Direito do Ambiente - Ed. 2021

Capítulo II – Responsabilidade Civil Ambiental - Título V – Reação à Danosidade Ambiental na Ordem do Direito Material

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O Direito Ambiental, não custa repetir, tem três esferas básicas de atuação: a preventiva, a reparatória e a repressiva. Cuidaremos, aqui, da reparação do dano ambiental, por meio das normas de responsabilidade civil, que, na sociedade pós-industrial, marcada pela proliferação de riscos, funcionam como mecanismos simultaneamente de regulação social e de tutela patrimonial da vítima.

No âmbito de regulação social, “a responsabilidade exerce a função de prevenir comportamentos antissociais, dentre os quais aqueles que implicam geração de riscos; de distribuir a carga dos riscos, pelo que se torna otimizadora de justiça social; e de garantia dos direitos do cidadão”. 1 Como mecanismo para a indenização da vítima, “a responsabilidade deve objetivar a superação da desigualdade entre a vítima, que pode ser difusa, e o produtor do dano, percebendo-se que a debilidade da vítima não consiste em sua inferioridade econômica, mas de sua impotência e fragilidade frente às fontes modernas dos danos tecnológicos”. 2

Com a Constituição de 1988, os princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade, previstos em forma prefacial e expressamente nos arts. , III e , I acarretaram verdadeiro processo de constitucionalização das relações privadas, impondo ao intérprete a releitura das normas civilísticas sob novo viés, “com vistas à obtenção de um sistema mais seguro e eficiente nas incontáveis ações de reparação civil”. 3

Com efeito, ao reconhecer o direito ao meio ambiente como direito fundamental da pessoa humana, sobre impor um norte à responsabilidade civil por dano ambiental, deu-lhe também, por incidir diretamente sobre as relações privadas, o necessário fundamento axiológico. Destarte, “a partir do momento em que se busca a fundamentação para a responsabilidade civil na Constituição Federal, alargam-se ainda mais as suas funções, voltando-se o instituto, teleologicamente, à consecução dos valores protegidos na Constituição, tais como o bem social e a dignidade da pessoa humana. Assim, o conteúdo da função social da responsabilidade civil, voltada para a proteção do meio ambiente, vincula-se aos princípios da responsabilidade social e da solidariedade social, concebidos a partir da superação do individualismo no âmbito das relações econômicas. E deve ser apreendido a partir da noção de ‘publicização do privado’, que conduz para a ampliação funcional e de conteúdo dos institutos tradicionais do direito privado, como é o caso da responsabilidade civil”. 4

O reflexo dessas ideias, entre nós, permite concluir que a responsabilidade civil ambiental “resulta de um sistema próprio e autônomo no contexto da responsabilidade civil, com regras especiais que se aplicam à matéria, em detrimento das normas gerais do Código Civil. Nesse sentido, a responsabilidade civil por danos ambientais está sujeita a um regime jurídico específico, instituído a partir de normas da Constituição Federal e da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, derrogatório do regime geral do Código Civil. Nessa matéria, portanto, como se pode perceber, o sistema de responsabilidade civil por danos ambientais configura um ‘microssistema’ dentro do sistema geral da responsabilidade civil, com regras próprias e especiais sobre o assunto”. 5

1.Os regimes da responsabilidade civil no direito comum

O Código Civil de 2002, atento à crescente complexidade das relações presentes na moderna sociedade brasileira, introduziu importantes modificações nas normas que disciplinam a responsabilidade civil.

Migrou do sistema único do Código Civil de 1916, de proeminência do tradicional modelo dogmático fundado na culpa (art. 159) 6 , para um sistema dualista que, sem prejuízo desse princípio básico, reproduzido agora no art. 186, 7 agregou, com igual força de incidência, a responsabilidade sem culpa, esteada apenas no risco pelo desempenho de uma atividade (art. 927, par. único) 8 . Desprendeu-se, a bem ver, do elemento “perigo”, considerado restritivo para as hipóteses de aplicação de responsabilidade objetiva 9 .

