Direito do Ambiente - Ed. 2021

Capítulo II – Instrumentos - Título XI – Política Nacional do Meio Ambiente

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Tanto a Lei 6.938/1981 como as leis estaduais e as leis orgânicas municipais contêm, ou podem conter, indicações de instrumentos para implementação da Política Ambiental, adaptados a cada esfera político-administrativa.

Embora o art. da Lei 6.938/1981 enumere treze instrumentos para a execução da Política Nacional do Meio Ambiente, nem todos contam ainda com base legal detalhada, enquanto alguns ainda são aplicados de maneira muito empírica e esparsa nas ações de gestão ambiental, como veremos. O elenco completo desses instrumentos é o seguinte:

“I – o estabelecimento de padrões de qualidade ambiental;

II – o zoneamento ambiental;

III – a avaliação de impactos ambientais;

IV – o licenciamento e a revisão de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras;

V – os incentivos à produção e instalação de equipamentos e a criação ou absorção de tecnologia, voltados para a melhoria da qualidade ambiental;

VI – a criação de espaços territoriais especialmente protegidos pelo Poder Público federal, estadual e municipal, tais como áreas de proteção ambiental, de relevante interesse ecológico e reservas extrativistas;

VII – o sistema nacional de informações sobre o meio ambiente;

VIII – o Cadastro Técnico Federal de Atividades e Instrumentos de Defesa Ambiental;

IX – as penalidades disciplinares ou compensatórias ao não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção da degradação ambiental;

X – a instituição do Relatório de Qualidade do Meio Ambiente, a ser divulgado anualmente pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis- IBAMA;

XI – a garantia da prestação de informações relativas ao meio ambiente, obrigando-se o Poder Público a produzi-las, quando inexistentes;

XII – o Cadastro Técnico Federal de atividades potencialmente poluidoras e/ou utilizadoras dos recursos ambientais;

XIII – instrumentos econômicos, como concessão florestal, servidão ambiental, seguro ambiental e outros”.

Como se vê, a Lei 6.938/1981, no seu art. , colaciona o rol de instrumentos da Política Nacional de Meio Ambiente, sem que seja feita qualquer distinção estrutural entre eles. O legislador coloca todos os mecanismos em um “mesmo balaio”, o que pode dificultar o entendimento e até mesmo a aplicação dos instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente 1 . Nos incisos, misturam-se institutos de essência puramente estatal com institutos de base quase privada. Sob o ponto de vista exclusivamente técnico, há a presença de dois tipos de instrumentos e, apesar de haver, obviamente, a necessidade de maturação legislativa, administrativa e até doutrinária, que só se dará ao longo dos anos, não resta dúvida ser necessária uma classificação dos meios de gestão apontados no suprarreferido art. 9º. Assim, no dispositivo em tela, se identificam:

a) Instrumentos administrativos de gestão ambiental – Podem ser conceituados como mecanismos estatais, legalmente instituídos, que importam na restrição de direitos por razões de ordem ambiental. Estão previstos no art. da Lei 6.938/1981 nos seguintes incs.: I (o estabelecimento de padrões de qualidade ambiental); II (o zoneamento ambiental); III (a avaliação de impactos ambientais); IV (o licenciamento e a revisão de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras); VI (a criação de espaços territoriais especialmente protegidos, tais como áreas de proteção ambiental, de relevante interesse ecológico, e reservas extrativistas); VII (o sistema nacional de informações sobre o meio ambiente); VIII (o Cadastro Técnico Federal de Atividades e Instrumentos de Defesa Ambiental); IX (as penalidades disciplinares ou compensatórias ao não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção da degradação ambiental); X (a instituição do Relatório de Qualidade do Meio Ambiente, a ser divulgado anualmente pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis- IBAMA); XI (a garantia da prestação de informações relativas ao Meio Ambiente); e XII (o Cadastro Técnico Federal de atividades potencialmente poluidoras e/ou utilizadoras dos recursos ambientais). Esses institutos têm como principais elementos:

I) Predomínio da gestão clássica de comando e controle estatal – Os instrumentos descritos nos citados incisos do art. da Lei 6.938/1981 são regidos pela estrutura de regras e sanções, correspondentes ao poder de polícia definido no art. 78 do CTN 2 . Portanto, estão submetidos à sistemática de Direito Administrativo e Tributário, razão pela qual devem ser aplicados os respectivos princípios. Submetem-se, ainda, à metodologia de integração normativa e afastamento de conflitos próprios das esferas administrativa e tributária 3 .

II) Ausência de preocupação com o desenvolvimento da atividade econômica – Como expressão do poder de polícia, em sua visão tradicional, os instrumentos administrativos objetivam impedir ou limitar, pura e simplesmente, a atividade particular, impondo a supremacia do Poder Público. Tal concepção deixa para segundo plano qualquer objetivo de tutela da atividade econômica que, em tese, pode ser inviabilizada pela ação estatal.

III) Rol taxativo – Por importarem na restrição de direitos, os instrumentos administrativos não comportam numerus apertus em respeito ao art. , II, da Constituição 4 . Assim, não pode a Administração Pública impedir ou restringir comportamentos por meio de instrumentos administrativos não legislativamente instituídos. O trabalho e a livre-iniciativa são corolários do sistema constitucional brasileiro 5 . Nessa esteira, a restrição e até mesmo o impedimento do trabalho e da livre-iniciativa, expressões naturais da atividade econômica, só podem ocorrer por disposição legal.

