Direito do Ambiente - Ed. 2021

Título II – Fundamentação Constitucional - Primeira Parte - Fundamentos do Direito do Ambiente

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1.Meio ambiente: bem jurídico per se

Cabe à Constituição, como lei fundamental, traçar o conteúdo, os rumos e os limites da ordem jurídica. A inserção da temática ambiental em seu texto, como realidade natural e, ao mesmo tempo, social, deixa manifesto do constituinte o escopo de tratar o assunto como res maximi momenti, isto é, de suma importância para a nação brasileira. Em outro dizer, ao dispor sobre a proteção ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, por ela reconhecido como bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida (art. 225, caput), instituiu, entre nós, verdadeiro “estado de direito ambiental” fundado em bases constitucionais 1 .

É por isso que, direta ou indiretamente, explícita ou implicitamente, vamos localizar na norma constitucional os fundamentos da proteção ambiental e do incremento da sua qualidade.

Tema candente e que assumiu proporções inesperadas na segunda metade do século XX, com mais destaque a partir dos anos 70, bem se compreende que Constituições mais antigas – como a norte-americana, a francesa e a italiana – não tenham cuidado especificamente da matéria. Assim ocorria também no Brasil, nos regimes constitucionais anteriores a 1988.

Mas, ainda que sem previsão constitucional expressa, os diversos países, inclusive o nosso, promulgaram (e promulgam) leis e regulamentos de proteção do meio ambiente. Isso acontecia porque o legislador se baseava no poder geral que lhe cabia para proteger a “saúde humana”. Aí está, historicamente, o primeiro fundamento para a tutela ambiental, ou seja, a saúde humana, tendo como pressuposto, explícito ou implícito, a saúde ambiental.

Nos regimes constitucionais modernos, como o português (1976), o espanhol (1978) e o brasileiro (1988), a proteção do meio ambiente, embora sem perder seus vínculos originais com a saúde humana, ganha identidade própria, porque é mais abrangente e compreensiva. Nessa nova perspectiva, o meio ambiente deixa de ser considerado um bem jurídico per accidens (casual, por uma razão extrínseca) e é elevado à categoria de bem jurídico per se, vale dizer, dotado de um valor intrínseco e com autonomia em relação a outros bens protegidos pela ordem jurídica – como é o caso da saúde humana – ou inerentes à pessoa. De fato, a Carta brasileira erigiu-o à categoria de um daqueles valores ideais da ordem social, dedicando-lhe, a par de uma constelação de regras esparsas, um capítulo próprio que, definitivamente, institucionalizou o direito ao ambiente sadio como um direito fundamental do indivíduo.

De seu texto, extrai-se que o meio ambiente ecologicamente equilibrado é bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo a corresponsabilidade do Poder Público e do cidadão pela sua defesa e preservação (art. 225, caput, CF).

Ao proclamar o meio ambiente como “bem de uso comum do povo”, 2 foi reconhecida a sua natureza de direito difuso ou, como se queira, de “direito público subjetivo”, exigível e exercitável em face do próprio Estado, que tem também a missão de protegê-lo. Destarte, o equilíbrio ecológico e a qualidade ambiental são assegurados de parte a parte, por vezes mediante disputas e contendas em que o Poder Público e a coletividade (por seus segmentos organizados e representativos) se defrontam e confrontam dentro dos limites democráticos.

De grande alcance foi a decisão do constituinte pátrio de albergar, na Carta Magna, a proteção do meio ambiente de forma autônoma e direta, uma vez que as normas constitucionais não representam apenas um programa ou ideário de um determinado momento histórico, mas são dotadas de eficácia e imediatamente aplicáveis. Como ensina José Afonso da Silva, não se nega que as normas constitucionais têm eficácia e valor jurídico diversos umas das outras, mas isso não autoriza a recusar-lhes juridicidade. Não há norma constitucional de valor meramente moral ou de conselho, avisos ou lições, pois todo princípio inserto numa Constituição rígida adquire dimensão jurídica, mesmo aqueles de caráter mais acentuadamente ideológico-programático 3 .