Assim, a partir do Código Civil de 2002, independentemente de normas específicas, passam a conviver, em termos amplos, o sistema tradicional da culpa com o de risco inerente à atividade.

1.1A responsabilidade baseada na culpa

No Direito comum, o princípio clássico que caracteriza a responsabilidade extracontratual é o da responsabilidade subjetiva ou aquiliana, fundada na culpa ou no dolo do agente causador do dano.

Como se disse, continua a viger, no teor do art. 186 do CC, a regra de que o dever ressarcitório pela prática de atos ilícitos decorre da culpa lato sensu, que pressupõe a aferição da vontade do autor, enquadrando-a nos parâmetros do dolo (consciência e vontade livre de praticar o ato) ou da culpa stricto sensu (violação do dever de cuidado, atenção e diligência com que todos devem se pautar na vida em sociedade). O comportamento do agente será reprovado ou censurado quando, ante circunstâncias concretas do caso, entender-se que ele poderia ou deveria ter agido de modo diferente. Portanto, o ato ilícito, para fins de responsabilização civil, qualifica-se pela culpa. Não havendo culpa, não há, em regra, qualquer responsabilidade reparatória 10 .

1.2A responsabilidade baseada no risco da atividade

A expansão das atividades econômicas da chamada sociedade de risco – marcada pelo consumo de massa e pela desenfreada utilização de recursos naturais – haveria de exigir um tratamento da matéria com o viés de um novo Direito, e não pelos limites da ótica privada tradicional 11 .

Nessa linha, como que atendendo a esse clamor, avançou o Código Civil brasileiro, que, em tema de responsabilidade civil, concebeu-a não mais apenas no elemento subjetivo da culpa, mas, também, no da objetividade, “nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem” (art. 927, par. único). Cuida-se, a bem ver, de verdadeira cláusula geral de responsabilidade civil objetiva, “um audacioso enunciado genérico, de livre trânsito com a realidade, oportunizando que o julgador, na multiplicidade de circunstâncias passíveis de análise, possa realizar a devida subsunção do fato à norma”. 12

Como bem anota Ney Maranhão, o vocábulo atividade é plurívoco, atraindo as mais variadas conotações, pois “fica manifesto, na regência do tema, que, a rigor, a responsabilidade subjetiva cuida das condutas isoladas, ao passo que a responsabilidade objetiva atina com práticas sequenciais expositoras de um risco acentuado e tendentes a um fim determinado”. 13 Com efeito, “o juiz deve avaliar, no caso concreto, a atividade costumeira do ofensor e não uma atividade esporádica ou eventual, qual seja, aquela que, por um momento ou por uma circunstância possa ser um ato de risco”. 14 O emprego do advérbio de frequência normalmente “deixa evidente que não pode se tratar de atividade esporádica ou eventual, mas sim habitual, frequente. Assim, qualquer atividade ou ação de risco desenvolvida – por pessoa física ou jurídica –, com ou sem fins lucrativos, que venha a causar danos a outrem, poderá ensejar a responsabilidade prevista no par. único enfocado”. 15

É a materialização formal da teoria do risco, fincada num sistema aberto, que entende a responsabilidade como decorrente do simples existir da atividade, sem qualquer perquirição quanto a eventual negligência ou imprudência do seu explorador.

Ao assim dispor, o diploma da cidadania reconheceu campo próprio de incidência à teoria objetiva de responsabilidade civil, segundo o cânone da teoria do risco da atividade, que se fundamenta no princípio segundo o qual se alguém introduz na sociedade uma situação de risco para terceiros deve responder pelos danos dela advenientes.

Por certo, o interesse público, que é a base do direito do ambiente, encontra na responsabilidade civil objetiva uma forma de convivência com a atividade particular, em geral voltada para o lucro.