IV) Caráter unilateral – Os instrumentos administrativos são unilaterais, uma vez que são exercidos sem a necessidade de aquiescência ou concordância do administrado. A citada unilateralidade é decorrência da própria estrutura do poder de polícia 6 .

b) Instrumentos econômicos de gestão ambiental – São ferramentas estatais de administração de recursos ambientais, de caráter negocial, voltadas à promoção do desenvolvimento econômico com sustentabilidade. Referem aos incs. V e XIII do art. da Lei 6.938/1981 e envolvem: os incentivos à produção e instalação de equipamentos e a criação ou absorção de tecnologia, voltados para a melhoria da qualidade ambiental; e demais instrumentos, como concessão florestal, servidão ambiental, seguro ambiental e outros 7 . Possuem propriedades distintas dos instrumentos administrativos de gestão ambiental e suas particularidades são:

I) Gestão por intermédio de meios não tradicionais – Os instrumentos dos incs. V e XIII do art. da Lei 6.938/1981 se afastam da estrutura de polícia administrativa, muito conhecida e explorada no Direito Administrativo e Tributário. Assim, quando se fala em instrumentos econômicos, busca-se a gestão por intermédio de princípios e métodos mais próximos do Direito Privado 8 .

II) Enfoque no desenvolvimento da atividade econômica – Os instrumentos econômicos têm como premissa o respeito e a compatibilidade com a atividade econômica, só podendo se viabilizar se for permitido o exercício desta última.

III) Rol exemplificativo – Ao contrário dos instrumentos administrativos, os instrumentos econômicos, se desenvolvidos dentro de sua principiologia, importam em caráter convencional, razão pela qual é possível a criação de novos institutos, independentemente de expressa previsão legal.

IV) Caráter bilateral – A concepção e o exercício da gestão por meio dos instrumentos econômicos pressupõem um acordo, pacto, consenso, congruência de vontades, muito semelhantes à figura do contrato do Direito Civil. Aqui, mais uma vez, se relacionam o público e o privado para a busca de um objetivo comum.

A distinção apontada não é meramente acadêmica e tem sua razão de ser (aliás, é cediço que deve existir utilidade em qualquer classificação, até para que esta se perenize). Nesse sentido, a bipartição apontada gera, como consectários, a incidência de princípios distintos e a maior ou menor disponibilidade por parte do Poder Público. Na medida em que os institutos forem “experimentados”, lacunas, dúvidas e conflitos surgirão, sendo necessária a compreensão estrutural para aplicação da “tecnologia jurídica” mais adequada. Por isso, o jurista deverá compreender a estrutura de cada um dos tipos de instrumentos para sua adequada utilização.

Passemos à sua análise.

Seção I

Padrões de qualidade ambiental

O ordenamento jurídico do meio ambiente busca, em última análise, compatibilizar as ações humanas com as exigências de ordem física, biológica, social e outras, de modo tal que a qualidade de vida dos cidadãos tenha como base a qualidade ambiental positiva, propícia aos ecossistemas naturais e aos ecossistemas sociais.

A legislação não pode prescindir de critérios e parâmetros técnicos, visto que eles decorrem de aplicações científicas necessárias à manutenção do equilíbrio ecológico preconizado em nossa Carta Magna.

Por isso, na elaboração, formulação e aplicação de leis e de outros atos normativos, e em conformidade com requisitos técnicos que acompanham o exercício de direitos e deveres em relação ao meio ambiente, intercorrem ora restrições, ora estímulos a determinados procedimentos. Esse é o caso dos Padrões de Qualidade Ambiental.

R. E. Munn define qualidade ambiental como o estado objetivo ou subjetivo do meio ambiente. Objetivamente percebido, afere-se em termos de medição de seus componentes; ou subjetivamente, em termos de atributos tais como beleza e valor 9 .

Essa definição procura ser coerente com o conceito de meio ambiente expresso na Lei 6.938/1981, criando um campo extremamente abrangente para a atividade de caracterização da qualidade ambiental.

No processo de estabelecimento de padrões de qualidade ambiental, desenvolve-se a procura de níveis ou graus de qualidade, de elementos, relações ou conjuntos de componentes, níveis estes geralmente expressos em termos numéricos, que atendam a determinadas funções, propósitos ou objetivos, e que sejam aceitos pela sociedade.

Decorrem, portanto, duas características essenciais dos padrões de qualidade ambiental. A primeira refere-se à condição de que um padrão de qualidade é estabelecido com um enfoque específico, pois visa a assegurar um determinado propósito, como a proteção à saúde pública ou a proteção paisagística, entre outros. A segunda característica diz respeito à aceitação pela sociedade dos níveis ou graus fixados, o que implica um processo de discussão sobre diferentes propostas, que representam diferentes interesses, convergindo para uma situação de consenso a fim de que os resultados possam ser oficialmente aceitos e regularmente estabelecidos.

Evidencia-se, assim, a vinculação desse instrumento a um determinado estágio do conhecimento técnico e científico, e aos fatores sociais, econômicos, culturais e políticos da sociedade, o que confere aos padrões de qualidade uma perspectiva regional.