De consequência, qualquer afronta ao seu texto pode ser arguida de inconstitucional, impondo-se, assim, ao exegeta o dever de interpretar todo ato ou relação jurídica de acordo com o preceito contido na Constituição.

Lembrando que a proteção ao meio ambiente é pressuposto para o atendimento de outro valor fundamental – o direito à vida –, cuidou o ordenamento constitucional de prescrever uma série de garantias ou mecanismos capazes de assegurar à cidadania os meios de tutela judicial sobre aquele bem (entre outros: ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo 4 ; ação civil pública 5 ; ação popular constitucional 6 ; mandado de segurança coletivo 7 ; e mandado de injunção 8 ).

2.A constitucionalização da proteção ao ambiente: a experiência no direito comparado

A preocupação com a preservação do meio ambiente, que hoje transcende o plano das presentes gerações, “tem constituído, por isso mesmo, objeto de regulações normativas e de proclamações jurídicas, que, ultrapassando a província meramente doméstica do direito nacional de cada Estado soberano, projetam-se no plano das declarações internacionais, que refletem, em sua expressão concreta, o compromisso das Nações com o indeclinável respeito a esse direito fundamental que assiste a toda humanidade”. 9

No ponto, não custa repetir que o despertar ecológico, embora explosivo em várias partes do mundo, é relativamente recente, estando a desafiar, cada vez mais, um sistema normativo capaz de impor limites invioláveis às intervenções do homem no seu ambiente, antes que as novas formas de poder derivadas do paradigma tecnoeconômico acabem por arrasá-lo não só com a política, mas também com a liberdade e a justiça 10 .

Realmente, apenas os países que elaboraram seus textos constitucionais a partir da década de 1970 – mais precisamente do ano de 1972, quando ocorreu a Conferência de Estocolmo –, e que já somam cerca de cento e cinquenta, puderam assegurar tutela mais eficaz para o meio ambiente, capaz de responder aos clamores universais contra o que se convencionou chamar de ecocídio 11 . Como referências, podemos citar:

A Constituição do Chile, de 1972, assegura a todas as pessoas um ambiente livre de contaminação, impondo ao Estado o dever de velar para que esse direito não seja transgredido; faculta-se ao legislador estabelecer restrições específicas ao exercício de determinados direitos ou liberdades, restrições essas tendentes à proteção do ambiente (art. 19.8).

A Constituição do Panamá, de 1972, estabelece como dever fundamental do Estado propiciar um meio ambiente sadio e combater a poluição (arts. 114 e 117).

A Carta da Iugoslávia, de 1974, entre outras exposições, estabelece: “O homem tem direito a um ambiente de vida sadio. A comunidade social assegura as condições necessárias ao exercício desse direito” (art. 192). Pelo art. 193, “todos os que exploram o solo, as águas e outros recursos naturais são obrigados a assegurar as condições indispensáveis ao trabalho e à vida do homem num meio são. Todos têm o dever de preservar a natureza e os seus bens, as raridades e os lugares pitorescos naturais e os monumentos culturais”. Ao Ministério Público é conferido o dever de tomar medidas legais de amparo aos interesses da comunidade (art. 235).

Na Grécia, a Constituição de 1975, na parte reservada para os direitos individuais e sociais, aponta a obrigação do Estado de proteger o ambiente, valendo assinalar, do contexto do art. 24, que: “Constituye obligación del Estado la protección del ambiente natural y cultural. El Estado estará obligado a adoptar medidas especiales, preventivas o represivas con vistas a la conservación de aquél”. 12

Em Portugal, o constituinte de 1976 inscreveu o direito fundamental do homem à qualidade do meio ambiente entre os “direitos e deveres sociais”, estabelecendo, no art. 66, que: “1. Todos têm direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender. 2. Incumbe ao Estado, por meio de organismos próprios e por apelo a iniciativas populares: a) prevenir e controlar a poluição e os seus efeitos e as formas prejudiciais de erosão; b) ordenar o espaço territorial de forma a construir paisagens biologicamente equilibradas; c) criar e desenvolver reservas e parques naturais e de recreio, bem como classificar e proteger paisagens e sítios, de modo a garantir a conservação da natureza e a preservação de valores culturais de interesse histórico ou artístico; d) promover o aproveitamento racional dos recursos naturais, salvaguardando a sua capacidade de renovação e a estabilidade ecológica. 3. O cidadão ameaçado ou lesado no direito previsto no n. 1 pode pedir, nos termos da lei, a cessação das causas de violação e a respectiva indenização. 4. O Estado deve promover a melhoria progressiva e acelerada da qualidade de vida de todos os portugueses”. 13