2.A responsabilidade civil no domínio do direito do ambiente

2.1Da culpa ao risco

Desde o alvorecer das preocupações com o meio ambiente até o início da ­década de 1980, imaginou-se que seria possível resolver os problemas relacionados ao dano a ele infligido nos limites estreitos da teoria da culpa. Mas, rapidamente, a doutrina, a jurisprudência e o legislador perceberam que as regras clássicas de responsabilidade civil não ofereciam proteção suficiente e adequada às vítimas do dano ambiental 16 , relegando-as, no mais das vezes, ao completo desamparo. Primeiro, pela natureza difusa deste, atingindo, via de regra, uma pluralidade de vítimas, totalmente desamparadas pelos institutos ortodoxos do Direito Processual clássico, que só ensejavam a composição do dano individualmente sofrido. Segundo, pela dificuldade de prova (essencialmente técnica) da culpa do agente poluidor, exacerbada com o desenvolvimento industrial e tecnológico, ensejador de “danos anônimos”, a exigir das vítimas uma verdadeira probatio diabólica 17 . Terceiro, porque no regime jurídico do Código Civil admitiam-se, irrestritamente, as clássicas excludentes de responsabilização.

Daí a necessidade da busca por instrumentos legais mais eficazes, aptos a sanar a insuficiência das regras clássicas da imputação culposa e a respaldar, perante a novidade da abordagem jurídica do dano ambiental, a transição de um Direito de danos para um Direito de riscos.

Coube à Lei 6.938, de 31.08.1981, instituidora da Política Nacional do Meio Ambiente – ciente de que a atividade ruinosa do poluidor corresponde a uma indevida apropriação pessoal de bens de todos –, dar adequado tratamento à matéria, substituindo, decididamente, o princípio da responsabilidade subjetiva, fundamentado na culpa, pelo da responsabilidade objetiva, embasado no risco da atividade 18 .

2.2Do risco concreto ao risco abstrato: um novo repto ao alargamento das funções da responsabilidade civil ambiental

Segundo a ótica objetivista, para tornar efetiva a responsabilização, basta a prova do dano e do vínculo causal deste com o desenvolvimento – ou mesmo a mera existência – de uma determinada atividade. Trata-se, a bem ver, “de uma tese puramente negativista. Não cogita de indagar como ou porque ocorreu o dano. É suficiente apurar se houve o dano, vinculado a um fato qualquer, para assegurar à vítima uma indenização”. 19 Em outro modo de dizer, “passa a Lei a procurar identificar um responsável pela indenização, e não necessariamente um culpado, individualmente tomado” 20 ; quem causa um dano não responde por ele como culpado de sua produção, mas como seu autor, isto é, apenas porque o causou 21 . Daí a explicação para o caráter propter rem da obrigação reparatória dos danos ambientais associados a imóveis, que sujeita o devedor ao seu cumprimento simplesmente por ser titular do direito sobre a coisa.

Mas, de que dano estamos a falar? Apenas do dano concreto ou previsível ou também do dano abstrato ou imprevisível?

A indagação se assenta em fundadas preocupações da doutrina, que clama pelo alargamento das funções da responsabilidade civil para atender situações de risco abstrato, certo que o sistema vigente “acaba por exercer uma função meramente figurativa na sociedade de risco, operando de forma simbólica diante da necessidade de uma efetiva proteção do meio ambiente”. 22

Com efeito, a sociedade em que vivemos observa a produção tanto dos riscos oriundos da revolução industrial (riscos concretos), quanto de novos riscos da fase pós-industrial (mais abstratos e complexos), a impor o cumprimento de medidas preventivas ao explorador (obrigações de fazer e não fazer) 23 .

Deveras, como é cediço, nosso ordenamento dispõe de instrumentos processuais adequados para lidar com eventos danosos concretos ou cuja possibilidade de acontecer é previsível. No entanto, a tutela preventiva, sempre necessária, não se mostra adequada para a defesa do ambiente em situações identificáveis como de dano ambiental abstrato, marcado pela imprevisibilidade ou incerteza quanto às suas consequências. Em outros termos, o dano ambiental abstrato ou futuro é incerto, fundado em suposições ou conjecturas, e os seus efeitos, em geral, inestimáveis e, de regra, catastróficos.