Os padrões de qualidade ambiental estão estabelecidos no Brasil por Resoluções do Conselho Nacional do Meio Ambiente- CONAMA. No presente, já estão regulamentados os Padrões de Qualidade do Ar, das Águas e dos Níveis de Ruídos. Por sua própria natureza, como padrões técnicos, eles são elaborados e redigidos em fórmulas, conceitos e linguagens apropriados, o que os torna menos claros para os leitores não afeitos às ciências do ambiente. Não obstante, como parâmetros técnicos, estão incorporados à legislação, e assim devem ser entendidos.

1. Padrões de qualidade do ar

1.1. O Programa Nacional de Controle da Qualidade do Ar - PRONAR

O Conselho Nacional do Meio Ambiente, por meio da Resolução CONAMA 005, de 15.06.1989, instituiu o Programa Nacional de Controle da Qualidade do Ar- PRONAR, que passou à figurar como “um dos instrumentos básicos da gestão ambiental para proteção da saúde e bem-estar das populações e melhoria da qualidade de vida com o objetivo de permitir o desenvolvimento econômico e social do país de forma ambientalmente segura, pela limitação dos níveis de emissão de poluentes por fontes de poluição atmosférica, com vistas a: (i) uma melhoria na qualidade do ar; (ii) o atendimento aos padrões estabelecidos; e (iii) o não comprometimento da qualidade do ar em áreas consideradas não degradadas”. 10

A estratégia básica do Programa visava limitar, em nível nacional, as emissões por tipologia de fontes e poluentes prioritários, reservando o uso dos padrões de qualidade do ar como ação complementar de controle 11 . Além de prever a fixação de limites de emissão por fontes poluidoras para a atmosfera, estabeleceu a adoção de padrões de qualidade do ar como ação complementar e referencial aos limites máximos de emissão, considerando a necessidade de uma avaliação permanente das ações de controle estabelecidas no programa.

Mais recentemente, a Resolução CONAMA 491, de 19.11.2018, revogando parcialmente sua congênere de 1989, estabeleceu dois tipos de padrões de qualidade do ar, a saber:

a) padrões de qualidade do ar intermediários- PI: padrões estabelecidos como valores temporários a serem cumpridos em etapas;

b) padrão de qualidade do ar final- PF: valores guia definidos pela Organização Mundial da Saúde- OMS em 2005. 12

1.2. Limites máximos de emissão

Limite máximo de emissão vem a ser a quantidade de poluentes permissível de ser lançada na atmosfera por fontes poluidoras, diferenciados, por força da classificação de usos pretendidos para as diversas áreas.

Na regulamentação dos limites máximos de emissão de poluentes atmosféricos, o CONAMA tem atuado por tipologia de fontes de poluentes, agrupando-os em fontes fixas e móveis.

1.2.1. Fontes fixas

Entende-se por fonte fixa de emissão qualquer instalação, equipamento ou processo, situado em local fixo, que libere ou emita matéria para a atmosfera por emissões pontuais ou difusas.

Sobre essa matéria, versam, fundamentalmente, os seguintes diplomas infralegais:

Resolução CONAMA 008, de 06.12.1990 (emissão de poluentes no ar);

Resolução CONAMA 316, de 29.10.2002 (critérios e procedimentos para o funcionamento de sistemas de tratamento térmico de resíduos);

Resolução CONAMA 382, de 26.12.2006 (limites máximos de emissão de poluentes atmosféricos para fontes fixas); e

Resolução CONAMA 436, de 22.12.2011 (complementa as Resoluções 005/1989 e 382/2006).

1.2.2. Fontes móveis

Para as fontes móveis, o CONAMA tem editado resoluções que de forma progressiva visam a estabelecer limites máximos de emissão por tipologia de veículo.

Alinhadas com o Programa de Controle da Poluição do Ar por Veículos Automotores- PROCONVE, instituído pela Resolução CONAMA 18, de 06.05.1986, os atos do CONAMA buscam refletir o estágio tecnológico dos motores a combustão e do desempenho dos combustíveis, induzindo sua constante melhoria. Assim:

Resolução CONAMA 297, de 26.02.2002 (emissões de gases poluentes por ciclomotores, motociclos e veículos similares novos); 13

Resolução CONAMA 418, de 25.11.2009 (controle e inspeção de poluição veicular);

Resolução CONAMA 433, de 13.07.2011 (emissão de ruídos); e

Resolução CONAMA 493, de 24.06.2019 (estabelece a Fase PROMOT M5 de exigências do Programa de Controle da Poluição do Ar por Motociclos e Veículos similares, e altera as Resoluções CONAMA 297/2002 e 432/2011).

1.3. Os padrões de qualidade

Os padrões de qualidade do ar são limites legais da presença de poluentes atmosféricos durante determinado tempo. Portanto, caracterizam o nível aceitável de um poluente ou uma classe de poluentes na atmosfera, nível este associado ao tempo de exposição permitido à população e ao sistema ecológico.

Eles são fixados com base não somente em estudos toxicológicos ou epidemiológicos, mas também em fatores de ordem econômica, técnica e política.

Os padrões de qualidade do ar foram estabelecidos, em âmbito nacional, pela Resolução CONAMA 003, de 28.06.1990. Essa Resolução substituiu o conjunto de padrões de qualidade do ar e disposições correlatas estabelecidas pela Portaria Minter 231, de 27.04.1976, 14 do então Ministério do Interior. Os critérios e limites nela estabelecidos vigoraram até sua expressa revogação pela Resolução CONAMA 491, de 19.11.2018.