A Polônia, pela Emenda Constitucional de 1976, conferiu melhor proteção aos elementos naturais e atribuiu aos cidadãos o direito de usufruir de um ambiente natural e o dever de defendê-lo (arts. 11 e 12).

A Constituição da Argélia, de 1976, estatiza as terras pastoris e agrícolas, as florestas, as águas, o subsolo, as riquezas minerais e naturais do país (art. 14); atribui à Assembleia Popular Nacional a competência legislativa sobre a política de ordenamento do território, do ambiente e da qualidade de vida, sobre a proteção da fauna, da flora, do patrimônio cultural e histórico, sobre o regime geral das florestas e das águas (art. 151).

A Carta chinesa, de 1978, afirma serem propriedade de todo o povo as jazidas minerais, as águas, as florestas, as terras incultas (art. 6º), e que “o Estado protege o meio ambiente e os recursos naturais, tomando medidas preventivas e lutando contra a poluição e outros males comuns” (art. 11).

Por sua vez, a Constituição espanhola, de 1978, sintetizando as tendências nacionais surgidas após o longo período de ditadura franquista e, no particular, inspirada na Constituição portuguesa, estabelece, no art. 45, 1, que “todos têm direito a desfrutar de um meio ambiente adequado ao desenvolvimento da pessoa, assim como o dever de o conservar”. Afirma a necessidade de velar pela utilização racional dos recursos naturais e do solo, com o fim de preservar e melhorar a qualidade de vida, defendendo e restaurando o meio ambiente (art. 45, ns. 2 e 47); estipula sanções penais, civis e administrativas contra quem violar os deveres mencionados (art. 45, n. 3); assegura a tutela do patrimônio histórico, cultural e artístico (art. 46); confere às comunidades autônomas competência sobre montanhas, aproveitamento de florestas, proteção do meio ambiente, pesca fluvial, caça, saúde e higiene (art. 148); atribui ao Estado competência sobre a pesca marítima, para legislar sobre o meio ambiente (sem prejuízo de as comunidades autônomas estabelecerem normas adicionais de proteção), montanhas, florestas, defesa do patrimônio cultural, artístico e monumental (art. 149). A Carta do Peru, de 1980, dispõe que todos têm o direito de viver em um ambiente saudável, ecologicamente equilibrado e adequado para o desenvolvimento da vida e a preservação da paisagem e da natureza, sendo dever do Estado prevenir e controlar a poluição ambiental (art. 123). Em sentido aproximado, as Constituições de El Salvador, de 1983 (art. 117), da Guatemala, de 1985 (art. 97), e do México, de 1987 (art. 27), direcionam direitos e deveres ambientais dos cidadãos.

A Lei Fundamental da Argentina, em decorrência da reforma constitucional de 1994, estabeleceu, no art. 41: “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necessidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo estabelezca la ley. Las autoridades proverán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica y a la información y educación ambientales”.

Mais recentemente, a Constituição do Equador, de 2008, inova ao reconhecer direitos à natureza, estabelecendo um capítulo específico sobre os “Direitos da Natureza (ou Pacha Mama)”, nos seus arts. 71 a 74. Diz, com efeito, que “la Naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estrutura, funciones y processos evolutivos” (art. 71), bem como que “la Naturaleza tiene derecho a la restauración” (art. 72). 14

Malgrado essa abertura constitucional para a proteção ambiental, percebe-se que nem sempre a conceituação de meio ambiente supera a simples proteção dos recursos naturais em sua base física. A evolução do conceito de meio ambiente como realidade natural e simultaneamente humana veio se acentuando apenas no final do século XX, transformando-se na chave mestra para o despertar generalizado da consciência ecológica e o surgimento de políticas ambientais que se aperfeiçoam ano a ano.

