente: uma, na vara de família, pleiteando obter a metade do patrimônio, mencionando, como causa de pedir, a união estável; e outra, na vara cível, pleiteando a mesma metade do patrimônio, agora com fundamento em sociedade de fato, que teria havido entre ambos.

A rigor, haverá, neste caso, litispendência, já que o elemento preponderante da causa de pedir é o fático e a situação fática que embasa ambas as ações é a mesma, a que a parte qualificou juridicamente de modo diverso. Ainda, as consequências jurídicas que podem advir de uma ou outra causa de pedir, são, mutuamente, excludentes. Se é elementar, na teoria da litispendência, a igualdade da ação, precisamente porque a ação a exclui a ação b, dado que entre a e b há equivalência, ainda que não haja propriamente identidade, uma ação exclui a outra, quando somente é possível o resultado de uma delas.

4.4.1.2.Requalificação dos fatos: questão de direito

Nada impede, todavia, que a parte requalifique os fatos, neles identificando outro instituto jurídico, diferente do mencionado na inicial. De acordo com o art. 10 do CPC, nada pode ser feito sem que a outra parte seja ouvida. Essa exigência existe em todos os graus de jurisdição, abrangendo a fase em que o processo esteja nos Tribunais Superiores. Assim, requalificando o autor os fatos da demanda, o réu deverá ter a possibilidade de se manifestar quanto a esta nova qualificação; mesmo o juiz, que pode, de ofício, alterar a qualificação dos fatos, deve intimar as partes para que se manifestem sobre esta nova forma jurídica de enquadrar a realidade dos fatos.

A requalificação jurídica dos fatos pode e deve ser feita mesmo em recurso especial e extraordinário, e não encontra vedação pela Súmula 7, desde que todos os fatos estejam descritos no acórdão impugnado.

Sabe-se, que o processo pelo qual passa o juiz para decidir o mérito começa, grosso modo, pelo exame dos fatos, pela qualificação jurídica destes mesmos fatos, pelo “encaixe” da situação fática subjacente à demanda (já devidamente qualificada juridicamente) no ordenamento jurídico e pela identificação da solução normativa (decisum) que deve resolver o caso.

Obviamente, qualquer erro que ocorra neste “caminho” é erro de direito, consistindo numa quaestio juris.

Questões de direito são o que o STJ e o STF examinam, ao julgarem, respectivamente, recursos especiais e recursos extraordinários.

A descrição dos fatos deve ser adequadamente feita na decisão impugnada, como se observou há pouco, para que o Tribunal Superior possa perceber que sua qualificação jurídica, dada pelo órgão a quo, está equivocada, sem reexaminar provas. 53 Esse direito (de obter decisão completa, no 2.º grau de jurisdição) pode evidentemente a parte exercer interpondo recurso de embargos de declaração.

Mas o novo CPC vai além: no art. 489, § 1.º, inciso IV diz que o órgão jurisdicional deve manifestar-se, também, sobre argumentos (e nesta expressão devem-se incluir elementos de fato e de direito) que poderiam, em tese, ter levado a uma decisão diferente daquela que foi tomada. Portanto, em princípio, a parte prejudicada com a ausência destes elementos na decisão, nem deveria precisar entrar com embargos de declaração, já que se trata de dever do juiz incluí-los, todos.

Esta, embora, por vezes mais difícil e trabalhosa de ser demonstrada, principalmente quando se trata de recurso especial ou de recurso extraordinário, é a ilegalidade ou é a inconstitucionalidade de raiz: mal qualificados (qualificados erradamente) os fatos, tudo o que se segue a este processo é, também, ilegal e/ou inconstitucional.

Qualificar uma menina de 12 anos como maior e capaz, implica entender-se que ela pode votar, ter carteira de motorista, casar-se.

Mas, é claro, e não poderia deixar de ser assim, que a adequação do encaixe dos fatos sob a norma e o acerto da correlata solução normativa encontrada no segundo grau, podem ser reavaliados pelo Judiciário, em sede de recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória.

Outro problema são as dificuldades técnicas que a demonstração desta ofensa à lei ou à Constituição Federal podem suscitar. Essas dificuldades ganham vulto no que diz respeito, como se verá mais adiante (item 4.4.5.3.), nos juízos de cassação e de rejulgamento dos recursos especial e extraordinário.

Consiste em ofensa à lei a subsunção equivocada: os fatos não teriam sido adequadamente qualificados, portanto, a solução jurídica que se deu ao conflito não é a correta. O encaixe dos fatos sob a norma se teria dado de modo equivocado.

Há casos em que a demonstração do erro de subsunção é mais simples. São hipóteses que, normalmente, se ligam a poucos aspectos dos fatos que a norma leva em conta para incidir: quanto mais numerosos forem, mais difícil o controle. Bons exemplos desta última hipótese são os casos regidos pelo direito de família.

Outras hipóteses há, em que a lei considera poucos aspectos dos fatos na sua hipótese de incidência, pelo que se revela menos complexa a reavaliação do erro ou do acerto da subsunção feita pelo órgão a quo. O campo do direito tributário é farto em exemplos. Saber se determinada figura negocial gera a incidência de um tributo X (ou não gera), é um problema de subsunção e pode ser reexaminado por Tribunais Superiores. O próprio sistema torna essa questão simples: nos fatos, normalmente não há minúcias ou particularidades que devam ser levadas em consideração. Trata-se de uma opção do legislador. É simples a reavaliação do erro ou do acerto da subsunção.

Por outro lado, saber-se se José é “bom pai de família” depende de infinitas peculiaridades dos fatos da causa. Logo, rever-se a subsunção (deve José ficar com a guarda da filha menor?) é questão que, embora seja, ontologicamente, de direito, dificilmente seria revista por um tribunal superior, já que, tecnicamente, pode implicar necessidade de revisão de provas. 54

Por tudo o que se disse, vê-se que essa questão está, umbilicalmente, ligada à anterior. Na pesquisa, tanto jurisprudencial, quanto doutrinária, há material útil para a compreensão de ambas. 55

Assim, por exemplo, não estará o Tribunal decidindo extra petita se, a partir da descrição feita pelo autor, na inicial, em ação baseada no Código do Consumidor, chegar à conclusão de que determinada cláusula contratual não deva produzir efeitos não porque é abusiva (art. 51 do CDC), mas porque, ao caso concreto, deve aplicar-se a teoria da imprevisão. Note-se, porém, a exigência de contraditório prévio sobre o ponto, prevista pelo art. 10 do CPC. 56

Mudado, portanto, o aspecto estritamente jurídico da causa de pedir, não se deve considerar ter sido esta alterada. O que não pode ocorrer é o afastamento da descrição do quadro fático feita pelo autor, como geradora de seu direito, nem mesmo pela consideração de fatos que, apesar de não invocados, tenham restado inequivocamente provados.

Parece que, de fato, se pode enxergar certa dose significativa de simetria entre conceitos de causas de pedir e fundamentos da defesa, o que determina que, pelo menos em parte, o tratamento jurídico que se lhes deva imprimir seja o mesmo.

Fundamento do pedido é toda a ratio que, por si só, pode levar à procedência da demanda; assim como o fundamento da defesa é a ratio que, por si só, pode levar à improcedência do pedido, ou à extinção do processo sem julgamento do mérito.

Assim é que, nesta medida, o dever de o Judiciário examinar, integralmente, a ambas as categorias – causas de pedir e fundamentos da defesa – é idêntico, como se verá, com mais vagar, no item 4.4.2.

A esse dever corresponde o direito de a parte pleitear, por meio dos embargos de declaração, que conste da decisão a motivação, em sua plenitude.

4.4.1.3.O contraditório, tal como delineado no CPC/15

Se, de um lado, a apresentação das causas de pedir (e dos argumentos que em torno destas giram) contraposta ao oferecimento dos fundamentos da defesa são o símbolo do contraditório, entende-se, hoje, que também a participação mais ativa do juiz é fenômeno que integra a natureza daquele princípio. 57

No item conclusivo, retomaremos a ideia subsequentemente exposta: o contraditório envolve participação dos sujeitos parciais [autor (es) e réu (s)] e do juiz. Abrange garantia de que as partes poderão influir na convicção judicial: “Assegurar o direito de ação no plano constitucional é garantir o acesso ao devido processo legal, ou seja, ao instrumento tal como concebido pela própria Constituição Federal. Entre os princípios inerentes ao processo, destacam-se o contraditório e a ampla defesa, cujo conteúdo é substancialmente idêntico: a necessidade de o sistema processual infraconstitucional assegurar às partes a possibilidade da mais ampla participação na formação do convencimento do juiz”. 58 A esse respeito dispõem especialmente os arts. 7.º e 10 do CPC. 59

Assim, e por isso, exige-se que a sentença se refira às alegações das partes: é a única forma de se ter certeza de que o princípio do contraditório foi respeitado.

O art. 489, § 1.º, do CPC revela-se indiscutivelmente, como a mais viva manifestação do contraditório. Estabelece um padrão mínimo de qualidade da fundamentação das decisões do juiz, sem o qual esta deve ser considerada não fundamentada.

De fato, o contraditório em si mesmo, que ocorre entre as partes, fica sem sentido se não se supõe a existência de um observador imparcial que tudo observa e analisa. 60

4.4.1.4.A coisa julgada e o princípio do deduzido e do dedutível

Sabe-se que o Código de 2015 alterou os limites de abrangência objetiva da coisa julgada.

Alguns conceitos ligados à estabilidade das decisões judiciais merecem ser aqui retomados.

É necessário lembrar-se que o “princípio do dedutível e do deduzido”, encampado expressamente pelo nosso ordenamento (art. 508), atua diferentemente quando se trata dos fundamentos de defesa. Diz o dispositivo in verbis:

“Art. 508. Transitada em julgado a decisão de mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido.”

Com isso, quer-se dizer que o princípio do “dedutível e do deduzido” significa que tudo o que as partes poderiam ter alegado (tudo o que seria dedutível), como objetivo de chegar ao que almejam (a procedência do pedido, para o autor; a improcedência do pedido, para o réu), se presume como tendo sido efetivamente alegado (deduzido), ainda que não o tenha sido. 61

Esta regra torna relevante que se distingam causas de pedir de meros argumentos que giram em torno do pedido. Assim, se A intentar ação indenizatória em face de B, por acidente de veículos, alegando que o veículo de B, por este dirigido, colidiu com o seu (de A), porque B estava bêbado e em excesso de velocidade e perder a ação, não pode propor posteriormente ação contra B, alegando, agora, que chovia, por ocasião do acidente, que o carro de B estava com revisão por fazer e com pneus “carecas”. Isto porque não se estará, aqui, diante de outra causa de pedir, mas de argumentos que gravitam em torno da mesma causa de pedir: conduta culposa de B. Portanto, todos aqueles argumentos se reputam como tendo sido utilizados, embora não o tenham sido, efetivamente.

Situação diferente ocorre se a ação posterior for movida com base em outra causa de pedir. Como se sabe, em nosso sistema, diz-se que a causa de pedir qualifica o pedido, e, portanto, neste caso, sendo diferente a segunda causa de pedir, a segunda ação será outra ação.

É o que se passa, por exemplo, no caso de ação de despejo, tida por improcedente, quando fundada em desvio da finalidade do contrato locatício. Mais tarde, pode o mesmo locador A intentar ação de despejo em face do mesmo locatário B, baseada na falta de pagamento de aluguéis, ainda que esta causa de pedir tenha ocorrido concomitantemente (no tempo) ao desvio de finalidade do contrato locatício. Ainda assim, o não pagamento dos aluguéis não deixa de ser “causa de pedir”, por ser ratio que, por si só, autorizaria a procedência do pedido.

Oportuno lembrar que o CPC alterou os limites objetivos da coisa julgada, estendendo sua autoridade às questões prejudiciais (art. 503, § 1.º), em determinadas circunstâncias.

Já no que diz respeito à posição do réu, a situação, embora semelhante, não é idêntica: o réu, perdendo a ação, não pode mais usar fundamentos de defesa autônomos, nem argumentos que teriam girado em torno das razões que alegou, e de que não fez uso.

É comum que os autores tratem como se fossem sinônimas as expressões efeito preclusivo da coisa julgada e princípio do dedutível e do deduzido. Parece-nos que, embora se trate de figuras de apoio ao instituto da coisa julgada, já que, se não existissem, a coisa julgada seria um instituto mais fragilizado, à luz do que já dispunha o CPC de 1973, não significam exatamente a mesma coisa.

Mesclando ou unindo ambos os fenômenos, ensina Barbosa Moreira que a eficácia preclusiva da coisa julgada material é a regra de que a decisão proferida sobre a questão principal (mérito), após o trânsito em julgado, fica imune a posteriores contestações, fundadas em questões suscetíveis de influir no teor do decisum, mesmo não tendo sido apreciadas no processo. Nos limites daquilo que consistiu em objeto de julgamento, a coisa julgada, por meio de seu efeito preclusivo, cobriria o “dedutível e o deduzido”. 62

Ve-se, pois, que não se trata de fenômeno que possa confundir-se com a nova regra do art. 503 do CPC, já que segundo o Código em vigor é a própria coisa julgada (com efeitos extra-autos), portanto, que passa a acobertar questão prejudicial sobre a qual tenha havido efetivo contraditório e decisão expressa do juiz, desde que preenchidas as outras condições previstas em lei.

O princípio do dedutível e do deduzido e o efeito preclusivo da coisa julgada atingem (i) afirmações que podem nem mesmo ter sido feitas pelas partes e que, portanto, nem tenham sido objeto de decisão; (ii) proposições de que dependa o julgamento do mérito – notem: exclusivamente para manter de pé a conclusão (sobre a qual pesa efetivamente autoridade de coisa julgada) e não com efeitos extra-autos.

O espectro de abrangência da coisa julgada propriamente dita, no regime do CPC de 1973, cingia-se ao decisum, cujo sentido e alcance é delimitado pela causa de pedir.

A mudança do regime da coisa julgada constante do art. 503 do CPC, foi inspirada pelo desejo de se obterem dos procedimentos resultados de longo alcance e mais efetivos. Em resumo: cria-se mais um embaraço para que o conflito social subjacente ao processo seja trazido ao Judiciário novamente.

No projeto não se foi longe o suficiente para dizer que nenhum outro petitum (demanda) poderia ser extraído da mesma causa petendi. Não. De acordo com o regime do CPC de 2015, o autor pode, por exemplo, pedir danos materiais na primeira ação e, posteriormente, requerer danos morais, todos decorrentes da mesma causa de pedir.

Entretanto, no novo regime, a decisão sobre relação jurídica, cuja existência e validade sejam pressupostos da decisão em si, também fica coberta pela autoridade de coisa julgada, mesmo no caso de a decisão ser incidenter tantum (desde que preenchidas certas condições impostas pela lei).