É dizer, os perigos e as incertezas gerados pela sociedade de risco implicam dúvidas em relação ao futuro, que exige uma verdadeira reestruturação do aparato estatal para fazer face às demandas criadas por essa nova fase da humanidade.

Diante dessa limitação do Direito, incapaz de absorver, na plenitude, a complexibilidade do dano ambiental futuro, vem se defendendo novas formas de reação jurídica a alguns dos efeitos decorrentes dessa fase evolutiva da sociedade de risco, entre as quais uma revisão do instituto da responsabilidade civil ambiental – hoje prescindindo de culpa, mas exigindo a presença do nexo de causalidade entre determinada atividade e o dano –, voltada para um sistema onde a concretização do dano possa ser descartada. Segundo essa ótica, a ocorrência de um dano, ou a previsibilidade de sua concretização, deixaria de ser pressuposto para o acionamento dos mecanismos processuais reparatórios ou inibitórios.

Como se vê, são os riscos abstratos e as incertezas que, ao serem transpostos para a seara do direito, recebem a denominação de danos ambientais futuros, resultando, segundo seus defensores, numa responsabilidade intergeracional, fazendo com que a humanidade passe a gerenciar, por meio do instituto da responsabilidade civil, as suas atividades, lidando com situações hipotéticas, imprevisíveis e incertas. O fundamento jurídico para a aplicação dessa imaginada tendência da responsabilidade civil encontraria apoio no art. 187 do CC, verbis: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. Diz-se, então, que: “diante da nova estrutura da ilicitude civil, pode ser visto que a probabilidade determinante de um dano ambiental futuro (dano às futuras gerações) desvela-se como ilícito passível de sanção civil, imprimindo a possibilidade de imposição de restrições em razão dos seus custos sociais [...]. Considerando a existência de um dever de preventividade objetiva’ imposto pelo art. 225 da CF, sua violação a partir da produção de riscos ambientais intoleráveis acarreta a configuração de um ilícito ambiental em razão dos custos sociais decorrentes da generalização destes na sociedade (pós-) industrial. Tendo como sustentação normativa os termos do art. 225 da CF e a abertura no sentido atribuído à ilicitude civil apresentada pelo art. 187 do CC (desnecessidade de comprovação de culpa e dano), o dano ambiental futuro é verdadeira fonte de obrigação civil, que resulta em tutela diversa da mera indenização ou reparação, atuando por meio da imposição de medidas preventivas (de caráter inibitório ou mesmo mandamental)”. 24

A bem ver, a base da teoria do dano ambiental futuro reside em considerar o risco abstrato como um ilícito, o que permitiria administrá-lo por meio de uma nova roupagem da responsabilidade civil, desta feita prescindindo da verificação concreta do dano em si. Ou seja, se hoje se tem como certo que o dever de reparar só exsurge ante a presença de dois pressupostos – o nexo de causalidade entre determinada atividade e o evento danoso –, a partir dessa nova ideia da responsabilidade civil haveria um único requisito, configurável pela simples existência da atividade, prescindindo-se da presença do dano. Numa palavra: os danos ambientais futuros são riscos ilícitos, que impõem a adoção de medidas jurídicas atreladas a uma nova concepção da responsabilização civil.

Assim, segundo esse pensar, o dano ambiental futuro, ainda que incerto e invisível, poderia ser obviado pelos mecanismos da responsabilização civil, por meio de medidas preventivas adequadas.

A propósito, dignas de ponderação as assertivas de Priscila Artigas 25 , ao sustentar que o Direito encontra seus limites quando se depara com circunstâncias de absoluta imprevisibilidade. Afinal, pergunta, como cominar um dever reparatório, por exemplo, às companhias aéreas que, cumulativamente, estariam poluindo camadas da atmosfera? De que forma se dará esse dever de reparar? Como a Justiça pode aplicar uma obrigação dessa natureza? Quem avaliará se o risco abstrato, no caso, é passível de materialização? Qual será o modelo de valoração para a indenização do dano ambiental futuro?