Merece, aqui, uma sucinta menção ao tratamento que a União Europeia vem dando ao tema e os seus reflexos na política ambiental brasileira.

Com efeito, o posicionamento jurídico da União Europeia diante do meio ambiente é original, particularmente para quem se mantém fiel aos conceitos convencionais nas relações internacionais. Há motivos para estranheza, pelo fato notório de se tratar de uma “comunidade de nações autônomas”, soberanas, dotadas de ordenamento jurídico próprio e peculiar a cada uma. É um sinal para nossos tempos de superação de fronteiras.

Eis um questionamento lúcido da professora de Direito Comunitário 15 e Internacional Público da Universidade de Coimbra, Alexandra Aragão. Diz a jurista lusa: “A primeira pergunta que pode fazer quem seja confrontado com um estudo sobre o Direito Constitucional da União Europeia é: que sentido faz falar em Direito Constitucional Europeu antes de haver uma Constituição Europeia? Quanto a este ponto é imprescindível apresentar uma justificação prévia. Para os cultores do Direito Comunitário, tornou-se já vulgar falar em Direito Constitucional da União Europeia a propósito do seu direito convencional. Ou seja: muito antes da aprovação de uma Constituição para a Europa, já o conceito de Direito Constitucional era aplicado ao direito contido nos Tratados constitutivos da Comunidade e da União Europeia”. 16

A União Europeia resulta de uma longa experiência de natureza econômica e política bem sucedida, com raízes no passado histórico da Europa. Foi a partir do término da Segunda Guerra Mundial (1939-1945) que ela se consolidou e chegou até o estágio atual, que, apesar de avançado, está ainda longe de ser o desejado e definitivo. Não se lhe negam méritos, mesmo que ela se defronte com problemas sempre renovados, à medida que novas estrelas são agregadas à bandeira da União. Muitos tratados foram assinados ao longo dessas décadas; porém, nenhum deles pode ser considerado fundamental em si mesmo: cada qual teve seu papel e importância no Espaço Econômico Europeu.

Nesse período, algumas diretrizes de proteção ambiental foram adotadas e, naturalmente, questionadas por Estados-membros. O caso mais evidente foi a internacionalização da proteção ambiental, com a atribuição de competências ambientais a uma organização supranacional formada a partir de interesses exclusivamente econômicos. No sentir da professora de Coimbra, entre as razões para isso há quatro que se apresentam como assaz convincentes:

a) a Política Comunitária do Ambiente é exigida pela natureza transnacional dos componentes ambientais e dos fenômenos da poluição, que requer normas adequadas e suficientes para assegurar a qualidade do meio ambiente, destacando-se a proteção do domínio hídrico;

b) a liberdade de circulação de mercadorias no espaço comunitário anularia o efeito benéfico de legislações isoladas, em vista das suas diferenças nacionais;

c) a liberdade de estabelecimento das indústrias ou atividades produtivas no território da Comunidade requer harmonização de normas para a avaliação de impactos e licenciamento ambiental;

d) a liberdade de concorrência requer que as regras ambientalmente relevantes sejam harmonizadas em certos processos produtivos, como é o caso das emissões de grandes instalações de combustão, por exemplo, siderúrgicas, indústrias de papel e celulose, cimenteiras, entre outras.

Destarte, na história do Direito Constitucional Europeu do Meio Ambiente manifestou-se, de pronto, o interesse dos Estados-membros e de outras instituições, chegando-se ao ponto solidário em que se encontram hoje, a despeito do foco voltado para o crescimento econômico e a elevação do Produto Nacional Bruto- PNB. Assim, observa Aragão: “Rapidamente surgiu a consciência de que, quando a poluição começa a ser muito elevada e os problemas ambientais assumem proporções graves, a intervenção do Estado a posteriori, reparando o dano, compensando as vítimas, ou responsabilizando os …

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16 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188256962/titulo-ii-fundamentacao-constitucional-primeira-parte-fundamentos-do-direito-do-ambiente-direito-do-ambiente-ed-2021