Quando esses requisitos não forem preenchidos, e, portanto, não ficarem as prejudiciais protegidas pela coisa julgada, aí sim ocorrerão os fenômenos do efeito preclusivo de coisa julgada e da aplicação do princípio do deduzido e do dedutível.

Entretanto, a nosso ver, agiu bem o legislador do Código de Processo Civil de 2015 ao alargar o âmbito de abrangência da coisa julgada.

Não há motivo, em nosso entender, para restringir a autoridade da coisa julgada ao decisum em si, pois o nível de cognição relativo a questões antecedentes é profundo o bastante para servir de apoio à decisão sobre o mérito 63 , não ficando comprometido, com a nova regra, o valor segurança.64

Futuras ações são obstadas, se forem baseadas na mesma relação jurídica sobre a qual já há uma decisão incidenter tantum. Assim, a abrangência objetiva da coisa julgada é ampliada. 64

Quais os requisitos para que as prejudiciais fiquem acobertadas pela autoridade de coisa julgada segundo o CPC?

Primeiramente, deve haver desacordo entre autor e réu sobre a existência ou a validade da relação jurídica, que deve ser levada em conta antes da decisão do mérito (Hauptsache).

Questões 65 , tecnicamente consideradas, são matérias sobre as quais autor e réu não concordam. Isso significa que há “temas” que talvez nunca se tornem questões, porque ambas as partes concordam sobre sua existência e validade. 66

Entende-se que essas questões, que são antecedentes porque devem ser consideradas antes da questão seguinte (que pode ser o mérito), podem ser classificadas como pertencentes a dois grupos: preliminares ou prejudiciais. 67

Questões preliminares são aquelas que devem ser resolvidas antes do mérito. A possibilidade de o juiz decidir o conflito depende da decisão anterior. Bons exemplos são legitimidade, competência e a existência de um advogado, representando as partes. De fato, se o juiz não é competente, se uma das partes não tem legitimidade ou procurador, o mérito não pode ser decidido.

Como um juiz decide o petitum, depende da decisão das prejudiciais: se A é filho de B, o último é incumbido de alimentá-lo; o contrato existe e é válido, portanto, deve ser adimplido.

Questões preliminares interferem na possibilidade de ocorrer o julgamento; prejudiciais determinam como o mérito será decidido.

Dessa forma, a relação com a questão seguinte identificará uma questão anterior como preliminar ou como prejudicial. Uma questão não pode ser preliminar ou prejudicial, considerada em si mesma. Depende do contexto em que se encarta.

Há, todavia, outros critérios para que uma questão seja considerada prejudicial.

Como afirmamos anteriormente, a condição principal para que uma questão seja considerada prejudicial é que seu julgamento seja absolutamente necessário para a decisão da questão logicamente subsequente, normalmente, mas não necessariamente, o mérito.

Alguns doutrinadores afirmam que essas questões devem, teoricamente, poder ser objeto de ação autônoma. 68

É claro, essa possibilidade não existe em relação a fatos, que, em certas circunstâncias, fazem o papel de prejudiciais. Fatos, por si só, não podem ser objeto de declaração judicial, e não ficam cobertos pela autoridade da coisa julgada. Bons exemplos seriam uma inundação ou o fato de algum remédio ser prejudicial à saúde.

As prejudiciais, segundo o art. 503, § 1.º do CPC, serão objeto de uma decisão com força de coisa julgada, independentemente do ajuizamento de ação declaratória incidental, que não existe mais no CPC de 2015. Em ações futuras, o juiz estará vinculado ao que tiver sido previamente decidido sobre essas questões, como, v.g., paternidade, maternidade, validade ou nulidade de contratos, validade de uma marca registrada e assim por diante.

Essa opção evita: (i) a possibilidade de contradição lógica (embora não necessariamente prática) entre sentenças/julgamentos/decisões e (ii) que uma questão, que tenha sido discutida pelas partes e decidida por um juiz, da qual a solução de mérito dependa, seja rediscutida e decidida diferentemente em outras ações futuras, prestigiando-se, assim, a boa-fé, a confiança e até mesmo a economia processual.

De acordo com o sistema do CPC de 1973, o thema decidendum era delimitado pelo pedido e sobre esta decisão, exclusivamente, recaia a autoridade de coisa julgada.

À luz do CPC de 1973, ficava protegida da possibilidade de posterior rediscussão a causa de pedir (ratio decidendi) que serve de base à conclusão, enquanto e na medida em que servia de base à conclusão da sentença (eficácia preclusiva da coisa julgada), pelo que, outros argumentos (princípio do dedutível e do deduzido) não podiam ser usados em ação posterior para ressubmeter aquela mesma causa de pedir à apreciação judicial com o objetivo de alterar aquela decisão (aquele decisum).

Só outra causa de pedir é que podia e pode à luz do CPC dar margem à reformulação do “mesmo” pedido perante o Judiciário, pois que, na verdade, não se estará diante do mesmo pedido, mas de outro, pois a causa de pedir qualifica o pedido.

No entanto, deve-se ter presente que, não sendo o caso de incidir a autoridade de coisa julgada sobre as prejudiciais, aplicam-se o efeito preclusivo da coisa julgada e o princípio do dedutível e do deduzido.

O legislador de 1973 pareceu de fato empenhado em afastar de vez a dúvida gerada pelo art. 287 do CPC de 1939. Por isso, acabamos tendo um dispositivo legal disciplinando a matéria, cujo texto era redundante (“Art. 469. Não fazem coisa julgada: I – os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; II – a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença; III – a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo”). Bastaria que se tivesse aludido à expressão motivos, dizendo-os fora da abrangência da autoridade de coisa julgada material.

O art. 469, III, do CPC/73 aludia a que ficava também fora do âmbito da autoridade da coisa julgada “a questão prejudicial decidida incidentemente no processo”.

No CPC de 1973, a autoridade da coisa julgada se estendia à decisão sobre a questão prejudicial apenas se uma das partes formulasse pedido em ação declaratória incidental (art. 470 do CPC/73). 69 Barbosa Moreira observava, com razão, que se tratava de uma espécie de contrapeso à regra de que a coisa julgada não abrangia a motivação da sentença. 70

Embora extremamente ligados, como dissemos, pensamos que os fenômenos efeito preclusivo da coisa julgada e princípio do dedutível e do deduzido não se confundem. Explicamos: A sentença em que se acolhe pedido de despejo, com fundamento em que o locatário teria danificado o prédio alugado, não vincula o juiz que venha a decidir posteriormente outra ação, em que, agora, o locador pretenda obter do locatário indenização pelo dano havido. O dano pode não ser suficientemente comprovado na segunda ação e ser considerado inexistente. Nem por isso a sentença que julgou a primeira ação ficará com sua estabilidade comprometida, pois, para efeito do despejo, houve o prejuízo, ou melhor, considera-se ter havido o prejuízo. Este fenômeno parece-nos ser o efeito preclusivo da coisa julgada.

Do mesmo modo, se a ação de despejo não tivesse sido julgada procedente, por não se ter demonstrado o prejuízo, o princípio do dedutível e do deduzido impediria que se tentasse, em ação de despejo posterior, configurar o mesmo prejuízo, descrevendo-se-lhe aspectos diferentes daqueles mencionados no processo anterior.

Assim, a coisa julgada, por meio de seu efeito preclusivo, “cobre o deduzido e o dedutível”. 71

Essa distinção, porém, ao que parece, como já se observou, não é relevante quando se pensa nos fundamentos da defesa. O réu deve alegar todos os fundamentos de defesa (conceito razoavelmente simétrico ao de causa de pedir) e também os argumentos que gravitam em torno dessas razões, sob pena de não mais poder fazê-lo (art. 336 do CPC).

Isso significa dizer que o autor não pode intentar a mesma ação, alegando outros argumentos em torno da mesma causa de pedir, mas pode formular o “mesmo” pedido, com base em outra causa de pedir (e aí se tratará, de rigor, de outro pedido e de outra ação). O réu, todavia, não poderá mais alegar outro argumento em torno do fundamento razão de defesa que usou, nem outro fundamento razão de defesa (que, sozinha, poderia ter levado à extinção do processo sem julgamento de mérito ou à improcedência), simplesmente porque não tem outra oportunidade para defender-se, a não ser a dos arts. 336 e 337.

Porque o fluxo dos atos do procedimento, no direito brasileiro, está fortemente ancorado na ideia de preclusão e no princípio da eventualidade, é que as partes têm um só momento para propor a ação e para se defender. Com a propositura da demanda, ocorre a perpetuatio libelli, fixando-se, como regra, definitivamente, pedido e causa de pedir e, correlatamente, deve o réu apresentar toda matéria de defesa na contestação, sob pena de, como regra, não mais poder fazê-lo, principalmente no que diz respeito à matéria de fato.

O nosso sistema, como se sabe, e como se observará quando tratarmos com mais vagar, da busca da verdade real ou material, 72 enquadra-se nos sistemas ditos rígidos, e não entre os flexíveis. Ensina Cruz e Tucci que a principal “vantagem” dos sistemas rígidos é garantir o contraditório e evitar “surpresas”: “Daí se extrai o principal objetivo de um sistema rígido. A regra da preclusão, impedindo a mutabilidade da demanda no curso do processo, tem com o elemento norteador a efetivação do contraditório. Objetivou o legislador com esta opção impedir que as partes se surpreendam com tardias introduções de questões no processo, em fases que não mais terão a plena condição de participar ativamente de sua discussão”. 73

O princípio da eventualidade ou da concentração da defesa na contestação 74 foi adotado pelo nosso direito, conforme prevê o art. 336 do CPC, que diz caber ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que pretende impugnar o pedido do autor, especificando as provas que pretende produzir.

A orientação, portanto, que segue desse princípio é a de que o réu, além de apresentar a defesa processual, também deverá apresentar toda a defesa de mérito. Deve, portanto, deduzir, na contestação, todos os fundamentos de defesa, ainda que incompatíveis entre si, de forma que o juiz, ao não acolher um deles, possa conhecer do outro. Ainda, deverá o réu, se for o caso, promover o chamamento ao processo ou a denunciação da lide; provocar, por exemplo, o incidente de falsidade de documento juntado na petição inicial; bem com formular pedido de exibição de documentos.

Claro está que este princípio levava e leva a que, muitas e muitas vezes, tenha o réu de fazer alegações contraditórias entre si, já que o juízo, em não aceitando a primeira, pode vir a examinar a subsequente, e assim por diante. 75

Na verdade, rigorosamente, a especificação das provas que pretende o autor produzir não será feita de modo definitivo na petição inicial. É que, tendo o réu de impugnar separadamente, discriminadamente, todos e cada um dos fatos narrados pelo autor, só depois de realizada esta atividade – e como consequência da sua abrangência – é que se saberá quais fatos terão restado incontroversos e, portanto, não serão objeto de prova.

Ensina Dinamarco: “Se a afirmação de determinado fato não é contrastada por uma afirmação oposta, colidente com ela, não há controvérsia e, em princípio, o reconhecimento do fato não depende de prova alguma (art. 374, II). A controvérsia gera a questão, definida como dúvida sobre um ponto, ou como ponto controvertido. Se não há controvérsia, o ponto (fundamento da demanda ou da defesa) permanece sempre como ponto, sem erigir em questão. E mero ponto, na técnica do processo civil, em princípio independe de prova”. 76 - 77 Observa, ainda, mencionado autor, que se considerará afirmação colidente tanto aquela que nega o fato como a que propõe outra versão.

Pode-se dizer que o réu tinha ônus de impugnar os fatos narrados pelo autor, tinha o ônus de fazê-lo num só momento e de uma só vez, e tinha o ônus de fazê-lo especificadamente sob pena de, não havendo impugnação destinada a neutralizar certo fato específico, seja este “presumido” como verdadeiro. O mesmo ocorre no CPC de 2015 (art. 341).

Não se trata de presunção no sentido técnico específico, quando se usa a expressão no contexto das provas. Está-se, aqui, isto sim, diante de permissão ao juiz, prevalecendo o princípio do convencimento motivado, que considere o fato não especificamente impugnado como verdadeiro, aplicando-se aos casos todas as restrições de incidência pertinentes ao art. 345 do CPC.

A nosso ver, considerar o efeito da revelia como uma presunção absoluta 78 contraria fundamentalmente o princípio do “livre” convencimento motivado, que norteia o iter decisório do magistrado, em que pesem os significativos argumentos em contrário. Parece-nos ser esse o principal defeito dessa teoria. Considerar-se, por outro lado, o efeito da revelia como uma presunção relativa, faz com que se incida em outro erro, pois, na verdade, não se trata de presunção. Isto porque, em direito processual, presunção é termo que tem significado técnico específico e diz respeito, precipuamente, à matéria probatória. Na verdade, quando se têm por verdadeiros os fatos alegados pela outra parte, nada se está “presumindo”, se empregado o termo em seu significado técnico-processual. A presunção consiste, efetivamente, numa espécie de mecanismo probatório, implicando que, tendo sido provado o fato X, ter-se-á por ocorrido o fato Y, que, em si mesmo, não terá sido provado. Nos casos de presunção relativa, admite-se se produza prova em contrário. O mesmo não ocorre nos casos de presunção absoluta. Ora, no caso de efeito da revelia, fatos serão tidos como verdadeiros, mas não porque outros fatos tenham sido provados; simplesmente porque algo deixou de ter lugar: a contestação. Em suma, dizer-se que de presunção absoluta se trata é afirmativa que peca, basicamente, por dois motivos: a) não se trata de presunção; b) e, além do mais, se de presunção se tratasse, não seria juris et de jure, sob pena de se ver ofendido o princípio do “livre” convencimento do juiz, consagrado pelo CPC art. 371: “O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento”, contando com uma, possivelmente, única exceção, a do art. 406. Por outro lado, dizer-se que se trata de uma presunção relativa, posto de lado o fato, a nosso ver, não se trata tecnicamente de uma presunção, mas encerra uma ideia de flexibilidade, diferentemente do que ocorre com a presunção juris et de jure, caracterizada, sobretudo, pela rigidez.

Assim, se os efeitos da presunção relativa podem, ou não, ter lugar, na dependência de ter havido contraprova, da mesma forma, o efeito da revelia é um efeito processual que pode, ou não, ter lugar. Poderá ter lugar se de nenhuma das exceções do art. 345 se tratar e se os fatos alegados pelo autor forem verossímeis (isto é, passíveis de serem tidos por verdadeiros pelo homo medius). 79 - 80 Nossa posição é a de que se trata de um efeito processual, que não se vincula à ideia de presunção.

Os fundamentos da defesa, num sentido mais amplo, podem, portanto, como já observamos, ser entendidos, não só como elementos que, por si só, deveriam levar à improcedência do pedido, mas, também, abrangendo as razões que, autonomamente, poderiam levar à extinção do processo sem julgamento de mérito, como, por exemplo, a litispendência e a coisa julgada.