Por certo, diante das dificuldades de se responder a estes e outros questionamentos, não é nada fácil conjecturar acerca de medidas processuais efetivas para acudir aos danos ambientais futuros.

Não se quer com isso dizer que os possíveis causadores de danos ambientais futuros, ou aqueles que se aproveitam das atividades por eles hoje exercidas, possam passar incólumes. Não! A sociedade de risco ou a era das incertezas, como também vem sendo cognominada, impõe uma nova responsabilidade, mas não no sentido de reparação por um dano que não ocorreu, e, sim, uma responsabilidade ética da humanidade pelos riscos abstratos que o desenvolvimento econômico vigente – nos seus modos peculiares de produção e consumo – vem causando aos recursos naturais e ao meio ambiente como um todo.

Não se pode esquecer que, sob o aspecto jurídico, a ideia de responsabilidade pensada pelo direito está adstrita ao ato de imputar uma obrigação de fazer ou não fazer, ou uma sanção pecuniária ao causador de um dano, contrapondo-se, portanto, à finalidade antecipatória da responsabilidade ética pela cumulação de danos que podem vir a ser dramáticos.

Sendo assim, temos que o risco abstrato ou incerto, ou o que vem se chamando de dano ambiental futuro, está distante de poder ser administrado pelas regras do instituto da responsabilidade civil, uma vez que ele significa eventos invisíveis, incertos, de dimensões inimagináveis e inestimáveis. Certamente, a sua gestão cabe ainda a uma esfera elucubrativa superior, ou, como se queira, a uma ordem jurídica transcendental, por meio da qual se deve decidir em que mundo e com base em quais premissas as futuras gerações viverão. Daí que o caráter preventivo da responsabilidade civil 26 , por ora, aplica-se aos riscos concretos, previsíveis e estimáveis, e não aos riscos abstratos e incertos, tidos como danos ambientais futuros. Enfim, só o tempo mostrará o caminho certo a seguir.

3.O princípio da reparação integral

A par de outros princípios básicos já estudados, releva mencionar, neste passo, o da reparação integral, por constituir fundamento primário na teoria da responsabilidade civil, encampado pelo microssistema de responsabilização por danos ambientais.

O dano ambiental material mede-se por sua extensão, impondo a responsabilização por todos os seus efeitos, no teor do que estabelecem os arts. 14, § 1º, da Lei 6.938/1981 e 225, § 3º, da CF, visando a “conduzir o meio ambiente e a sociedade a uma situação na medida do possível equivalente à de que seriam beneficiários se o dano não tivesse sido causado”. 27 Portanto, qualquer disposição legislativa (p. ex., que limite o valor da indenização pela reparação de dano nuclear), acordo (p. ex., um TAC em que o tomador do compromisso aceita a instalação de apenas dois dispositivos antipoluentes, quando a palavra técnica indica a necessidade de três), ou decisão judicial (p. ex., que afasta a coexistência de pedido indenizatório cumulado com obrigação de recomposição in natura) preordenados a limitar a plena reparabilidade do dano serão ilegítimos, não só por acolitarem a impunidade, mas, e principalmente, por representarem inequívoca autorização indébita para a apropriação de bem que a todos pertence. Decerto, limitar a reparação implicaria impor ao lesado a responsabilidade pela parte dos prejuízos não compostos.

Em estudo recente, refletindo sobre o tema e com o propósito de pensar melhor o conteúdo normativo do princípio da reparação integral 28 , tivemos a oportunidade de significar melhor aquilo que compreendemos a respeito de seu verdadeiro sentido jurídico. Com efeito, como já se assentiu, pelo princípio da reparação integral deve-se buscar, ante determinado caso concreto, a reparação plena do dano ambiental, a ser perseguida da forma mais completa e abrangente possível, considerando, para tanto, o estado da arte do desenvolvimento técnico-científico.

No entanto, sua boa compreensão não pode descurar das características próprias do meio ambiente e do dano a ele infligido, tendo em vista que a reparação ao status quo ante é, no mais das vezes, inalcançável.