Com a edição dessa Resolução, foram estabelecidos novos padrões de qualidade do ar e critérios para o seu gerenciamento, adotando-se como referência valores de qualidade recomendados pela Organização Mundial da Saúde- OMS em 2005, bem como seus critérios de implementação.

Também foram introduzidos dois novos conceitos de padrões 15 , a saber:

a) padrões de qualidade do ar intermediários- PI: padrões estabelecidos como valores temporários a serem cumpridos em etapas;

b) padrão de qualidade do ar final- PF: valores guia definidos pela Organização Mundial da Saúde- OMS em 2005.

A adoção sequencial dos padrões de qualidade se dará em quatro etapas 16 (PI-1, PI-2, PI-3 e PF), iniciando com a vigência dos Padrões de Qualidade do Ar Intermediários PI-1.

É criado um novo instrumento de gestão denominado Plano de Controle de Emissões Atmosféricas, visando ao controle da poluição do ar no território estadual ou distrital, observando as estratégias estabelecidas no Programa Nacional de Controle da Qualidade do Ar- PRONAR. Esse Plano de Controle será elaborado pelos órgãos ambientais estaduais e distrital, no prazo de três anos a partir da data de entrada em vigor da Resolução CONAMA 491/2018, e deverá conter:

a) a abrangência geográfica e regiões a serem priorizadas;

b) identificação das principais fontes de emissões atmosféricas e respectivos poluentes;

c) diretrizes e ações, com respectivos objetivos, metas e prazos de implementação.

A evolução do Plano de Controle de Emissões Atmosféricas e os Relatórios de Avaliação de Qualidade do Ar orientarão a adoção das etapas PI-2, PI-3 e PF dos padrões de qualidade do ar.

Cuidou a norma em comento de estabelecer padrões de qualidade para os seguintes poluentes atmosféricos:

a) Material Particulado- MP10: Partículas de material sólido ou líquido, suspensas no ar, na forma de poeira, neblina, aerossol, fuligem, entre outros, com diâmetro aerodinâmico equivalente de corte de 10 micrômetros;

b) Material Particulado- MP2,5: Partículas de material sólido ou líquido suspensas no ar, na forma de poeira, neblina, aerossol, fuligem, entre outros, com diâmetro aerodinâmico equivalente de corte de 2,5 micrômetros;

c) Dióxido de Enxofre- SO2;

d) Dióxido de Nitrogênio- NO2;

e) Ozônio- O3;

f) Fumaça;

g) Monóxido de Carbono;

h) Partículas Totais em Suspensão: Partículas de material sólido ou líquido, suspensas no ar, na forma de poeira, neblina, aerossol, fuligem, entre outros, com diâmetro aerodinâmico equivalente de corte de 50 micrômetros;

i) Chumbo- Pb.

Os valores numéricos correspondentes aos Padrões de Qualidade do Ar para cada uma das etapas (PI-1, PI-2, PI-3 e PF) e para cada poluente atmosférico são expressos em dois conjuntos de valores, considerando períodos de exposição distintos. Assim:

(i) para o material particulado MP10 e MP2,5, o dióxido de enxofre e a fumaça são fixados padrões para um período de 24 horas e para a média aritmética anual;

(ii) para as partículas totais em suspensão são fixados padrões para um período de 24 horas e outro para a média geométrica anual, com valores que representam o padrão final, não existindo padrões intermediários;

(iii) para o dióxido de nitrogênio os períodos de referência são média horária de 1 e média aritmética anual;

(iv) para o monóxido de carbono é estabelecido um único valor correspondendo ao padrão final para período de 08 horas, representado pela máxima média móvel obtida no dia.

(v) para o chumbo o padrão fixado é representado pela média aritmética anual, correspondendo também ao padrão final, medido nas partículas totais em suspensão.

No anexo III da referida Resolução CONAMA 491/2018, foram estabelecidos valores de concentração correspondentes aos níveis de atenção, de alerta e de emergência para os seguintes poluentes atmosféricos 17 :

a) material particulado MP10 e MP2,5 e dióxido de enxofre com valores correspondentes à média de 24 horas;

b) monóxido de carbono e ozônio, com valores correspondentes à média móvel de 08 horas; e

c) dióxido de nitrogênio, com valores correspondentes à média de 01 hora.

Caberá aos órgãos ambientais estaduais e distrital elaborar, com base nos níveis de atenção, de alerta e de emergência, um Plano para Episódios Críticos de Poluição do Ar, a ser submetido à autoridade competente do Estado ou do Distrito Federal, visando definir medidas preventivas destinadas a evitar graves e iminentes riscos à saúde da população.

Os níveis de atenção, de alerta e de emergência serão declarados quando, prevendo-se a manutenção das emissões, bem como condições meteorológicas desfavoráveis à dispersão dos poluentes nas 24 horas subsequentes, for excedida uma ou mais das condições especificadas no Anexo III.

Para o monitoramento da qualidade do ar, aduz a Resolução, “o Ministério do Meio Ambiente, em conjunto com os órgãos ambientais estaduais e distrital, no prazo de 12 meses após a entrada em vigor desta Resolução, elaborará guia técnico contendo, dentre outros, os métodos de referência adotados e os critérios para utilização de métodos equivalentes, da localização dos amostradores e da representatividade temporal dos dados e sistematização do cálculo do índice de qualidade do ar, conforme estabelecido no Anexo IV.” (art. 8º, caput).