4.4.2.Pedido – Características – Espécies de pedido – Espécies de cumulação – Iura novit curia – Dever do Juiz: examinar todas as causas de pedir e fundamentos da defesa

4.4.2.1.Pedido – tipos de pedido e espécies de atividades jurisdicionais

Diz-se, com acerto, que o pedido tem, em certa medida, a função de delimitar a atividade jurisdicional. 81

Segundo o princípio da inércia da jurisdição, o órgão jurisdicional somente deve agir se houver provocação. A petição inicial, desse modo, é o instrumento por meio do qual o jurisdicionado provoca a jurisdição (art. 2.º do CPC). A petição inicial, ainda, delimita o âmbito e a natureza da atividade jurisdicional a ser desenvolvida (princípio da congruência, ou da correlação entre pedido e sentença; arts. 141 e 492 do CPC).

Há diversas situações, no entanto, ainda que excepcionais, em que não fica o juiz adstrito ao pedido realizado pelo autor. Além das examinadas no decorrer deste capítulo, podem-se citar, ainda, as seguintes: (i) as hipóteses dos arts. 139, IV, 536, § 1.º e 537 do CPC, que autorizam o magistrado a determinar a realização de medidas judiciais não pleiteadas pelo autor; 82 (ii) o caso do art. 130 da Lei 8.069/1990 (ECA), que autoriza a determinação de medidas cautelares ex officio pelo juiz; (iii) o “pedido implícito” 83 (cf. art. 322 do CPC, além dos juros legais, compreender-se-á no pedido a correção monetária, e as verbas de sucumbência, inclusive os honorários advocatícios); (iv) o “pedido impróprio” (por exemplo, pedido de condenação ao pagamento da verba honorária, que, de acordo com os arts. 82, § 2.º e 85 do CPC, deve ser fixada ex officio pelo juiz). 84

Diz-se, também, que a petição inicial pode ser vista como um projeto da sentença. 85

A petição inicial pode ser analisada sob o ponto de vista formal e substancial. Enquanto parte dos elementos da petição inicial relaciona-se a aspectos formais ou processuais, a petição inicial, em sentido substancial (ou libelo), diz respeito à definição daquilo que deverá ser apreciado pelo juiz, isto é, aos elementos que identificam a lide ou o objeto litigioso. 86

A determinação do pedido gera efeitos de toda sorte, ao longo do processo. Como se disse, predominam, no direito brasileiro, os princípios da inércia da jurisdição e o princípio dispositivo (CPC, art. 2.º). 87 Nesse contexto, o pedido assume papel bastante relevante, pois define a modalidade e a extensão da atividade jurisdicional a ser desenvolvida (art. 492 do CPC). 88 Assim, é a partir do pedido que se deverá verificar se se trata de ação de execução, de conhecimento ou de pedido de tutela provisória, capaz de gerar a concessão de medidas sem base em cognição exauriente (arts. 294 a 311). O juiz, como regra, não pode fugir das providências pleiteadas pelo autor (art. 141 do CPC). Trata-se, no entanto, de situação que vem encontrando número cada vez maior de exceções, no direito brasileiro (por exemplo, art. 536, § 1.º, do CPC). 89

De acordo com o CPC/73, como se explicou no item anterior (4.4.1.), somente incidia autoridade de coisa julgada sobre o que tivesse sido objeto de pedido, e que, portanto, deveria ser objeto de decisão, razão pela qual a questão prejudicial não era atingida pela coisa julgada (daí a necessidade de se intentar ação declaratória incidental, prevista pelo art. 470 do CPC/73). 90

O princípio dispositivo, intimamente relacionado ao pedido, também incide no plano recursal, pois, como regra, apenas o que tiver sido alvo de impugnação pelo recorrente será objeto de apreciação pelo Tribunal 91 , salvo matéria de ordem pública e o que for abrangido pela dimensão vertical do efeito devolutivo. 92 O princípio dispositivo informa o âmbito do efeito devolutivo dos recursos. 93 Também na fase executiva há pedido (art. 798 do CPC)– que é a pretensão executiva deduzida em juízo – ao qual se aplicarão as observações acima, no que se refere aos limites da atuação jurisdicional, mutatis mutandis.

Fixado o libelo, o juiz não pode senão acolher (ou não) o pedido, considerando a (s) causa (s) de pedir alistadas pelo autor na petição inicial. O pedido, porque tem de ser lido em função de uma ou mais de uma causae petendi, leva a que estas, também, delimitem a atividade jurisdicional, justamente porque identificam o pedido. 94

O princípio da congruência liga a inicial à sentença. 95 Esta não pode resolver nem aquém, nem além, nem fora do que foi pedido.

Antes da citação, permite-se ao autor aditar o pedido (art. 329, I, CPC). Em decorrência do princípio da estabilidade da demanda, no entanto, somente poderá o autor modificar o pedido até o saneamento do processo 96 , e desde que o consinta o réu, se este já tiver sido citado (art. 329, II, CPC).

Veremos, no item 4.4.1, que alterar o fundamento jurídico, a qualificação jurídica que o autor tenha dado aos fatos que embasaram a demanda, não significa propriamente alteração da causa de pedir, vedada em nosso sistema, que acolhe a regra da perpetuatio libelli, que tem por objetivo gerar segurança (previsibilidade) para as partes, e concretizar de forma plena o princípio da ampla defesa. 97 A alteração da qualificação jurídica não significa descrever fato ou fatos diferentemente do que o autor tenha feito, mas significa enquadrar no sistema jurídico diversamente do que o autor haja feito, para, em face desse “novo” enquadramento, apreciar o pedido e respectiva causa de pedir. Isto, pode o magistrado fazer, à luz das regras e princípios do processo civil brasileiro.

À luz do Código de Processo Civil de 2015, entretanto, é absolutamente imprescindível, a instauração do contraditório (art. 10).

A doutrina tradicional considera haver duas espécies de pedido: pedido imediato e pedido mediato.

O pedido imediato é a solicitação de tutela jurisdicional, i.e., o tipo de providência que o (s) autor (es) deseja (m) obter.

Classifica-se o pedido imediato à luz das espécies de tutela pleiteada (de conhecimento – declaratória, constitutiva e condenatória –, de execução e provisória 98 ). Assim, em relação às ações de conhecimento, se classifica, classicamente, o pedido em declaratório, constitutivo e condenatório. Esta concepção era amplamente majoritária, na doutrina que surgiu durante a vigência do CPC/73, anteriormente às reformas ocorridas na última década.

O provimento que o autor pretende obter pode ser preponderantemente declaratório, preponderantemente constitutivo ou preponderantemente condenatório. Diz-se aqui preponderantemente, prestigiando-se o conhecido entendimento de Pontes de Miranda, no sentido de que as sentenças têm cargas de declaratoriedade, de constitutividade e de condenatoriedade. Não são tipos puros. 99 Pontes de Miranda sustentava que as ações deveriam ser classificadas com base na preponderância do elemento: seja declaratório, seja constitutivo, seja condenatório, executivo lato sensu ou mandamental, sobre os demais. Não haveria, para esta concepção, ação em que não se manifestariam todas estas nuances (embora em diferentes pesos, que, somados, atingiriam invariavelmente a “constante quinze”).

Assim, o pedido do autor também pode ter por objetivo obter do Judiciário um pronunciamento mandamental ou, como se tem também dito, executivo lato sensu. 100 Em nosso entender, além das sentenças declaratórias, constitutivas e condenatórias, da classificação tradicional, pode-se reconhecer, no sistema, outras categorias: a das sentenças executivas lato sensu e a das mandamentais, às quais aludimos há pouco.

A elaboração das bases da denominada sentença executiva lato sensu deve-se à doutrina de Pontes de Miranda. 101 Posteriormente, pode-se dizer que Ovídio A. Baptista da Silva foi o processualista que mais se dedicou ao exame destas sentenças. 102

A doutrina emprega as expressões sentença executiva, sentença executiva lato sensu e sentença mandamental em diferentes sentidos. Mas, grosso modo, todos estão de acordo no sentido de que estas sentenças são aptas a gerar alterações no mundo dos fatos, independentemente de outro processo (de execução), de outra fase processual (executiva stricto sensu).

Essa aptidão, que caracteriza a executoriedade lato sensu ou a mandamentalidade, decorre de serem, estas sentenças, uma ordem ou de o juiz tomar as providências para que se realize concretamente o pedido do autor ou que se faça algo que à satisfação deste pedido equivalha. Habitualmente, liga-se a primeira situação (ordem) à mandamentalidade, e as outras duas à executoriedade lato sensu. Mas não necessariamente. Há quem associe as três situações às sentenças executivas lato sensu.

Essa ou essas espécies de sentença, para que haja alteração no mundo empírico, no mundo real, na esfera dos fatos, não reclama a existência de posterior processo, nem mesmo fase distinta de execução. Ao contrário, ela, por si mesma, é apta a levar à efetiva satisfação do credor, prescindindo-se do processo (ou fase) de execução propriamente dito. Não é necessária uma “segunda agressão”, através da execução. 103

Há muito tempo se vem falando da crise do processo de execução. Existe, paralelamente, tendência a que se incluam, cada vez mais nos ordenamentos jurídicos, instrumentos que levem à efetiva satisfação do credor independentemente do processo (ou fase) de execução. É o que ocorre com os arts. 497 e 500 do CPC/15. Em face dessa situação, as sentenças executivas lato sensu já não são mais exceções, a ponto de se justificar que, doutrinariamente, se as admitam como formando uma categoria à parte de sentenças. Exemplos destas sentenças são as de despejo, as de reintegração de posse ou de imissão na posse.

Merece especial referência o art. 139, IV do CPC. Ao tratar das incumbências do juiz, o legislador do Código trouxe significativa novidade, ao prever a possibilidade de que o juiz determine as medidas que assegurem o cumprimento efetivo da ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestações pecuniárias. Uma leitura apressada da norma poderia levar a crer que este dispositivo tem a função de converter todas as ações em mandamentais e executivas lato sensu. No entanto, no nosso entender, a regra deve ser interpretada restritivamente, já que o legislador optou por disciplinar separadamente as formas de cumprimento das obrigações. Para as obrigações de pagar quantia, reservou o procedimento do cumprimento de sentença e para as obrigações de fazer, de não fazer e de entregar coisa, a tutela específica ou substitutiva – típicas das ações executivas lato sensu. Portanto, se há disciplina específica para a prestação da tutela jurisdicional em cada conjunto de espécies de obrigações, faz-se necessário que se interprete esse dispositivo com muita cautela.

Se assim não se fizer, ou seja, se se entender que em todos os tipos de obrigações, inclusive nas de pagar quantia em dinheiro, poderia o juiz, indiscriminadamente, lançar mão de medidas típicas das ações executivas lato sensu, todo o sistema engendrado pelo próprio legislador para as ações de natureza condenatória ficaria desconfigurado. Existem, portanto, certas peculiaridades da situação, que desempenham o papel de condições 104 para que o juiz determine estas medidas, quando se trata de condenação em obrigação de pagar quantia certa. Pode-se pensar, por exemplo, no seu caráter de subsidiariedade, mas, sobretudo, na racionalidade da escolha da medida e de sua relação com a espécie de dívida cobrada, em relação à qual houve a condenação. 105 -106 As medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias devem, fundamentalmente, ser aplicadas às obrigações de fazer, de não fazer e de entregar coisa. 106

Apesar de a doutrina não apresentar uniformidade, sob os aspectos terminológicos, para tratar destas sentenças que produzem efeitos independentemente de uma “segunda agressão”, a nós parecem adequadas as seguintes distinções: a principal característica da sentença executiva lato sensu não é formar o título executivo, como no caso da sentença condenatória típica. É ser exequível, no sentido lato, no próprio processo em que foi proferida. 107

Veja-se, por exemplo, o caput do art. 65 da Lei 8.245/1991, Lei de Locação de Imóveis Urbanos: “findo o prazo assinado para a desocupação, contado da data da notificação, será efetuado o despejo, se necessário com emprego de força, inclusive arrombamento”. Tal dispositivo torna evidente a carga executiva que contém a sentença de procedência de ação de despejo.

A sentença mandamental, a seu turno, pode ter natureza declaratória, constitutiva ou condenatória, mas o que a caracteriza, sob o ponto de vista de sua eficácia, é que contém uma ordem. O mandado, correspondente à sentença de procedência no mandado de segurança, gera a necessidade de cumprimento específico da ordem do juiz, sob pena de configuração de crime (ou de desobediência ou de responsabilidade).

A circunstância de o destinatário da ordem ser autoridade não é da essência do conceito de ação mandamental. Veja-se, por exemplo, o art. 497 do CPC que, num primeiro momento, contém uma ordem, mas carrega em si também a eficácia da executiva lato sensu, pois, se a ordem não for cumprida, o juiz poderá ordenar providência prática equivalente.

Essa concepção, hoje aceita no Brasil pela doutrina mais recente, não é, como se sabe, correspondente àquela que foi desenvolvida originariamente por Kuttner, na Alemanha. Como explica José Carlos Barbosa Moreira, para o jurista alemão a ordem emitida pelo juiz, em tal categoria de sentenças, dirigia-se a outro órgão estatal (ou funcionário seu) que não fazia parte do processo, para que cumprisse alguma determinação judicial. 108 Diversamente, para a doutrina propugnada por Pontes de Miranda e desenvolvida por Ovídio A. Baptista da Silva, “as fronteiras da mandamentalidade não mais se limitam, como supunham seus primeiros teóricos, a ordens dirigidas a órgãos e servidores do Estado, mas, ao contrário, tanto podem ter uma autoridade, quanto um particular, como destinatários da ordem sentencial”. 109

Já Pontes de Miranda, ao adotar expressamente a classificação proposta por Kuttner, observava o quão relativo é a dicotomia conhecimento/execução. Ovídio Baptista da Silva elegeu relativizar esta dicotomia como pano de fundo de todo o seu pensamento a respeito do processo civil. 110

Com propriedade, discorre a esse respeito Eduardo Arruda Alvim. Consiste em atitude compatível com a época em que vivemos reconhecer a importância das ações executivas lato sensu e mandamentais. Citando Ovídio Baptista e endossando sua posição, observa Eduardo Arruda Alvim que: “(...) há hoje uma busca de ‘efetividade’ fática do ordenamento jurídico, de tal modo que os direitos – antes apenas retoricamente proclamados pelo legislador – passem a ser observados e rigorosamente cumpridos, ao lado do que se colocaria uma reconhecida inadequação de nossos instrumentos executórios”. Em seguida, se refere a sentença mandamental, tratando especificamente do mandado de segurança: “a mandamentalidade é técnica de implementação do comando emergente da sentença concessiva de mandado de segurança”. 111

Esse é o principal traço distintivo da sentença do mandado de segurança. É da essência do mandado de segurança proporcionar ao impetrante a garantia in natura, mesmo porque, para ter direito à mera reparação pecuniária, não precisaria o impetrante lançar mão do mandado de segurança, bastando-lhe trilhar pelas vias ordinárias.