Dada a dificuldade de valoração dos recursos naturais e também do dano ambiental, é consabido que a fixação de valor de indenização deste não consegue acompanhar a mesma lógica estabelecida para a indenização de danos materiais típicos, sendo certo que, até por isso, o que sempre se convencionou é que o sistema de responsabilidade ambiental tem também um sentido pedagógico, que visa a educar a sociedade, o poder público e o poluidor propriamente dito, em ordem a desestimular a ocorrência de episódios similares no futuro. Abrange, portanto, a hipótese de dano irreversível – ou da parcela de irreversibilidade do dano ambiental – e também a noção de dano residual, que é verificado a despeito das medidas de reparação – ex situ e in situ – adotadas para o restabelecimento do equilíbrio ecológico. Por tudo isso é que a indenização, justificada em face de cada caso concreto, deve ser balizada na forma do par. único do art. 944 do Código Civil – que permite ao juiz reduzir, equitativamente, a indenização que se revelar excessiva –, inclusive porque tal providência é consentânea com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Nessa ordem de ideias, tem-se que a indenização só deve ser estabelecida nos casos em que a reparação integral da danosidade não é alcançada, porque, a bem ver, o princípio não guarda relação direta com o dever de indenização. E isso pela óbvia razão de que onde há indenização é porque falhou a reparação integral.

Por certo, não se pode perder de vista que a finalidade do sistema de responsabilidade civil ambiental, nos dizeres da Constituição e da Lei, consiste na reparação do dano ambiental, com vistas ao restabelecimento do equilíbrio ecológico. Assim, forte nessas diretivas, conclui-se que, por esse viés – que se mostra verdadeira proposta de ressignificação –, o princípio da reparação integral impõe o dever de se buscar a reparação do dano ambiental de forma a se restabelecer o equilíbrio ecológico por meio de ações que objetivem o retorno da situação evidenciada de forma mais próxima ao status quo ante. Em não sendo possível a restauração natural no próprio local do dano – a chamada restauração in situ – é que deverá ser invocada a compensação por equivalente ecológico – restauração ex situ –, por meio da substituição do bem afetado por outro que lhe corresponda funcionalmente, ou seja, deve-se buscar a adoção de medida compensatória equivalente, de sorte a propiciar algo próximo daquilo que era antes da sua ocorrência, que se traduz, ao fim e ao cabo, em mecanismo voltado ao restabelecimento do equilíbrio ecológico.

4.Pressupostos da responsabilidade civil por dano ambiental

É ínsita ao regime da responsabilidade civil objetiva – vigorante no direito ambiental – a suposição de um juízo de previsão acerca dos riscos da atividade, com o que o seu explorador, pelo simples fato de a ela se dedicar, aceita as consequências danosas que lhe são inerentes. Vale dizer, coloca-se o explorador na posição de garantidor da preservação ambiental, e os danos próprios ou conexos da atividade estarão sempre vinculados a ela 29 . A ação, da qual a teoria da culpa faz depender a responsabilidade pelo resultado, é substituída, aqui, pela assunção do risco em provocá-lo 30 .

De tal arte, a pretensão reparatória, no caso, está subordinada tão só à demonstração do evento danoso e do seu vínculo com a fonte poluidora (= atividade).

4.1Evento danoso

O evento danoso vem a ser a resultante de atividades que, de maneira direta ou indireta, causem a degradação do meio ambiente (= qualidade ambiental) ou de um ou mais de seus componentes.

Tanto as lesões materiais como as imateriais são suscetíveis de composição, na linha do que expressamente prevê hoje a Lei 7.347/1985, em seu art. , caput, com redação determinada pela Lei 12.529/2011, verbis: “Regem-se pelas disposições desta lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: I – ao meio ambiente [...]”. (grifos do autor)

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20 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188256969/capitulo-ii-responsabilidade-civil-ambiental-titulo-v-reacao-a-danosidade-ambiental-na-ordem-do-direito-material-direito-do-ambiente-ed-2021