2. Padrões de qualidade das águas

Os padrões de qualidade das águas no território nacional são hoje fixados por duas resoluções do CONAMA: a Resolução 357, de 17.03.2005, que classifica as águas superficiais, e a Resolução 396, de 03.04.2008, que dispõe sobre a classificação e diretrizes para o enquadramento das águas subterrâneas.

2.1. Águas superficiais

Segundo a Resolução CONAMA 357/2005, as águas superficiais estão ordenadas em treze classes, distribuídas em águas doces, águas salobras e águas salinas, de acordo com o grau de salinidade de cada uma.

Assim, as águas doces são aquelas com salinidade igual ou inferior a 0,5‰ (meio por mil); as águas salobras são aquelas cuja salinidade é superior a 0,5‰ (meio por mil) e inferior a 30‰ (trinta por mil) e as águas salinas são aquelas com salinidade igual ou superior a 30‰ (trinta por mil) 18 .

As classes de enquadramento estão associadas aos usos preponderantes dos corpos de água, que são os usos que se pretende lhes dar.

Dessa feita, para cada uma das classes está previsto um nível de qualidade que assegure o atendimento das necessidades da comunidade, bem como o equilíbrio ecológico aquático.

2.1.1. Classes de enquadramento e usos preponderantes

As treze classes e seus respectivos usos preponderantes são assim enunciados 19 :

2.1.1.1. Águas doces

I – Classe especial – águas destinadas:

a) ao abastecimento para consumo humano, com desinfecção;

b) à preservação do equilíbrio natural das comunidades aquáticas;

c) à preservação dos ambientes aquáticos em unidades de conservação de proteção integral.

II – Classe 1 – águas que podem ser destinadas:

a) ao abastecimento para consumo humano, após tratamento simplificado;

b) à proteção das comunidades aquáticas;

c) à recreação de contato primário (natação, esqui aquático e mergulho), conforme Resolução CONAMA 274/2000;

d) à irrigação de hortaliças que são consumidas cruas e de frutas que se desenvolvam rentes ao solo e que sejam ingeridas cruas sem remoção de película; e

e) à proteção das comunidades aquáticas em Terras Indígenas.

III – Classe 2 – águas que podem ser destinadas:

a) ao abastecimento para consumo humano, após tratamento convencional;

b) à proteção das comunidades aquáticas;

c) à recreação de contato primário (esqui aquático, natação e mergulho), conforme Resolução CONAMA 274/2000;

d) à irrigação de hortaliças, plantas frutíferas e de parques, jardins, campos de esporte e lazer, com os quais o público possa vir a ter contato direto; e

e) à aquicultura e à atividade de pesca.

IV – Classe 3 – águas que podem ser destinadas:

a) ao abastecimento para consumo humano, após tratamento convencional ou avançado;

b) à irrigação de culturas arbóreas, cerealíferas e forrageiras;

c) à pesca amadora;

d) à recreação de contato secundário; e

e) à dessedentação de animais.

V – Classe 4 – águas que podem ser destinadas:

a) à navegação; e

b) à harmonia paisagística;

2.1.1.2. Águas salinas

VI – Classe especial – águas destinadas:

a) à preservação de ambientes aquáticos em unidades de conservação de proteção integral; e

b) à preservação do equilíbrio natural das comunidades aquáticas.

VII – Classe 1 – águas que podem ser destinadas:

a) à recreação de contato primário, conforme Resolução CONAMA 274/2000;

b) à proteção das comunidades aquáticas; e

c) à aquicultura e à atividade de pesca.

VIII – Classe 2 – águas que podem ser destinadas:

a) à pesca amadora; e

b) à recreação de contato secundário.

IX – Classe 3 – águas que podem ser destinadas:

a) à navegação; e

b) à harmonia paisagística.

2.1.1.3. Águas salobras

X – Classe especial – águas destinadas:

a) à preservação dos ambientes aquáticos em unidades de conservação de proteção integral; e

b) à preservação do equilíbrio natural das comunidades aquáticas.

XI – Classe 1 – águas que podem ser destinadas:

a) à recreação de contato primário, conforme Resolução CONAMA 274/2000;

b) à proteção das comunidades aquáticas;

c) à aquicultura e à atividade de pesca;

d) ao abastecimento para consumo humano após tratamento convencional ou avançado; e

e) à irrigação de hortaliças que são consumidas cruas e de frutas que se desenvolvam rentes ao solo e que sejam ingeridas cruas sem remoção de película, e à irrigação de parques, jardins, campos de esporte e lazer, com os quais o público possa vir a ter contato direto.

XII – Classe 2 – águas que podem ser destinadas:

a) à pesca amadora; e

b) à recreação de contato secundário.

XIII – Classe 3 – águas que podem ser destinadas:

a) à navegação; e

b) à harmonia paisagística.

Os níveis de qualidade associados a cada uma das classes de corpo de água são obtidos pela fixação de condições de ocorrência e limites numéricos e de concentração 20 .

As condições de ocorrência envolvem a presença de materiais flutuantes, inclusive espumas não naturais, óleos e graxas, substâncias que comuniquem gosto ou odor, corantes artificiais e substâncias que formem depósitos objetáveis ou que possam ser facilmente sedimentados e contribuam para o assoreamento de canais de navegação.

Os limites a serem observados referem-se aos seguintes fatores: número de coliformes, demanda bioquímica de oxigênio em 5 dias (DBO5), oxigênio dissolvido, turbidez, cor, pH e um conjunto de substâncias potencialmente prejudiciais, para as quais estão fixados os teores máximos.