Por isso é que, aliás, quando se trata da liminar em mandado de segurança, frisa-se que, embora não prevista, de forma expressa, no texto constitucional, a liminar é inerente à natureza do instituto, já que não é possível, em muitos casos, que o impetrante tenha acesso à garantia in natura pleiteada, se não puder haver concessão de liminar.

Observa-se, pois, que o elemento diferenciador da sentença do mandado de segurança repousa, em última análise, na grandeza constitucional do instituto, pois, enquanto pelas vias ordinárias, pode a obrigação converter-se em perdas e danos, pela via do mandado de segurança, deve-se ensejar ao impetrante a possibilidade de obtenção da garantia pleiteada in natura, mesmo liminarmente, quando for o caso. Outra alternativa não se abre à Administração senão a de dar estrito cumprimento à ordem emanada da sentença concessiva da segurança, sob pena, inclusive, de infração penal.

Não há que se falar em necessidade de acesso à ação executiva, como ocorre para o “comando” emergente de uma sentença condenatória poder ser executado. No caso do mandado de segurança, basta a transmissão do ofício nos termos do art. 13 da Lei 12.016/2009. 112

Aliás, o fato de a sentença, no mandado de segurança, conter uma ordem, explica porque o mandado de segurança não pode ser utilizado como ação de cobrança (Súmula 269 do STF), não produzindo, outrossim, efeitos patrimoniais pretéritos (Súmula 271 do STF). Assim, o mandado de segurança não se presta à reparação pecuniária, se já houve consumação da lesão ao direito, ainda que este fosse líquido e certo.

As sentenças mandamentais, assim, têm “mais” que a sentença que, normalmente, mas não necessariamente, seria condenatória. Aliás, nem sempre a sentença do mandado de segurança tem natureza condenatória, mas sempre tem natureza mandamental. Em comum com esta ação, há o elemento consistente no reconhecimento judicial de que houve violação à ordem normativa e do que decorre a imposição da respectiva sanção. Na sentença mandamental, no entanto, acrescenta-se a tal reconhecimento a ordem judicial, elemento inexistente na sentença condenatória. Na ação mandamental, o juiz ordena a realização de alguma atividade ou inatividade. 113 Esta ordem expedida pelo juiz, por assim dizer, ofusca as demais operações por ele realizadas, de modo a se desconsiderar a “condenatoriedade” existente em tal ação. Ademais, falta à sentença proferida nesta ação aquela característica marcante das ações condenatórias, qual seja, a criação de título executivo judicial.

Alguns autores observam que talvez a recusa inicial da categoria de sentenças mandamentais prenda-se, além de certo apego à tradição, próprio dos juristas, também a que a classificação das ações em constitutivas, condenatórias e (meramente) declaratórias baseia-se no tipo de pedido formulado, ao passo que o caráter mandamental da sentença proferida no mandado de segurança manifesta-se na ordem judicial nela contida, para que a autoridade competente pratique o ato definido na decisão judicial: ou seja, trata-se de uma técnica de realização, no mundo empírico, do comando contido na sentença.

Inexiste necessidade de acesso à via executiva para se fazer valer o comando emergente da sentença no mundo dos fatos, e, via de consequência, inexiste possibilidade de oferecimento de embargos à execução.

Como o critério tradicional (que divide as sentenças em declaratórias, constitutivas e condenatórias) baseia-se no tipo de pedido formulado, e a noção de sentença mandamental prender-se-ia não ao tipo de pedido, mas predominantemente ao fato de a providência pleiteada prestar-se a proporcionar uma garantia in natura ao impetrante, o que se tem, na ordem prática, é que a sentença mandamental pode revestir-se, por exemplo, de uma carga condenatória.

Tal ocorre, por exemplo, quando se impetra mandado de segurança contra omissão de autoridade, visando à prática do ato. A sentença apresenta, nitidamente, uma carga condenatória. Porém, a simples ordem para que a autoridade coatora pratique o ato será suficiente, sem necessidade de prolongamento para outra fase, que não existe.

A sentença no mandado de segurança pode ser condenatória, constitutiva, executória, e, em todos esses casos, em maior ou menor escala, declaratórias, mas “acima de tudo, porém, a sentença no writ é mandamental”. 114

Certo é que a classificação das sentenças em condenatórias, constitutivas e declaratórias se liga ao tipo de pedido que se formula. 115 E, por outro lado, quando se pensa em sentença mandamental ou executiva lato sensu está-se enfocando precipuamente o tipo de eficácia que emana desta sentença, que não é, propriamente, pedida pelo autor, mas atrelada ao tipo de tutela pelo qual terá optado.

Não se pode, é claro, dizer que a eficácia da sentença (o modo por meio do qual produzirá alterações no mundo empírico) integre o mérito da causa, como se pode afirmar que a condenação, a constituição de relação jurídica ou a declaração, na verdade, consistem no próprio mérito da ação.

Todavia, pode-se afirmar que, quando se propõe uma ação mandamental ou executiva lato sensu, se pleiteia exata e precisamente o tipo de eficácia que as caracteriza, e, portanto, nesse sentido mais largo, pode-se dizer que também se classificam as sentenças em mandamentais e executivas lato sensu em função do pedido formulado.

Apesar de a doutrina tradicional ainda ser de um modo geral, resistente à adoção dessas duas categorias, a nosso ver, diferentemente do que já pensamos, elas devem, sim, ser consideradas pela doutrina como categoria autônoma, principalmente pelo relevante papel que vêm assumindo atualmente, de que é sintoma a tendência de inclusão de instrumentos desse tipo nos ordenamentos jurídicos positivos. 116 Basta pensar-se no art. 139, IV, do CPC, já antes mencionado.

Entretanto, não classificáveis ao lado das sentenças condenatórias, declaratórias e constitutivas, já que se trata de classificação que leva em conta critério diverso. 117

A nosso ver, pode-se, sim, identificar o tipo de sentença como sendo executivas lato sensu ou mandamentais, mas não como um “quarto” ou “quinto” gênero, ao lado das declaratórias, constitutivas e condenatórias. Estas classificam-se em função do pedido formulado, sendo procedentes.

Assim se classificam ações e sentenças da mesma forma, desde que a sentença seja de procedência, pois nos casos em que se dá pela improcedência do pedido, a sentença será sempre declaratória negativa. Observe-se que isto se dá até em relação às próprias ações declaratórias negativas.

O pedido mediato identifica-se ao bem da vida propriamente dito. Trata-se de conceito simétrico ao de lide, objeto litigioso, pretensão.

Nesse sentido, manifesta-se boa parte da doutrina: “O pedido mediato é o bem da vida pretendido pelo autor. Assim, por exemplo, a declaração da certeza jurídica (sentença declaratória); a criação de nova situação jurídica, a modificação de um contrato ou sua anulação (sentença constitutiva ou desconstitutiva); o pagamento da quantia (sentença condenatória); a abstenção da adoção de comportamentos poluidores do meio ambiente (sentença mandamental); a coisa reivindicada (sentença executiva).

Portanto, na petição inicial, precisa o autor relacionar a técnica processual com a tutela do direito: “deve pedir a prolação de uma determinada sentença a fim de que possa obter determinado bem da vida. Assim como o processo serve de instrumento para realização do direito material, o pedido imediato serve como meio para obtenção do pedido mediato. Daí a razão pela qual se tem que entender que o pedido imediato tem de ser idôneo para realização do pedido mediato, ao mesmo tempo em que tem de ser formulado de modo que a sua concretização cause a menor restrição possível à esfera jurídica do demandado”. 118

O pedido mediato, pode-se dizer, é o mérito propriamente dito. É sobre a decisão a respeito do bem da vida que se deseja obter por meio do processo, que pesa autoridade de coisa julgada material, hoje, entendida, sob certas condições, às questões prejudiciais. A sinonímia entre pedido mediato, mérito, objeto litigioso é sublinhada por Arruda Alvim: “Já o chamado pedido mediato representa o bem jurídico material (bem da vida) subjacente ao pedido imediato. O pedido mediato, portanto, representa o que o autor deseja (interesse do autor), em detrimento do interesse do réu e o imediato ‘como’ o autor deseja. O pedido mediato evidencia o objeto litigioso, ou a lide (terminologia do Código), ou ainda, o mérito”. 119

4.4.2.2.O princípio do iura novit curia

Parece-nos oportuno agora examinar com mais vagar o princípio do iura novit curia. Tradicionalmente, se diz que às partes cabe narrar os fatos fundamentalmente; e ao juiz, aplicar o direito ao caso concreto.

O sistema processual brasileiro, como antes já se disse, adotou a teoria da substanciação 120 , embora alguns autores afirmem que há ações em que prepondera a teoria da individuação 121 , teoria esta que, para parte da doutrina, não mais apresenta qualquer relevância jurídica. 122 A adoção da teoria da substanciação revela, de um modo geral, que: (i) vigoram no sistema as parêmias iura novit curia e da mihi factum, dabo tibi ius, de modo que a indicação imprecisa dos fundamentos legais não impede que o juiz aprecie a pretensão de acordo com a norma jurídica correta, ou ainda, dê, ao fato narrado pelo autor, o enquadramento legal adequado 123 ; (ii) não tem relevância o nomen juris da ação, desde que pela causa de pedir e pedido se possa definir com precisão a pretensão do autor e de que espécie de ação se trata 124 ; (iii) não se veda que, durante o trâmite processual, acrescentem-se novos fundamentos legais à argumentação contida na petição inicial, pois tal atividade, por si só, não significa alteração da causa de pedir. 125 Deve-se, à luz do art. 10 do CPC/15, dar oportunidade às partes para que se manifestem.

As partes narram fatos, qualificando-os juridicamente e extraem, desta conexão, uma conclusão, que é o pedido. O juiz, segundo o princípio do iura novit curia (ou damihi facti dabo tibi jus) pode alterar a qualificação dos fatos, como num pedido de indenização por responsabilidade contratual, pode conceder a indenização, mas com base na responsabilidade extracontratual. 126

Não é demais insistir na necessidade de que seja proporcionada às partes a possibilidade de exercício do contraditório, antes que esta possibilidade se concretize, em qualquer grau de jurisdição, inclusive nos Tribunais Superiores.

Pensamos, porém, que o que limita consideravelmente o espectro de atuação deste princípio é a impossibilidade de o juiz decidir pedido diferente do que foi feito. 127

É imprescindível que se delimite de maneira clara o sentido da expressão iura novit curia, (“o juiz conhece o direito”) damihi facti dabo tibi jus (“dá-me os fatos e eu te darei o direito”). A doutrina ensina que o juiz não fica adstrito nem à qualificação dos fatos formulada pelo autor, nem ao nome da ação, como se mencionou anteriormente.

No entanto, o nome da ação, de certo modo ou em certa medida, indica o pedido ou liga-se ao pedido de maneira extremamente íntima. O juiz, por outro lado, não pode alterar o pedido (art. 492 do CPC/15).

Examinemos o seguinte caso: em dúvida quanto à aplicabilidade da Lei 8.245/1991 ao caso, propôs o autor ação de resilição de contrato, com base em cláusula que permitia a rescisão imotivada, cumulada com reintegração de posse do imóvel. No STJ, foi reconhecida a aplicabilidade da referida lei e determinado novo exame da demanda, sob essa ótica. O pedido foi julgado procedente, declarado rescindido o contrato, por denúncia vazia, com despejo e deferimento da retomada do imóvel. A ação foi proposta como resilição de contrato cumulada com reintegração de posse, mas, uma vez considerada possível a aplicação da Lei do Inquilinato, o julgamento foi pela procedência de uma ação de despejo. O erro quanto ao nomen iuris não ocasiona carência de ação, nem julgamento extra petita, se a descrição dos fatos e fundamentos jurídicos do pedido, que tornam inequívoca a pretensão do autor, for respeitada. 128

Houve, em certa medida, alteração do pedido. Importa, todavia, notar, que a providência concreta que se pleiteou foi concedida, sob outro título. Não houve, pois, alteração da providência concreta, material. Houve isto sim, modificação do título jurídico sob o qual se a concedeu.

Veja-se outra hipótese: embora os danos estéticos não tenham sido referidos expressamente na inicial, houve condenação, por se ter conseguido perceber com clareza a pretensão da parte, sendo irrelevante o nomen iuris dado à ação. 129 Não se considerou extra petita a sentença. 130

Parece que, de fato, o magistrado, já que sabe o direito (iura novit curia) poderia fazer incidir na causa norma ou solução jurídica diferente daquela invocada pela parte. Alterar o direito aplicável à espécie não significa alterar a causa de pedir.

Mas (...) e quando fazer esta alteração (ou permitir que seja extemporaneamente feita) gera alteração no pedido? 131

Não nos parece possível outra conclusão, se não a de que, hoje, estas regras relativas à liberdade do juiz, neste particular, têm alcance mais restrito do que se poderia imaginar. 132 Os limites são exatamente estes a que nos referimos anteriormente. O juiz aplica o direito aos fatos descritos pela parte autora, desde que não haja implicações quanto à alteração do pedido, nem ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Mesmo se se estiver diante de questão de ordem pública, esta não pode ser considerada pelo juiz, para efeito de julgar procedente um pedido, se não integrou os limites objetivos da demanda, desenhados pelo autor, na petição inicial 133 , e, portanto, não tiver havido contraditório.

Parece concordar conosco Vallisney de Souza Oliveira 134 , quando diz que o mero erro na formulação do pedido pode ensejar o afastamento do rígido comando da estabilidade do processo, podendo o juiz aceitar a sua alteração e mesmo a esta proceder de ofício, respeitando sempre o princípio do contraditório.

O uso da expressão é correto: “mero erro na formulação”: quase um engano. De fato, a incidência do iura novit curia se dá muito frequentemente em casos deste tipo.

É absolutamente imprescindível que as partes se manifestem sobre a solução de direito a ser dada pelo magistrado ao caso, se não foi invocada por uma das partes e não gerou debate entre elas. 135 - 136 É o art. 5.º, LV, da CF que impõe tal conclusão, somado ao art. 10 do CPC/15.

Pelo que se disse, pode-se considerar acertado o primeiro exemplo citado, já que não houve alteração da providência concreta (= reflexo no mundo empírico) pleiteada pelo autor. 137

O réu foi retirado do imóvel em que se encontrava, embora não se tenha propriamente tratado de um despejo. Deve-se ter dado oportunidade a que o réu se manifestasse, respeitando-se o contraditório.

No segundo caso, não nos parece correta a decisão. Não pode o magistrado alterar substancialmente o pedido do autor (nomen iuris + providência concreta) e muito menos inferir pedidos que não tenham sido expressamente formulados.

Assim, se a qualificação dos fatos, feita pelo juiz de forma diversa daquela que a parte o fez, leva, necessariamente, a que as consequências jurídicas extraíveis da situação descritas sejam outras, diferentes daquelas que constam do pedido formulado pelo autor, o princípio não incide. O princípio só incide se, apesar de ter havido a requalificação jurídica dos fatos ou a eleição, pelo juiz, de norma jurídica diferente daquela invocada pelo autor, o pedido a ser concedido (ou negado), sobretudo sob o aspecto pragmático, continue a ser o mesmo. 138

Justamente porque o juiz pode decidir com base em normas e argumentos jurídicos diferentes dos alegados e usados pelas partes, é que, na apelação, podem recorrente e recorrido, levantar novas razões de direito para que seus pedidos sejam acolhidos desde que apoiadas nos fatos já descritos e adequadamente comprovados, porque, neste ponto, não pode haver inovação. 139

Porque nossos Tribunais Superiores são Tribunais de rejulgamento e não de cassação (art. 1.034), a eles também se aplica o iura novit curia. 140

4.4.2.3.Tipos de pedido

A regra geral é a de que o pedido seja certo e determinado (ou, pelo menos, determinável). Excepcionalmente, admite o nosso sistema que o pedido seja genérico, desde que haja parâmetros de determinabilidade.

Um pedido, por exemplo, no sentido de que se declare a nulidade de uma procuração por falsidade de assinatura e de todos os atos ou negócios jurídicos realizados em decorrência desta procuração, genericamente referidos, não pode ser atendido pela excessiva genericidade, nesta parte final, que, na verdade, corresponde a um segundo pedido.

As três hipóteses em que o sistema admite seja formulado pedido genérico estão alistadas nos incs. I, II e III, do § 1.º do art. 324, do CPC. Trata-se de ações universais, de ações em que se pleiteiam as consequências jurídicas de ato ou fato ilícito e as em que se busca condenação cuja extensão depende de ato a ser praticado pelo réu.

Afirmam os arts. 322 e 324 do CPC que o pedido deve ser certo e determinado. A rigor, “certo” é o pedido elaborado com exatidão acerca da tutela jurisdicional pleiteada. A ausência de precisão relativamente ao pedido acarreta a inépcia da petição inicial (art. 330, § 1.º, II, do CPC); “determinado”, é o pedido quando individualizado o bem da vida que será objeto da tutela jurisdicional; genérico, por fim, é o pedido realizado de modo abrangente, impreciso quanto aos seus limites objetivos ou subjetivos.

O pedido, assim, deve ser sempre determinado. Não se admite, por exemplo: (i) pedido de que o réu seja condenado “nas consequências previstas em lei”; (ii) pedido de que o réu seja condenado a pagar, “no mínimo”, uma determinada quantia; (iii) pedido de que o juiz atenda ao pedido tal como formulado ou “tome as medidas que julgar necessárias”. Não configuram violação a esta regra, dentre outras, as seguintes situações: (i) o pedido de condenação do réu à realização de uma das prestações convencionadas (art. 325 do CPC); (ii) a elaboração de dois pedidos, cumulados, a fim de que o juiz examine o segundo (subsidiário) em caso de rejeição do primeiro (principal). Nestes casos, não há pedido genérico, pois as opções possíveis encontram-se definidas.

Dispensa-se o autor da determinação da extensão do pedido sempre que, ante as circunstâncias do caso, esta providência for impossível ou muito difícil. Além dos casos dos incisos do art. 324, enquadra-se em semelhante situação a hipótese do art. 95 da Lei 8.078/1990, dentre outras.

Formulado pedido determinado, na sentença deverá constar o valor ou o objeto da condenação, que também deverá ser determinado (art. 491 do CPC). A jurisprudência tem admitido, no entanto, sentença que condene o réu ao pagamento de valor ou de objeto que deverá ser individuado em posterior processo de liquidação, nos casos em que o juiz, embora convencido quanto à ocorrência do ilícito, não tem condições de determinar o quantum da indenização. 141

Quando se tratar de relações jurídicas de trato sucessivo, a regra é a de que terão sido abrangidas pelo pedido as prestações vencidas e vincendas, ainda que não tenha sido formulado pedido expresso neste sentido (art. 323 do CPC).

O autor pode também, em consonância com o que dispõe o art. 327, optar por cumular pedidos contra um mesmo réu, desde que sejam compatíveis e que a cumulação de ambos no mesmo processo não afronte regras de competência estabelecidas em função da matéria e da função (competência absoluta).

Ex lege (art. 322, § 1.º, do CPC e Lei 6.899/1981), juros legais e correção monetária devem ser concedidos ao autor, ainda que não tenham sido pedidos expressamente.

O art. 322, § 1.º, do CPC, aliás, faz alusão também às verbas sucumbenciais e aos honorários advocatícios. Pedidos alternativos são os formulados quando o devedor pode cumprir de mais de um modo a obrigação e a escolha cabe a este, não ao autor.

Pedidos alternativos não se confundem em absoluto, com pedidos concorrentes, que, rigorosamente, do ponto de vista jurídico, são pedidos equivalentes que geram, um para o outro, litispendência e coisa julgada. O autor deve optar por um deles e intentar uma só ação. 142

Pedidos sucessivos há, quando a parte formula mais de um pedido, demonstrando, porém, preferência pelo primeiro, indo até o último, em ordem decrescente. A sequência de pedidos formulada pelo autor revela uma escala de valores. Pode falar-se, neste caso, em pedido principal ou subordinante e pedidos subordinados ou subsidiários. O juiz, entende-se tradicionalmente, acolhendo o primeiro, não precisa examinar os demais. 143 Esta espécie de cumulação é também chamada pela doutrina de cumulação eventual.

A terminologia empregada pela doutrina não é uniforme. Araken de Assis, por exemplo, diz que a cumulação sucessiva é aquela em que a análise do segundo depende da procedência do primeiro. Exemplo desta espécie de cumulação são as ações de investigação de paternidade e de petição de herança; de divórcio e alimentos; de resolução de contrato e de indenização etc. 144 O autor não identifica a cumulação sucessiva com a eventual, sendo expressões que se referem a situações diferentes, em seu sentir.

Segundo Arruda Alvim, que adota terminologia diversa, “quando há um pedido principal, e outro subsequente que só merecerá ser analisado no caso do não acolhimento do primeiro, fala-se em pedido subsidiário (art. 326 do CPC/2015). O CPC/1973 utilizava-se da nomenclatura de pedido ‘sucessivo’, porém a nova denominação nos parece mais adequada. Isto, porque caso o pedido principal seja julgado procedente, o outro resta prejudicado; aí o caráter de subsidiariedade”. 145

Entre as causas de pedir dessas ações (pois a cumulação de pedidos pode ser vista como cumulação de ações) existe conexão, diz Araken. 146

Aproximadamente esta é também a lição de José Rogério Cruz e Tucci: “Seja como for, incompatibilidade (no sentido de que os pedidos não podem ser ambos concedidos) não significa que possam ser cumulados, na espécie aqui examinada, pedidos absolutamente autônomos quanto à sua gênese fático-jurídica. Na verdade, deverá haver um elo de prejudicialidade entre os pedidos, uma vez que o provimento jurisdicional de procedência do primário fulmina (implicitamente) o interesse processual e, consequentemente, exaure a pretensão do autor em relação ao pedido subsidiário”. 147

Não há necessidade de o acórdão do Tribunal ser integrado pela decisão de todos os pedidos, principal e sucessivo, como se o órgão colegiado tivesse de dizer: se não tivéssemos acolhido o pedido principal (e o fizemos) acolheríamos o sucessivo, e assim por diante. Porém, o fato de ter havido pedidos sucessivos deve ser noticiado no acórdão, no relatório, para que os Tribunais Superiores, no caso de entenderem que o primeiro não poderia ter sido acolhido, possam examinar os demais. 148

O que é relevante frisar é que pedidos formulados em cumulação eventual, e esta expressão é muito utilizada na doutrina para designar pedidos sucessivos, subsidiários ou condicionais, são mesmo incompatíveis, não podem ambos ser deferidos. Interessantes as observações de Ricardo Luiz da Costa Tjäder: “A maior novidade em relação à espécie é em relação ao inc. I, pela não exigência de uma compatibilidade exclusivamente jurídica. Aqui poderá se considerar compatível, juridicamente, o que a lógica comum nos apresentaria como ilógico. Como bem observa Calmon de Passos, compatível é o que pode coexistir, o que é conciliável com outro ou outros, exigindo-se na espécie a compatibilidade jurídica (REsp 33.135-7, 3.ª T. do STJ, DJ 24.05.1993) e não a compatibilidade lógica, razão pela qual, tratando-se de cumulação alternativa por subsidiariedade, os pedidos podem ser opostos (CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Comentários ao Código de Processo Civil cit., 2004. vol. 3, n. 31.8.1, p. 234-235). Esta possibilidade exsurge da própria natureza do pedido eventual em que não são pedidas duas coisas, dois bens da vida, mas um ou outro, não se justificando, assim, a exigência de compatibilidade entre duas coisas que, automaticamente, se excluem (Foi admitida, por exemplo, cumulação (eventual) de ação anulatória de casamento com ação de separação pelos Tribunais de Justiça do Rio Grande do Sul ( ApCiv 590064358 ) e do Distrito Federal ( ApCiv 22.639 , DJU 05.12.1990).), pois, atendido o primeiro pedido, fica repudiado o segundo, que somente poderá ser acolhido se o repúdio ocorrer em relação ao primeiro”. 149

Na verdade, o primeiro pedido (o principal) é aquele pelo qual a parte tem preferência em relação aos outros. Portanto, o STJ ou o STF, ao apreciarem o pedido que não foi decidido pelo Tribunal de origem, (mas está noticiado no relatório) havendo pedidos sucessivos, não estará apreciando propriamente pedido que não foi objeto de decisão, já que o órgão a quo terá decidido o mais, e o Tribunal Superior examinará o menos. 150

Isso ocorre, pensamos, quando os pedidos são lastreados na mesma causa de pedir, ou nos mesmos fatos, qualificáveis de mais de um modo.

Assim, em nosso entender, tendo sido formulados pelo autor pedidos sucessivos (um principal e o (s) outro (s) subsidiário (s)) e tendo o tribunal acolhido o primeiro, deve apenas fazer constar no relatório que o outro pedido foi feito, embora não tenha sido apreciado.

No entanto, se a sentença acolheu o pedido principal e só o réu recorre (até porque, não havendo sucumbência “recíproca” ou parcial, só o réu mesmo poderia recorrer) e, entendendo o tribunal que o pedido principal deve ser tido como improcedente, pode, e, na verdade, deve o tribunal examinar o segundo pedido, dito subsidiário, havendo condições para que tal ocorra.

Várias são as razões que nos fizeram chegar a esta conclusão:

1.º) O art. 515, § 3.º do CPC/1973 representava tendência que o art. 1.013, § 3.º, I, do CPC só veio a confirmar. Havendo condições (preenchidos determinados pressupostos), deve o tribunal passar ao exame do mérito da causa, mesmo julgando apelação interposta de sentença que extinguiu o processo sem julgamento de mérito, tudo indica que, no caso sob exame, deva prevalecer a solução no sentido de que, rejeitado o pedido principal, que tinha sido acolhido pela sentença, deve o tribunal examinar o subsidiário.

É digna de nota a amplitude do efeito translativo ou da dimensão vertical do efeito devolutivo decorrente do art. 1.013, § 3.º, I, do CPC. 151 Com efeito, se o tribunal pode conhecer do mérito da causa mesmo que o juiz tenha proferido sentença terminativa, poderá, a fortiori, conhecer dos fundamentos levantados pelo autor ou pelo réu em primeiro grau, mesmo que a sentença não os tenha apreciado, expressamente. No caso de apelação parcial, contudo, vale a regra que limita a atividade do Tribunal do capítulo impugnado. Assim, se o primeiro pedido não foi julgado, porque havia (segundo o juízo a quo) vício que o impedia, e se desta decisão se recorreu, não pode o tribunal alterar a decisão do outro, que terá transitado em julgado.

2.º) Quando se trata de cumulação eventual, o autor descreve uma situação fática que, em determinados casos, mas não necessariamente, se qualificada de diferentes modos, poderia gerar dois pedidos, tendo ele, autor, preferência pelo acolhimento daquele formulado em primeiro lugar. Explicando, com um exemplo: uma situação pode ser descrita de forma tal, que seja entendida pelo juiz como erro essencial sobre a pessoa (que levaria à anulação do casamento – arts. 1.556 e 1.557 do CC/2002 ) ou como conduta desonrosa (art. 1.573, VI, do CC/2002 ) que levaria ao divórcio. Neste caso, são os mesmos fatos (embora, por vezes, diferentemente qualificados juridicamente) que levariam tanto a uma, quanto à outra consequência jurídica. Parece, portanto, difícil imaginar algo que o réu pudesse ter alegado se soubesse que o segundo pedido poderia ser examinado e não teria alegado senão o soubesse: nesta circunstância (que às vezes se sugere seja qualificada de uma ou de outra forma) não há ofensa ao princípio do contraditório, ao se permitir que o Tribunal examine o segundo pedido (subsidiário), quando entender não ser procedente o principal. 152

Assim, em nosso entender, corretos estão os acórdãos, que, apesar de antigos, merecem referência que julgaram os REsp 116.780/BA , rel. Min. Milton Luiz Pereira, e REsp 103.728/PB , rel. Min. Eduardo Ribeiro. 153

Nesses acórdãos, o STJ considerou ter havido omissão no acórdão proferido pelo Tribunal de origem, que se tinha impugnado pela via do recurso especial, em que tinha sido afastada a decisão (sentença) que acolheu o pedido principal, e, apesar disso, o Tribunal não analisou o pedido subsidiário. Em ambos os acórdãos a hipótese é a mesma.

Às vezes, os pedidos sucessivos são formulados com base exata e precisamente na mesma causa de pedir, vista sob o prisma fático e sob a ótica da qualificação jurídica também. 154 Ou seja, às vezes se trata exatamente da mesma causa de pedir. Foi o que ocorreu em dois outros acórdãos citados por Lionel Zaclis. 155 São o REsp 70.724/MG , rel. Min. Nilson Naves, e o AgRg no REsp 218.015/SP , rel. designado para o acórdão Min. Milton Luiz Pereira. No primeiro caso, tratava-se de ação promovida por uma empresa comercial contra um banco, pedindo-se anulação de um contrato de câmbio e, no caso de se entender pela impossibilidade de se acolher este pedido, pleiteava-se a condenação do réu a pagar à autora o resultado da aplicação do contravalor no mercado financeiro. No segundo caso, porque teria sido indevidamente recolhido o Finsocial, pleiteava-se ou a compensação do valor pago com o débito relativo à CSL (Contribuição Social sobre o Lucro) ou a repetição do indébito.