Os padrões de qualidade estabelecidos na Resolução CONAMA 357/2005 constituem limites individuais para cada substância. Considerando eventuais ações sinergéticas entre elas, estas ou outras não especificadas não poderão conferir às águas características capazes de causar efeitos letais ou alteração de comportamento, reprodução ou fisiologia da vida 21 .

É prevista a possibilidade de os limites de DBO, estabelecidos para as Classes 2 e 3, serem elevados acima dos padrões, caso o estudo da capacidade de autodepuração do corpo de água receptor demonstre que concentrações mínimas previstas de oxigênio dissolvido não serão desobedecidas nas condições de vazão referência, com exceção da zona de mistura 22 .

Também é contemplada a possibilidade de alteração dos valores máximos permissíveis dos parâmetros relativos às formas químicas de nitrogênio e fósforo, mediante estudos que comprovem, levando em consideração também a poluição difusa, a não ocorrência de comprometimento dos usos previstos no enquadramento dos corpos de água. Essa condição, no entanto, não se aplica às baías de águas salinas e salobras ou outros corpos de água em que não possa ser adotado o conceito de vazão de referência, como definida no art. 2º, XXXVI, da Resolução 357/2005. 23

2.1.2. Critérios de qualidade para as águas destinadas à balneabilidade

A Resolução CONAMA 274, de 29.11.2000, estabeleceu os critérios de qualidade para as águas doces, salobras e salinas destinadas à balneabilidade.

São previstas as seguintes categorias: excelente, muito boa, satisfatória e imprópria.

Os parâmetros básicos adotados são o número de coliformes fecais escherichia coli e enterococos, bactérias normalmente presentes nas fezes humanas, que indicam a presença de esgotos no corpo de água e, por conseguinte, a possibilidade de organismos patogênicos que poderão afetar a saúde da população exposta.

O enquadramento nas categorias excelente, muito boa e satisfatória obedece aos parâmetros estabelecidos no § 1º do art. 2º da citada Resolução 274/2000. Vale ressaltar que, no acompanhamento da condição das praias ou balneários, as categorias excelente, muito boa e satisfatória poderão ser reunidas numa única categoria denominada própria 24 .

Para o enquadramento na categoria imprópria são consideradas, além da ultrapassagem dos índices bacteriológicos, as seguintes condições:

• valor obtido na última amostragem superior a 2.500 coliformes fecais (termotolerantes) ou 2.000 escherichia coli ou 400 enterococos por 100 mililitros;

• incidência elevada ou anormal, na região, de enfermidades transmissíveis por via hídrica, indicada pelas autoridades sanitárias;

• presença de resíduos ou despejos, sólidos ou líquidos, inclusive esgotos sanitários, óleos, graxas e outras substâncias, capazes de oferecer riscos à saúde ou tornar desagradável a recreação;

• pH < 6,0 ou pH > 9,0 (águas doces), à exceção das condições naturais;

• floração de algas ou outros organismos, até que se comprove que não oferecem riscos à saúde humana;

• outros fatores que contraindiquem, temporária ou permanentemente, o exercício da recreação de contato primário 25 .

Destaca-se, entre as atribuições dadas pela Resolução 274/2000 aos órgãos de controle ambiental, a divulgação das condições de balneabilidade das praias e dos balneários 26 – além do fator saúde pública, isso implica o direito/dever da informação ambiental.

2.1.3. Avaliação da qualidade dos corpos de água

Para a avaliação da qualidade dos corpos de água deverão ser adotados os métodos de coleta e análise das águas especificados em normas técnicas cientificamente reconhecidas.

Ressalta-se a importância da utilização dos métodos padronizados de coleta e análise, de modo a assegurar a confiabilidade dos resultados analíticos e a possibilidade de comparação com os limites estabelecidos nos padrões.

É fixado, da mesma forma, um conjunto de condições e limites de concentração, que deverão ser observados na caracterização dos efluentes líquidos a serem lançados direta ou indiretamente nos corpos de água.

Esse conjunto de parâmetros constitui os padrões de emissão, que são, portanto, aplicáveis à qualificação dos despejos líquidos, e não das águas que ocorrem no ambiente, cuja qualificação é feita pelos padrões de qualidade.

Observe-se que o atendimento dos padrões de emissão por uma fonte poluidora em potencial, isoladamente, não assegura uma condição de regularidade do despejo realizado, devendo ser verificada também a alteração de qualidade resultante no corpo de água receptor, assim como a manutenção dos padrões de qualidade correspondentes à respectiva classe.

Para a efetiva implementação dos padrões de qualidade das águas, a Resolução CONAMA 357/2005 prevê o enquadramento de todos os corpos de água nas classes estabelecidas, em razão do uso preponderante. Esse enquadramento é regulamentado pela Resolução 91, de 05.11.2008, do Conselho Nacional de Recursos Hídricos- CNRH.

As propostas de enquadramento dos cursos de água serão formuladas pelas Agências de Águas e dirigidas aos respectivos Comitês de Bacia Hidrográfica. Essa Resolução acrescenta:

Na ausência de Agência de Água, as propostas poderão ser elaboradas por órgãos gestores de recursos hídricos em conjunto com os órgãos de meio ambiente.

Os procedimentos para o enquadramento deverão ser desenvolvidos em conformidade com o Plano de Recursos Hídricos da bacia e os Planos de Recursos Hídricos Estadual ou Distrital, Regional e Nacional.