A nosso ver, a cumulação de demandas, que poderiam ter sido propostas separadamente, não é senão circunstancial, não devendo, pois, decorrer para as partes, contra as quais se formulam pedidos cumulados, e nem para as partes que os formulam, vantagens ou prejuízos substanciais.

Assim, se A formula pedido X em face de B, lastreado em duas causas de pedir autônomas (Y e H) que poderiam ter dado origem a duas ações distintas, pode-se dizer haver cumulação de pedidos, pois o pedido X, com embasamento na causa de pedir Y é diferente do pedido X, baseado na causa de pedir H, já que as causas de pedir qualificam o pedido. 156

Portanto nem as partes, nem o juiz, podem ter alguma espécie de vantagem ou prejuízo em virtude desta situação. Nada mais há, em casos assim, do que a concretização do princípio da economia processual, de natureza eminentemente pública. Assim, se o juiz, tendo sido ajuizadas duas ações, teria, evidentemente, que analisar ambas as causas de pedir, não pode ser pura e simplesmente dispensado deste dever, só porque houve cumulação. Fossem formulados em procedimentos distintos, seriam também ações distintas, embora conexas, e teriam como regra de ser julgadas em conjunto, pois que distribuídas por prevenção. Acaso estaria o juiz dispensado de analisar uma das causas de pedir porque as ações foram reunidas? A resposta é obviamente negativa. A outra ação não pode ficar “prejudicada”. O juiz não pode deixar de se manifestar sobre todas as causas de pedir trazidas pela parte, sob pena de proferir uma decisão incompleta.

Perfeitamente aplicável aqui raciocínio desenvolvido por Barbosa Moreira que, ao tratar da ação rescisória e dos embargos infringentes, explica com clareza que nessa hipótese, de ter o pedido mais de um fundamento, devem-se computar em separado os votos dos julgadores, em relação a cada uma das causae petendi, para fins de configurar-se a divergência apta a ensejar embargos infringentes, tudo isto à luz do CPC de 1973, antes da reforma de 2001.

“Embargos infringentes só cabem contra acórdãos proferidos por votação não unânime. Se o órgão a quo se compunha de três membros, um há de ter discrepado dos outros dois; se se compunha de maior número, continua a ser pressuposto suficiente que um único dentre os votantes haja dissentido dos demais.

Apura-se o desacordo pela conclusão do pronunciamento de cada votante, não pelas razões que invoque para fundamentá-lo: a desigualdade de fundamentação não é bastante para tornar embargável o acórdão. Por exemplo: no julgamento de ação de cobrança, em grau de apelação, um dos magistrados rejeita o pedido por entender que não ficara provado o fato constitutivo do suposto crédito, enquanto os outros o rejeitam por entenderem que ficara provado algum fato extintivo; não ocorre divergência que enseje a interposição de embargos, pois todos, ao contrário do juízo a quo, deram pela improcedência do pedido e votaram no sentido de reformar-se a sentença. Aliás, o eventual prevalecimento do voto isolado em nada aproveitaria ao autor, a quem portanto falece, em última análise, interesse em embargar.

Equipara-se a essa hipótese de ter o próprio pedido mais de um fundamento, ou seja, de haver o autor cumulado ações conexas, com o mesmo objeto e diversas causas de pedir. Então, têm-se de computar em separado os votos dos julgadores, em relação a cada uma das causae petendi; e, havendo dissídio no concernente a qualquer delas, o acórdão será embargável.

Observe-se, porém, quanto à ação rescisória, que, no caso de acolher-se o pedido de rescisão, bastará a ocorrência de unanimidade quanto a uma das causae petendi para excluir a embargabilidade pelo réu vencido. Com efeito: o seu recurso apenas poderia versar sobre os outros fundamentos, ex hypothesi reconhecidos por simples maioria; mas, ainda que ele tivesse razão no tocante a esses, a decisão permaneceria de pé, com base no unanimemente aceito. O julgamento dos embargos nenhuma utilidade prática teria para o réu. Falta-lhe, por conseguinte, interesse em embargar o acórdão.

Para a configuração do desacordo, basta que qualquer dos membros do órgão julgador emita voto diferente dos outros; não é necessário que vote em sentido oposto. A divergência pode verificar-se em qualquer dos pontos sobre que se haja de decidir no julgamento (de meritis) da apelação ou da rescisória, quer se trate do capítulo principal, quer de capítulo acessório.

Se pela dispersão dos votos, nenhuma das soluções alvitradas reúne a maioria, e o resultado do julgamento se vem a apurar mediante a aplicação de qualquer dos critérios usuais, dão ensejo a embargos infringentes os votos que, num sentido ou noutro, diferiam da solução prevalecente. Por exemplo: no julgamento da apelação, reformando-se a sentença, que declara improcedente o pedido, o primeiro votante fixava em 50 a condenação, o segundo em 30 e o terceiro em 10. Adotada a solução intermediária, ante a impossibilidade de conciliação, o acórdão é embargável assim pelo autor, como pelo réu. Não colheria a objeção de que ‘não se estabeleceu, afinal, qualquer divergência’: a utilização mesma do critério especial de apuração do resultado é a melhor prova de que subsistiu, até o fim, o dissídio; não se confunde a hipótese com a que ocorreria se o primeiro e o terceiro votantes reconsiderassem seus votos, para aderir ao do segundo.

Nenhuma relevância tinha, no sistema anterior à Lei 10.352, de 26.12.2001, a desconformidade entre o acórdão proferido na apelação e a sentença apelada. O confronto que se havia de fazer era exclusivamente entre os votos emitidos no tribunal. Agora, é preciso que a sentença haja sido reformada: voltou-se a adotar o critério de exclusão dos embargos nos casos de ‘dupla conformidade’”. 157

Do trecho anteriormente transcrito, percebe-se com clareza a opinião acertada do autor, no sentido de que cada uma das causas de pedir há de ser objeto de decisão.

Portanto, o poder-dever de examinar todas as causas de pedir existe, em princípio, e só fica afastado em decorrência do disposto no art. 1.013 do CPC, quando se tratar de sentença, e não de acórdão. 158

Trataremos, com mais vagar, deste tema, no item (4.4.3).

4.4.2.4.Os negócios jurídicos processuais

Os negócios jurídicos processuais não são propriamente novidade no direito processual civil brasileiro. O CPC/73 já previa, por exemplo, a hipóteses de suspensão convencional do processo (art. 265, II, do CPC/73, repetido no art. 313, II, do CPC), a possibilidade de cláusula de eleição de foro, pactuada em contratos firmados entre as partes (art. 111 do CPC/73 e art. 63 do CPC) e de convenção acerca da distribuição do ônus da prova (respeitados os limites impostos pelo art. 333, parágrafo único, do CPC/73, e pelo art. 373, §§ 3.º e 4.º, do CPC).

Inova o CPC de 2015 ao encampar expressamente essa figura e ampliar a abrangência desses negócios, que, nos termos do caput, do art. 190, podem envolver ônus, poderes, faculdades e deveres processuais das partes e mudanças no procedimento, quando o processo versar sobre direitos que admitam a autocomposição. São os chamados negócios jurídicos processuais comuns 159 , que independem de homologação judicial.

Assim, o intuito do CPC é prestigiar a autorregulação acerca de aspectos do procedimento judicial, quando o objeto do processo puder ser objeto de autocomposição, proporcionando maior efetividade quanto à proteção do direito material discutido.

À primeira vista, causa estranheza o legislador ter disciplinado a possibilidade de as partes negociarem deveres processuais. Parece-nos que as convenções processuais não podem ter por objeto a redução da dimensão ou extinção de qualquer dever processual, sob pena de ser ilício o objeto do negócio jurídico processual. Leia-se, deveres das partes, já que os deveres e poderes do juiz não podem ser objeto de negócio jurídico processual. As matérias de ordem pública ou de caráter preponderante público extrapolam os limites daquilo sobre o que as partes podem dispor e, portanto, convencionar. As partes apenas podem convencionar a respeito da intensificação ou criação de novos deveres processuais.

Importa fazer-se a distinção entre os direitos indisponíveis que admitem a autocomposição e, portanto, podem ser objeto de negócios jurídicos processuais, dos direitos disponíveis. Os primeiros correspondem a uma categoria mais ampla, sendo possível a realização de negócios jurídicos processuais mesmo quando o direito envolvido for indisponível, como o direito a alimentos, por exemplo. A ideia de indisponibilidade, portanto, não deve guardar relação direta com a possibilidade de realização de convenções processuais.

Embora a lei dispense de homologação os negócios processuais previstos no art. 190, estes sujeitam-se ao regime das invalidades. Isso significa que o juiz poderá controlar a validade dessas convenções, de ofício ou a requerimento, e afastar sua aplicação nos casos de nulidade ou inserção abusiva em contratos de adesão ou em situações de manifesta vulnerabilidade de uma das partes (v. parágrafo único, do art. 190, do CPC). 160

Não há como negar que o regime das nulidades civis se aplica aos negócios jurídicos processuais: são contratos.

Nesse sentido Arruda Alvim ensina que “é necessário observar, ainda, se as partes manifestaram sua vontade de forma, efetivamente, livre e consciente. Caso contrário, verificado algum vício do consentimento, como aqueles previsto pelo Código Civil (arts. 138 a 157), é possível a invalidação do acordo (...)”. 161

No entanto, nos parece que o regime das nulidades civis não é suficiente para resolver de forma adequada os problemas emergentes dos vícios dos negócios jurídicos processuais, já que estes, embora tenham natureza contratual, são realizados num ambiente de direito público. 162

Merece especial atenção, a alusão feita no art. 190 do CPC, à necessidade de que sejam tais negócios celebrados por pessoas plenamente capazes. Tal previsão conduz à indagação sobre as consequências de acordo processual celebrado por incapaz, regulamente representado ou assistido. Parece-nos ponderável o raciocínio de que a disposição do art. 190 do CPC/15 estabelece hipótese de nulidade processual que deve ser decretada de ofício pelo juiz, e não deve sê-lo se não houver prejuízo, sendo este princípio tipicamente processual (de direito público).

Discute-se a respeito da possibilidade de que os negócios jurídicos processuais disponham sobre os meios de prova a serem admitidos no processo de conhecimento, limitando a instrução processual de forma negativa (excluindo, por exemplo, a produção da prova testemunhal), ou positiva (prevendo, por exemplo, que a controvérsia somente poderia ser resolvida a partir de determinada prova pericial). Como já dissemos acima, ao contrário dos negócios jurídicos materiais, o negócio jurídico processual reserva para si uma característica que lhe deve nortear a existência e a interpretação de suas disposições, que é ter por objeto relação jurídica de direito público, voltada não só à resolução do conflito entre as partes, mas a fazer prevalecer a ordem jurídica e promover a pacificação social. Justamente por isso, sustentamos que não se devem admitir negócios processuais relacionados aos deveres processuais, no sentido de exclui-los. Esse mesmo fundamento nos leva a afirmar que também os poderes instrutórios do juiz estão fora do âmbito de disponibilidade das partes. Aspectos como a escolha do perito, a dispensa de assistentes técnicos, a definição de quem arcará com os custos da prova técnica podem ser ajustados entre os demandados. Mas será ineficaz em relação ao juiz, cláusula de negócio jurídico processual que, por exemplo, proíba a sua iniciativa probatória. Humberto Theodoro Júnior compartilha desse entendimento, asseverando que é “evidente que a possibilidade de as partes convencionarem sobre ônus, deveres e faculdades deve limitar-se aos seus poderes processuais, sobre os quais têm disponibilidade, jamais podendo atingir aqueles conferidos ao juiz. Assim, não é dado às partes, por exemplo, vetar a iniciativa de prova do juiz, ou o controle dos pressupostos processuais e condições da ação, e nem qualquer outra atribuição que envolva matéria de ordem pública inerente à função judicante”. 163 O tempo e a experiência é que definirão a orientação que irá prevalecer.

Portanto, e aqui se trata apenas de primeiras reflexões a respeito do tema, o negócio jurídico processual, porque é contrato, submete-se ao regime de nulidades do direito civil. Mas é contrato cujo objeto é especial, o que nos faz tender a sustentar que o regime das nulidades civis, sozinho, não resolve todos os problemas, pois não abrange o viés público que emana do objeto destes negócios jurídicos.

4.4.2.4.1.Calendário para a prática de atos processuais

O art. 191, por sua vez, prevê uma segunda categoria de negócio jurídico processual: a possibilidade de o juiz e as partes, de comum acordo, fixarem calendário para a prática de atos processuais. E aqui, sublinhe-se, é imprescindível a homologação do juiz para que tenha validade, vincule as partes e ao próprio juiz.

Esse artigo deve ser compreendido à luz da necessidade de observância da ordem cronológica de conclusão, prevista no art. 12 do CPC. Uma vez fixado o calendário, partes e juízo ficam vinculados a ele, de maneira que qualquer alteração só poderá ser feita se demonstrada e comprovada justa causa. 164 E o § 2.º, do art. 191, dispõe que as partes estão dispensadas de intimação para a prática de atos processuais ou para a realização de audiência, quando as datas tiverem sido designadas no calendário.

A audiência de saneamento e organização do processo (art. 357, § 3.º) é o momento oportuno para a realização dos negócios jurídicos previstos nos arts. 190 e 191 do CPC.

4.4.2.4.2.Delimitação consensual das questões de fato e de direito

O CPC traz, ainda, uma terceira categoria de negócio jurídico processual, que é a que mais interessa para o tema central deste estudo. O § 2.º, do art. 357 permite às partes que entrem em acordo e apresentem ao juiz, para homologação, petição em que fixam os pontos de fato e de direito relevantes para a demanda.

Não se trata de uma mera homologação. Esta deve ser precedida de um juízo de valor, por parte do magistrado, a respeito do conteúdo do acordo. Não fosse assim, indevidamente afastado estaria o princípio do iura novit curia.

Portanto, o juiz poderá não homologar essa proposta quando entender, com base no seu convencimento motivado, por exemplo, que existem outros pontos de fato que devem ser objeto de prova; ou, em relação às questões de direito, que há aspectos na qualificação jurídica, além daqueles indicados pelas partes, que precisam ser enfrentados. 165

Mas, principalmente, no que diz respeito às questões de direito, o juiz pode perceber que o tema tem potencial de levar à formação de precedente, e, portanto, merece uma análise mais aprofundada e completa, sob perspectivas que não integram o acordo celebrado entre as partes. 166

Quando homologada, essa delimitação consensual vincula as partes e o juiz, naquilo que não disser respeito às questões de ordem pública. Contudo, mesmo que não haja homologação, a pactuação das partes não deve ser completamente desconsiderada pelo juiz, pois pode auxiliá-lo na decisão de saneamento e organização.

A ação anulatória é o instrumento adequado para impugnar os atos de disposição de direitos realizados pelas partes e homologados pelo juiz (art. 966, § 4.º do CPC).