Em caso de inexistência ou insuficiência desses planos, poderão ser elaborados estudos específicos, observadas as seguintes etapas:

1ª – diagnóstico do uso e da ocupação do solo e dos recursos hídricos na bacia hidrográfica;

2ª – prognóstico do uso e da ocupação do solo e dos recursos hídricos na bacia hidrográfica;

3ª – elaboração da proposta de metas relativas às alternativas de enquadramento; e

4ª – programa para efetivação.

Os procedimentos e estudos envolvidos na aprovação da proposta de enquadramento deverão ser divulgados de maneira ampla e apresentados na forma de consultas públicas, encontros técnicos, oficinas de trabalho e outros.

2.1.4. Padrões de lançamento de efluentes

Além dos padrões de qualidade estabelecidos para cada uma das classes, importa registrar que a Resolução CONAMA 357/2005 também disciplinava, em seus arts. 24 a 37, as condições e padrões de lançamento de efluentes, alterados e complementados, posteriormente, pelas Resoluções 393/2007, 397/2008, 410/2009 e 430 de 2011. 27

Hoje, essa matéria encontra sua regulamentação na Resolução CONAMA 430, de 13.05.2011, que revogou expressamente o inc. XXXVIII do art. 2º, os arts. 24 a 37, arts. 39, 43,44 e 46 da Resolução CONAMA 357/2005 e, por consequência, as alterações introduzidas pelas Resoluções CONAMA 393/2007 e 397/2008.

Oportuno observar que os padrões de lançamento não são específicos para cada classe – como são os padrões de qualidade –, mas gerais, para águas de qualquer classe, exceto nas de Classe Especial, nas quais não é permitido qualquer lançamento 28 .

Convém notar que os padrões de lançamento, também denominados padrões de emissão, são relativos, ou seja, não bastam para definir os limites das emissões. Apesar de atendidos, esses padrões não podem causar a alteração dos padrões de qualidade, fazendo com que sejam ultrapassados os limites para a classe do corpo de água que recebe o despejo. É o que diz o art. 5º da referida Resolução 430/2011.

Ademais, segundo o disposto no art. 6º da mesma Resolução, podem ser autorizados lançamentos acima das condições e dos padrões de emissão estabelecidos, em caráter excepcional, pelo órgão ambiental competente, desde que observados os seguintes requisitos: (i) comprovação de relevante interesse público, devidamente motivado; (ii) atendimento ao enquadramento do corpo receptor e às metas intermediárias e finais, progressivas e obrigatórias; (iii) realização de estudo ambiental tecnicamente adequado, às expensas do empreendedor responsável pelo lançamento; (iv) estabelecimento de tratamento e exigências para esse lançamento; (v) fixação de prazo máximo para o lançamento, prorrogável a critério do órgão ambiental competente, enquanto durar a situação que justificou a excepcionalidade aos limites estabelecidos na Resolução CONAMA 430/2011; e (vi) estabelecimento de medidas que visem a neutralizar os eventuais efeitos do lançamento excepcional.

Esse dispositivo corrobora o que dissemos sobre a relatividade dos padrões de lançamento ou emissão. Todavia, é uma faculdade que deve ser usada com cautela e discernimento para evitar que uma determinada fonte poluidora venha a comprometer a possibilidade de instalação de outros empreendimentos ao longo do curso de água, por dela usar para despejos acima dos padrões estabelecidos. Tal faculdade aplica-se a casos especiais em que o atendimento do padrão é temporariamente impossível ou, até, indesejável.

Essa necessária correlação entre padrões de lançamento e padrões de qualidade do corpo receptor, embora apresente certa dificuldade, é sempre possível quando o corpo de água está dentro dos padrões de qualidade. Quando, porém, os padrões se encontram ultrapassados, a gestão dessas águas não pode dispensar planos específicos que visem à sua recuperação. Com efeito, nesses casos, não há falar em lançamento que cause o desenquadramento das águas receptoras, uma vez que já estão fora do padrão legal.

O par. único do art. 12 da referida Resolução 430/2011, trata da questão ao disciplinar o lançamento de efluentes vinculando-o ao atendimento de metas obrigatórias progressivas, intermediárias e final estabelecidas para o corpo receptor. Assim, se o corpo de água, na data do enquadramento, apresentar qualidade inferior à estabelecida para a classe em que foi enquadrado, será objeto de providências, com prazo determinado, visando à sua recuperação. No que respeita aos corpos de água que apresentem condição conforme a classe em que foram enquadrados, igualmente é indispensável um planejamento de seu uso para mantê-lo nas atuais condições.

As condições e os padrões de lançamento de efluentes estão definidos no art. 16 da Resolução CONAMA 430/2011. As condições de lançamento incluem limites para o pH, temperatura, materiais sedimentáveis, regime de lançamento, óleos e graxas, ausência de materiais flutuantes e demanda bioquímica de oxigênio. Os padrões de lançamento incluem parâmetros inorgânicos (metais e semimetais) e parâmetros orgânicos: benzeno, clorofórmio, dicloroeteno, estireno, etilbenzeno, fenóis totais, tetracloreto de carbono, tricloroeteno, tolueno e xileno.

Para os efluentes gerados em sistemas de tratamento de esgotos sanitários são estabelecidos condições e padrões específicos, definidos nos arts. 21, 22 e 23 da Resolução 430/2011.