Como já dissemos com mais vagar no item anterior, o princípio do iura novit curia permite que o juiz aprecie a demanda com base em fundamentos jurídicos diferentes daqueles apresentados pelas partes. Não há, também, a adstrição do juiz ao nomen juris da ação. Também poderá, durante o trâmite processual, acrescentar novos fundamentos jurídicos à argumentação, tendo em vista que isso, por si só, não altera a causa de pedir.

4.4.3.A dimensão do dever de motivar, relacionada especialmente aos recursos cabíveis – Sentença suficientemente fundamentada e sentença completa – Omissão do juiz, quanto à fundamentação

Quando o pronunciamento judicial, que se abstém de decidir o mérito de embargos de declaração, sob o argumento de que o Judiciário não precisaria manifestar-se sobre todas as questões postas à sua apreciação, é legítimo?

Afinal, sobre o que o órgão jurisdicional precisa/deve manifestar-se?

Pretende-se, aqui, identificar o que seria a omissão, no contexto da fundamentação da sentença, que o Poder Judiciário tem o dever de suprir por meio dos embargos de declaração.

O CPC, art. 489, § 1.º cria uma série de condições para que se considere fundamentada a decisão judicial. O Código prevê um padrão mínimo de qualidade, sem o qual a decisão judicial será considerada não fundamentada. O art. 1.022, parágrafo único, I, prevê, separadamente, um tipo específico de omissão. No inciso II, repisa o que já está claro: qualquer das condutas previstas no art. 489, § 1.º configuram omissão.

Mas não é exatamente disso que tratamos aqui. Da motivação/fundamentação se tratará, de forma mais ampla, no item 4.4.6. Aqui, vamos abordar um só aspecto, ligado a determinados critérios.

Evidentemente, não basta afirmar-se que há omissão quando o Judiciário deixa de apreciar ponto ou questão a respeito de que não poderia ter deixado de manifestar-se, se não se sabe exatamente quais pontos ou questões devem necessariamente ser objeto de manifestação do Juiz (ou do Tribunal). Está-se aqui, é claro, diante de uma petição de princípio. Dá-se “por sabido” exatamente “o que se quer saber”. Diz-se: “há omissão quando o juiz deixa de se manifestar sobre aquilo que ele não poderia deixar de manifestar-se”. Mas (...) o que é aquilo sobre o que o juiz não pode deixar de se manifestar? É exatamente o que se quer saber.

Os padrões para que se considere adequadamente fundamentada uma sentença proferida por juízo de primeiro grau não são os mesmos que servem como parâmetro para se aferir estar ou não adequadamente fundamentada uma decisão proferida por órgão de segundo grau de jurisdição, (art. 489, § 1.º), apesar de este dispositivo não fazer esta diferença.

Essa distinção foi notada por Joaquim Felipe Spadoni: “Assim, naquilo que diz respeito às decisões proferidas em primeiro grau, interlocutórias ou sentenças, realmente não é necessário que o magistrado se manifeste expressamente sobre todas as questões fáticas e jurídicas suscitadas pelas partes em defesa de suas pretensões. Isto porque os recursos cabíveis da decisão interlocutória e da sentença, meios de controle da decisão, são o agravo e a apelação, que possuem efeito devolutivo amplo. (...). Já no que se refere aos julgamentos em segundo grau de jurisdição, todas as questões fáticas e jurídicas suscitadas pelas partes e cuja apreciação explícita no acórdão se revela necessária para um adequado manejo do recurso especial ou extraordinário eventualmente cabível, se apresentam como questões relevantes e de obrigatória apreciação pelo tribunal. (...). Isto porque estes recursos são de estrito direito, possuem efeito devolutivo restrito à questão federal ou constitucional, estabelecendo a Constituição Federal a necessidade de que estas tenham sido decididas pelas instâncias ordinárias, para que os Tribunais Superiores possam exercer o controle de legalidade ou constitucionalidade mediante o conhecimento dos recursos excepcionais”. 167

Há, portanto, elementos que devem constar de uma sentença – em princípio não sujeita a recurso especial ou extraordinário, salvo excepcionalmente neste último caso. 168 Mas, se não constarem, não gerarão prejuízo significativo às partes, porque: (i) a apelação tem efeito devolutivo amplo, bem como o agravo; (ii) este vício pode ser corrigido pelo tribunal de 2.º grau. Devem, entretanto, inexoravelmente, constar do acórdão.

Na verdade, rigorosamente, uma decisão pode estar suficientemente fundamentada para fins de interposição de apelação ou de agravo, embora esta mesma decisão possa ser considerada incompleta, quando se pensa que está sujeita apenas aos recursos excepcionais.

Poder-se-ia supor que o art. 1.034, parágrafo único, tivesse alterado substancialmente a situação. Veja-se o que diz o art. 1.034, parágrafo único. 169 Suponha-se, por exemplo, que pedido lastreado em duas causas de pedir, que poderiam ter gerado duas ações diferentes, seja julgado procedente, tendo o magistrado acolhido a primeira causa de pedir. A decisão se considera suficientemente fundamentada, se dela constar a análise e o acolhimento da primeira causa de pedir, que serviu de base lógica à conclusão da sentença, não sendo necessária a análise da segunda causa de pedir. A razão jurídica principal em virtude da qual não existe esta necessidade é a amplitude do efeito devolutivo da apelação, que permite tradicionalmente ao Tribunal examinar, independentemente de ter havido impugnação das partes, a outra causa de pedir e, eventualmente, até manter a procedência do pedido, rechaçando a causa de pedir eleita como fundamento pelo magistrado a quo e acolhendo aquela sobre a qual este nem se havia manifestado. Ademais, este vício pode ser corrigido no Tribunal de 2.ª instância (art. 1.013, § 3.º, IV).

O mesmo não se dá, se, por exemplo, no caso de o Tribunal resolver pura e simplesmente confirmar a sentença, ou seja, manter a procedência do pedido, pela mesma causa de pedir eleita como fundamento da decisão pela sentença. Mesmo assim, terá o Tribunal de analisar – seja para acolhê-la ou rechaçá-la – a causa de pedir desprezada (não analisada) pelo juízo a quo, cuja análise, àquela altura, ou seja, no momento da prolação da sentença, era desnecessária.

Teria de fazê-la constar pelo menos do relatório, mas o correto é que a decida (princípio da eventualidade para os tribunais). O art. 1.034, parágrafo único, permite que a outra causa de pedir seja encaminhada e decidida pela instância superior, mas, como se sabe, as instâncias superiores não podem reexaminar autos e provas.

Esta necessidade decorre de que, se assim não fosse, juridicamente teria prejuízo o recorrido, se o STJ, ao julgar o recurso interposto pelo réu sucumbente, desacolhesse o pedido, enquanto baseado na causa de pedir n. 1, pois poderia, se no acórdão se tivesse dela tratado, eventualmente acolher a pretensão com base na causa de pedir n. 2. Sabe-se, todavia, que o STJ, assim como o STF, segundo entendimento que prevalece, não conhece daquilo que não tenha sido efetivamente decidido no acórdão, embora possa fazê-lo, na fase de rejulgamento, o que fica claro no CPC, art. 1.034 e seu parágrafo único.

Logo, parece inexorável concluir-se que a decisão do Tribunal, sujeita a recursos excepcionais, tenha que ser completa, para efeito de não gerar prejuízo às partes, normalmente ao próprio vitorioso.

O art. 1.034, parágrafo único abre uma brecha para que seja alterada essa situação, mas tal dispositivo é, de rigor, apenas uma permissão, que pode não ser aproveitada, em função das circunstâncias do caso concreto.

É importante que se observe que, mesmo à luz do Código de Processo Civil de 1973, já havia posição doutrinária, segundo a qual se entendia que o STJ e o STF podiam examinar a outra causa de pedir ou o outro fundamento da defesa, mesmo que não tivessem sido objeto do acórdão recorrido. Este exame ocorreria no momento do rejulgamento. 170

Esse é o sentido que deve, segundo alguns, ser extraído da Súmula 456 do STF que se aplica inteiramente ao STJ. (v. mais aprofundadamente, subitem 4.4.5.3.2).

Entendemos, assim, que os tribunais de 2.º grau têm uma tarefa mais abrangente no que diz respeito à fundamentação de seus acórdãos.

O dever de motivar as decisões deve ser visto de forma diferenciada, quando se pensa em decisões sujeitas a recursos de estrito direito, normalmente acórdãos.

O mesmo não se pode dizer das sentenças, pois o juiz está praticamente dispensado de analisar as demais causas de pedir x e y se acolheu o pedido pela causa de pedir z; e os demais fundamentos da defesa b e c, se julgou improcedente o pedido acolhendo o primeiro deles.

A própria lei, todavia, sugere que se faça esta diferença, no art. 1.013, § 2.º: tal dispositivo admite que o juiz acolha exclusivamente um dos fundamentos da defesa ou do pedido sem analisar os demais, que serão devolvidos automaticamente.

Há diversas decisões, na jurisprudência, em que podem ser percebidas as consequências das implicações de decisões de 2.º grau que, segundo pensamos, são incompletas, pois não apreciam todas as causas de pedir nem todos os fundamentos da defesa. A solução para essas hipóteses é a remessa dos autos ao juízo a quo, para que este decida a outra causa de pedir, 171 já que o rejulgamento (art. 1.034) é feito, normalmente, com base do que consta do próprio acórdão.

Na verdade, essa necessidade ainda pode haver, apesar do art. 1.034, parágrafo único. Esse dispositivo abre uma brecha, permite aos Tribunais Superiores o exame das demais causas de pedir e dos outros fundamentos da defesa. Mas, pode ocorrer que, para que haja redecisão com base nesses outros elementos, surja a necessidade de reexame dos fatos.

Por isso, apesar do art. 1.034 e seu parágrafo único, a boa técnica recomenda que o tribunal a quo se manifeste sobre todas as causas de pedir e sobre todos os fundamentos da defesa. Assim, fica facilitada a aplicação do art. 1.034 e seu parágrafo único. 172

Pode ocorrer, por exemplo, que uma mesma causa tenha fundamento constitucional e infraconstitucional (v.g., incidência de norma constitucional e de norma infraconstitucional que digam respeito ao pagamento de vantagens a funcionários públicos). Pode ocorrer que a apelação, neste caso, seja acolhida com base, apenas, no fundamento constitucional, desprezando-se as razões relacionadas à disposição infraconstitucional em razão de o primeiro fundamento, supostamente, ser suficiente.

Nesse caso, para que sejam cabíveis os recursos extraordinário e especial, será imprescindível a menção expressa à questão constitucional e à questão federal no acórdão recorrido. Por tal razão, aquele que pretenda valer-se de recurso especial, deverá manejar o recurso de embargos de declaração, para que também a questão relacionada à interpretação da lei federal seja analisada. Caso contrário, não se admitirá recurso especial, em razão de os fundamentos infraconstitucionais não terem sido examinados, pelo acórdão recorrido.

A partir de uma visão tradicional, a nosso ver equivocada, não se estaria propriamente diante de omissão, pois o fundamento jurídico adotado pelo acórdão recorrido seria suficiente e, portanto, os embargos de declaração deveriam ser rejeitados.

Contudo, em casos como o ora indicado, poder-se-ia dizer que a omissão quanto ao outro fundamento impediria que a parte interpusesse recurso especial, quanto a esta questão, em razão da ausência de prequestionamento. Não estamos de acordo, principalmente em face do que agora prevê o art. 1.034, parágrafo único.

Não deve causar surpresa a afirmação no sentido de que o Tribunal tem de apreciar todas as causas de pedir autônomas, quando julga procedente o pedido; ou todos os fundamentos da defesa, quando julga improcedente o pedido.

Afinal, não é demais repetir, quando a parte propõe ações conexas, formulando o mesmo pedido, com base em diferentes causas de pedir, e estas são reunidas, para serem julgadas em conjunto, o juiz não pode deixar de decidir ambas as causas de pedir, pois deve decidir ambas as ações. A parte não pode ser prejudicada por ter cumulado ações: portanto, um pedido lastreado em duas causas de pedir autônomas há de ser analisado em relação a ambas.

Até porque, é antiga a lição no sentido de que a procedência ou a improcedência de um pedido, no tribunal, há de ser aferida em função dos votos relativos a cada causa de pedir, SEPARADAMENTE. Logo, todas devem ser objeto de decisão.

Por isso, pensamos que em razão do nexo de instrumentalidade existente entre os embargos de declaração e o recurso especial, a omissão suprível através de embargos deverá ser considerada também para um dos fins a que se destina a fundamentação, qual seja, viabilizar o julgamento do recurso especial pelo STJ.

A regra do art. 1.025 do CPC, certamente contribui para maior agilidade e eficiência do processo. É mais um sinal de que o legislador de 2015 quis tornar o processo mais simples, fazendo o “andar para frente” (processo), sem dar marcha à ré. Essa nova regra que torna dispensável o retorno do processo à instância a quo, quando houver embargos de declaração, não admitidos ou rejeitados no mérito, se: (i) teria sido, segundo o Tribunal ad quem, caso de os embargos serem admitidos e providos; (ii) os elementos que deveriam, segundo o embargante, constar da decisão, eram mesmo necessários para a configuração da questão federal ou da questão constitucional (prequestionamento); (iii) for possível a correção do erro, da contradição ou da obscuridade. 173

É conveniente observar-se que à parte cabe, no recurso especial, apontar a ofensa ao art. 1.022 (por não recebimento indevido dos embargos de declaração) e pedir a aplicação do art. 1.025. 174

Sabe-se da resistência que os Tribunais por vezes demonstram em relação aos embargos de declaração. À luz do sistema recursal do Código de Processo Civil de 1973, ocorria com frequência que a primeira ofensa à lei ensejadora de recurso especial fosse justamente a não supressão da omissão por embargos de declaração no Tribunal a quo. Em seguida, no próprio recurso especial, faz-se o outro pedido: aponta-se a ilegalidade da decisão de mérito proferida pelo 2.º grau de jurisdição, que às vezes mal pode ser percebida justamente por causa da omissão antes apontada pelo recorrente nos embargos de declaração. Era comum que o STJ determinasse a volta dos autos ao Tribunal a quo, para que este suprisse a lacuna e, então, a parte interpunha outro recurso especial, agora reiterando o pedido de correção da ilegalidade da decisão de mérito. 175

Ainda deve ser assim, como se observou há pouco. O recorrente deve alegar ofensa ao art. 1.022, pois a decisão com base no art. 1.025 não é inexorável: a lei criou apenas uma possibilidade, que há de ser avaliada em função do caso concreto.

O STF sempre tendeu a decidir em sentido diverso, considerando suficiente a iniciativa da parte em interpor o recurso de embargos de declaração, embora recentemente haja decisões em sentido contrário. 176

Na verdade, o dispositivo diz respeito principalmente à hipótese de omissão, embora se possam configurar hipóteses em que seja possível ao Tribunal Superior ter por “corrigida” a contradição ou a obscuridade, sem determinar a volta dos autos.

Apesar do tom categórico e imperativo do dispositivo: “consideram-se incluídos”, é evidente, como se observou antes, que se trata apenas de uma possibilidade. O órgão ad quem age como se estivesse dando provimento aos embargos, considerando que o embargante de declaração tem direito àquilo que pediu.

Então, por exemplo, no acórdão de 2.º grau não há menção à questão de ser caso de litisconsórcio necessário: as partes discutiram sobre este ponto, mas no acórdão, o Tribunal decidiu o mérito, sem tocar na questão. Nos embargos, pleiteia-se que o Tribunal se manifeste expressamente sobre não ter determinado a citação daquele que, segundo o recorrente, seria litisconsorte necessário, porque considerou que o litisconsorte seria facultativo. Embargos rejeitados, tem o Tribunal ad quem plenas condições de julgar o recurso especial aplicando o dispositivo ora comentado. Mas nem sempre isso acontece.

A regra vale também para matéria fática: o art. 1.025 menciona elementos. Sabe-se que os recursos excepcionais também se prestam à correção da subsunção, ou seja, da adequação da solução jurídica encontrada à situação fática retratada no processo. Os Tribunais Superiores não reveem provas: mas reveem fatos, na medida em que estejam descritos no acórdão impugnado. 177

O encaixe equivocado dos fatos no quadro normativo leva a uma solução equivocada, e isto pode ser corrigido pelos recursos excepcionais, porque se trata de quaestio iuris.

Não se nega que o encaixe dos fatos sob a norma seja, em si mesmo, matéria essencialmente jurídica e que, se este processo de qualificação se dá de modo equivocado, tudo o que se lhe segue equivocado será. Em outros termos, se a função do recurso especial e do recurso extraordinário é fundamentalmente a de flagrar e a de corrigir, respectivamente, ilegalidades e inconstitucionalidades, todos os casos em que os fatos foram qualificados erradamente, tendo-se lhes aplicado norma diferente daquela que, na verdade, deveria ser aplicada, deveriam ser reavaliados pelos tribunais superiores no bojo desses recursos.

Com efeito, a verificação quanto à correção da aplicação da lei não pode ser avaliada, se se desconhecem os fatos sobre os quais foi aplicada. Ocorre, todavia, que o conhecimento dos fatos sobre os quais versa a solução normativa encontrada na decisão pode se dar de duas maneiras. Ou se conhece dos fatos por meio da descrição que deles há na própria decisão ou por meio da análise das provas que constam dos autos. 178

Quando se faz a correção da decisão impugnada por meio de um recurso de apelação, em que se alega teria o julgador de primeiro grau aplicado equivocadamente a norma aos fatos, porque não teriam ocorrido estes como foram narrados na decisão ou porque foram outros os fatos que ocorreram, nada obsta que o tribunal de 2.º grau, desconsiderando a descrição constante da decisão impugnada, reexamine aprofundada e demoradamente as provas constantes dos autos e, no sentido mais pleno da expressão, redecide a lide (reexaminando as provas, rejulgando).

Quando se trata de provocar uma decisão do Poder Judiciário por meio de recurso especial e recurso extraordinário, a ilegalidade ou a inconstitucionalidade consistente na solução normativa ter sido “escolhida” equivocadamente só pode ser flagrada se confrontarem os fatos tais quais descritos na decisão, sob foco, com a solução normativa que se deu àqueles fatos naquela mesma decisão. Essa é a regra geral, com algumas peculiaridades (e que sofreu algumas “variações” de significado ao longo da história do nosso direito), de que adiante se tratará. 179

A questão será de fato, para efeito de cabimento de recurso especial e extraordinário, se, para que se redecida a matéria, houver necessidade de se reexaminarem provas, ou seja, de se reavaliar como os fatos teriam ocorrido. É o que consta das Súmulas 279 do STF, e 7 do STJ, cujo teor é idêntico: “Nos recursos especial e extraordinário, não se reexaminam provas”.

Há questões de direito (= pontos problemáticos a serem resolvidos, sobre os quais deve recair a atenção do tribunal) que se confundem com a própria subsunção. As famílias constituídas apenas por irmãos (chamada pela doutrina de família anaparental) 180 podem ser consideradas (=qualificadas como) entidades familiares, para efeito de incidência da Lei 8.009/1990, que dispõe sobre a proteção do bem de família? Há ou não “o encaixe daqueles fatos (a respeito dos quais não há dúvidas) sob aquela lei”? Trata-se, em princípio de uma questão de direito. É uma questão de interpretação: o termo entidade familiar (art. 1.º da Lei 8.009/1990) abrange também a família formada por irmãos?

Embora a reavaliação da subsunção seja, em si mesma, uma questão de direito, quando, para reavaliar o seu erro ou o seu acerto, precisa o tribunal obter, examinar e valorar dados que não constam expressamente da decisão proferida pelo órgão a quo, mas dos autos, diz-se que, “tecnicamente”, se está diante de uma questão de fato.

Por isso é que se pode, por meio dos embargos de declaração, pleitear que se complete a descrição do quadro fático que ficou comprovado nos autos, para fins de reavaliação da correção da decisão, no que diz respeito à qualificação dos fatos e à conclusão jurídica a que se chegou. Pedindo o embargante que se incluam fatos 1, 2 e 3, e respondendo o Tribunal a quo que a menção a estes fatos não é necessária para se avaliar o acerto da decisão, pode o Tribunal Superior considerar incluídos no acórdão os fatos 1, 2 e 3.

Não completada a descrição fática pelo Tribunal a quo, para que possa, por exemplo, avaliar sua correção, tratando-se de fatos sobre os quais não há divergências, pode ser resolvida a situação à luz do art. 1.025.

Então, e ao contrário do que se costuma afirmar, uma das funções dos tribunais de 2.º grau é mesmo a de preparar o processo para o recurso excepcional. A dimensão de seu dever de fundamentar liga-se também à estreiteza do efeito devolutivo do recurso subsequente, em certa medida mantida pelo art. 1.034, parágrafo único, que, segundo pensamos, não autoriza reexame de provas.

Nesse sentido, o STJ já decidiu, a nosso ver, acertadamente, que, tendo-se, o acórdão do órgão a quo manifestado apenas sobre um dos fundamentos (constitucional ou infraconstitucional), omitindo-se sobre o outro, “correta é a irresignação do embargante quando o Tribunal a quo deixa de apreciar a questão invocada, impossibilitando seu exame por esta Corte. Havendo omissão, esta deve ser corrigida, pois os embargos declaratórios integralizam o julgado de mérito”.

Nesse caso, “incumbe ao órgão judicial pronunciar-se sobre todos os pontos, de fato e de direito, relevantes para o deslinde da causa, sendo-lhe vedado discriminar qualquer deles, optando por manifestar-se a respeito de alguns e quedando-se silente acerca de outros”. 181 Nos casos citados, determinou-se a remessa dos autos ao Tribunal local, para que se pronunciasse sobre a matéria omitida.

Verifica-se, portanto, que a omissão do acórdão recorrido a respeito de questões que ensejem a interposição de recursos extraordinário ou especial era, sob este prisma, vício que devia ser corrigido através de embargos de declaração. Caso estes fossem rejeitados, haveria violação ao art. 535, II, do CPC/1973. Hoje, a violação ao art. 1.022 existe, mas pode ser relevada, se o Tribunal entender que é o caso de aplicar o art. 1.025.

O enunciado da Súmula 456 do STF também se aplica inteiramente aos casos em que o acórdão recorrido se limita a examinar uma parte da questão, deixando de resolver temas que dependeriam de prova. Por exemplo, se o acórdão proferido pelo Tribunal local rejeita o pedido de benefício de assistência judiciária, pleiteado por pessoa jurídica, sob o fundamento de que tal benefício socorreria apenas pessoas físicas, sem, contudo, decidir se a pessoa jurídica em questão teria ou não condições de arcar com as despesas processuais, o recurso especial, a rigor, deverá versar apenas sobre a questão de direito (isto é, saber se a pessoa jurídica pode, ou não, beneficiar-se da assistência judiciária), porque a outra parte da questão não foi solucionada e dependeria de exame dos fatos. Note-se que, neste caso, a questão não foi completamente resolvida, pois há a necessidade de se verificar, ainda, se a pessoa jurídica em questão teria ou não condições de suportar os custos do processo.

A solução integral da questão, contudo, dependeria também da análise da situação financeira da empresa, a fim de se saber se a mesma teria ou não condições de custear as despesas processuais. Tal investigação não pode ser realizada pelo STJ (Súmula 7 deste Tribunal). Assim, de duas, uma: ou o Tribunal local suprirá a omissão através de embargos de declaração, permitindo que o STJ analise o tema em sua integralidade; ou o STJ, entendendo que pessoas jurídicas têm direito ao benefício da assistência judiciária, determinará a remessa dos autos ao juízo recorrido, para que este dê seguimento ao julgamento, verificando se a parte em questão teria ou não dificuldades de suportar as despesas processuais.

Há situações, portanto, em que a determinação da solução jurídica apropriada depende de anterior resolução acerca da ocorrência de fatos. Nesse caso, o STJ não terá condições de decidir a respeito da violação ao direito federal sem que, antes, o Tribunal local enuncie, com exatidão, os fatos sobre os quais incidirá a norma jurídica. 182

O tribunal a quo deve ter em mente, ao decidir, os limites da cognição a ser realizada no julgamento do recurso especial na fase de rejulgamento. Trata-se de mais uma aplicação do princípio da cooperação.

Assim, pode-se dizer que a decisão proferida pelo órgão do Tribunal de origem, deve referir-se a todos os fundamentos suscitados pelas partes. Se mencionar apenas aqueles reputados “suficientes”, pode haver necessidade de restituição dos autos ao juízo a quo, para a integração do julgado recorrido. Os Tribunais devem se conscientizar de seu papel e examinar todas as ações propostas, ainda que cumuladas. Frequentemente, quando se move ação com base em três causas de pedir independentes, estão-se intentando três ações, cumuladas, que poderiam ter sido propostas individualmente.

Quando o Tribunal adota tal conduta, há sensível abreviação do tempo de tramitação do processo, pois se evita o retorno dos autos ao juízo a quo para a complementação do acórdão quanto aos temas não examinados, bem como um novo recurso para as instâncias superiores.

A parte não pode ser prejudicada pela atividade do Judiciário, pela diferença de orientação de tribunais, que deveriam atuar de modo harmônico. Isso seria a negação do próprio sistema e do Estado de Direito. Os tribunais superiores devem se conscientizar da relevância de sua função, conhecendo o recurso, anulando a decisão, e rejulgando a causa, com todos os seus fundamentos – pedido e da defesa sempre que isto for possível; e os tribunais de 2.º grau devem fundamentar suas decisões, de modo mais abrangente, para que tudo conste do acórdão, preparando o processo, de forma explícita, para os recursos de estrito direito.

4.4.4.Provas – Fatos que são objeto de prova

Temos afirmado que o fenômeno jurídico ocorre quando se encontram dois planos: o normativo, em sentido lato, e o empírico, o da vida real. Do encontro de ambos os universos, normativo e empírico, é que nasce o direito. 183

Desta circunstância decorre a conhecida dificuldade de se distinguirem questões de fato de questões de direito. 184

De regra, a prova recai sobre fato. Esclarece questões de fato.

Indubitavelmente, a prova é um dos capítulos mais relevantes do processo. Sérgio La China tece considerações, em sua obra L’esibizione delle prove nel processo Civile 185 que são úteis para que se possa compreender a natureza das normas jurídicas sobre prova. La China alude ao processo “come coordinazione necessaria di interessi pubblici e privati”. Este equilíbrio é a essência do processo, diz ele. De fato, o juiz não pode dar uma solução normativa 186 ao pedido feito pelo autor (= decidir), se não formular um juízo histórico no que diz respeito aos fatos, examinando as provas.

Trata-se de uma zona intermediária entre os campos do processo e do direito material. 187 O que atribui à prova características de fenômeno de natureza processual é a circunstância de se destinar, fundamentalmente embora não exclusivamente, ao exame e à formação da convicção do juiz. 188 - 189

Por outro lado, é impossível desligar-se o fenômeno probatório do direito material, pois que o modo como os fatos são considerados pelo direito material não pode ser desconsiderado pelo processo.

Fredie Didier Jr. explica: “Tema dos mais controvertidos na dogmática jurídica é o da natureza das normas do direito probatório: normas materiais ou processuais? A discussão não é meramente acadêmica: a importância prática é manifesta, notadamente no que diz respeito à aplicação da lei no tempo, diferente conforme se trate de norma material ou processual, ou da competência legislativa. (...) Segundo nos informa Moreira Alves, fora essa a orientação que o Projeto de Código Civil quis seguir, embora, assuma, não seja fácil estabelecer a linha divisória precisa’(ALVES, José Carlos Moreira. A parte geral do Projeto do Código Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 159). Malgrado a polêmica, o tratamento da prova pelo Código Civil, não somente pelo fato de ser tradição em nosso direito, tem a sua utilidade: direciona-se também à prova extrajudicial, além de delimitar, como na hipótese da escritura pública, a forma de certos negócios jurídicos. Não se deve confundir a forma do ato jurídico com a sua prova. Bem o fez o legislador do novo Código Civil ao extremar as duas noções, reservando título próprio para o regramento da prova dos fatos jurídicos. Não se pode negar, porém, o vínculo que se mantém entre a forma e a prova, notadamente quando a lei impõe forma especial ao ato jurídico. Aliás, esse é o sentido da ressalva feita na parte inicial do art. 212 do CC/2002 : ‘Salvo o negócio a que se impõe forma especial...”. 190

Assim, se a propriedade dos bens imóveis no direito brasileiro se transmite pelo registro da escritura na circunscrição imobiliária competente, não se pode, no âmbito do processo, produzir de outra forma esta prova (art. 406 do CPC).

A palavra prova tem, além disso, vários sentidos. 191 Pode-se conceber prova de uma perspectiva subjetiva, e então se pensará em realização da prova. Sob o ponto de vista finalístico, pensar-se-á no resultado obtido quanto à convicção do juiz. Usa-se também o vocábulo prova para designar o meio de prova. Enfim, parece oportuno ressaltar que, de fato, todas as acepções não são senão modos de se conceber o mesmo fenômeno, sob diversos ângulos, a partir de diferentes perspectivas. Prova é atividade, resultado e meio. 192

No campo probatório, se manifesta de modo inequívoco o princípio do contraditório.

“A participação das partes, no momento da produção da prova, é manifestação inerente ao princípio em observação” (o do contraditório). “O processo contraditório não...

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22 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188256915/4-hipoteses-de-cabimento-embargos-de-declaracao-ed-2021