O lançamento de efluentes líquidos em corpos d’água superficiais com fins de diluição deverá atender também aos critérios para outorga definidos pelo Conselho Nacional de Recursos Hídricos por meio da Resolução CNRH 140, de 21 de março de 2012. Nos termos do art. 4º desta Resolução, nos pedidos de outorga de lançamento de efluentes com fins de diluição em corpos d’água superficiais, serão observadas: as características quantitativas e qualitativas dos usos dos recursos hídricos e do corpo receptor para avaliação da disponibilidade hídrica, levando em consideração os usos outorgados e cadastrados a montante e a jusante da seção em análise (inc. I); as condições e padrões de qualidade, relativos aos parâmetros outorgáveis, referentes à classe em que o corpo d’água estiver enquadrado ou às metas intermediárias formalmente instituídas (inc. II); as vazões de referência (inc. III); a capacidade de suporte do corpo de água receptor quanto aos parâmetros adotados (inc. IV); e outras referências tecnicamente justificadas (inc. V).

O lançamento de efluentes em rios intermitentes 29 ou efêmeros 30 foi regulamentado pela Resolução CNRH 141, de 10.07.2012, a qual estabeleceu condição para a liberação de outorga nesses casos específicos. A referida condição impõe que o efluente seja devidamente tratado, levando em consideração estudos específicos que avaliem possíveis impactos nos leitos dos corpos receptores, em reservatórios a jusante ou em aquíferos, a critério da autoridade outorgante.

2.2. Águas subterrâneas

Águas subterrâneas são aquelas que ocorrem naturalmente ou artificialmente no subsolo.

A classificação e respectivas diretrizes ambientais para o enquadramento, assim como a prevenção e o controle da poluição das águas subterrâneas são disciplinadas, como dito, pela Resolução CONAMA 396, de 03.04.2008.

As classes de qualidade refletem conjuntos de condições e padrões de qualidade necessários ao atendimento dos usos preponderantes, atuais e futuros.

2.2.1. Classes de enquadramento e usos preponderantes

As águas subterrâneas são classificadas como segue:

I – Classe Especial: águas dos aquíferos, conjunto de aquíferos ou porção destes destinadas à preservação de ecossistemas em unidades de conservação de proteção integral e as que contribuam diretamente para os trechos de corpos d’água superficial enquadrados como classe especial;

II – Classe 1: águas dos aquíferos, conjunto de aquíferos ou porção destes, sem alteração de sua qualidade por atividades antrópicas e que não exigem tratamento para quaisquer usos preponderantes devido às suas características hidrogeoquímicas naturais;

III – Classe 2: águas dos aquíferos, conjunto de aquíferos ou porção destes, sem alteração de sua qualidade por atividades antrópicas, e que podem exigir tratamento adequado, dependendo do uso preponderante, devido às suas características hidrogeoquímicas naturais;

IV – Classe 3: águas dos aquíferos, conjunto de aquíferos ou porção destes, com alteração de sua qualidade por atividades antrópicas, para as quais não é necessário o tratamento em razão dessas alterações, mas que podem exigir tratamento adequado, dependendo do uso preponderante, devido às suas características hidrogeoquímicas naturais;

V – Classe 4: águas dos aquíferos, conjunto de aquíferos ou porção destes, com alteração de sua qualidade por atividades antrópicas, e que somente possam ser utilizadas, sem tratamento, para o uso preponderante menos restritivo; e

VI – Classe 5: águas dos aquíferos, conjunto de aquíferos ou porção destes, que possam estar com alteração de sua qualidade por atividades antrópicas, destinadas a atividades que não têm requisitos de qualidade para uso.

Nos termos do art. 6º da Resolução 396/2008, os padrões de qualidade das classes de águas subterrâneas (classes 1 a 4, visto que para a classe especial deverão ser mantidas as condições de qualidade naturais) deverão ser estabelecidos com base nos Valores Máximos Permitidos- VMP para cada uso preponderante.

O Valor de Referência de Qualidade é definido como a concentração ou valor de um dado parâmetro que define a qualidade da água subterrânea.

Já o Valor Máximo Permitido corresponde ao limite máximo de um dado parâmetro, específico para cada uso da água subterrânea.

3. Padrões de qualidade do solo

O solo pode ser entendido como o conjunto das acumulações de partículas sólidas que constituem a crosta terrestre, desde os profundos depósitos geológicos até as camadas de superfície.

Por ser o principal suporte físico das atividades do homem na Terra, desde a agricultura até as edificações das cidades, o solo é o componente do meio ambiente que, provavelmente, sofre o maior número de agressões.

Tais contaminações resultam do armazenamento, em forma inadequada, de produtos e matérias-primas diretamente sobre o solo, de disposição de resíduos sólidos e líquidos, sem os requisitos de controle ambiental, e da ocorrência de vazamentos e derramamentos acidentais ou devido à deficiência de manutenção de instalações.

Tal fato, no entanto, é caracterizado por um baixo índice de percepção por parte da sociedade, em razão da limitação espacial dos efeitos de agentes poluidores no solo, decorrente da reduzida mobilidade, ao contrário do que ocorre nas águas e no ar atmosférico, estes, sim, veículos mais rápidos para transporte de matéria e informação.

A despeito do que consta da Lei 12.305/2010, o CONAMA, por meio da Resolução 420, de 28.12.2009, estabeleceu os critérios e os valores orientadores de qualidade do solo quanto à presença de substâncias químicas e as diretrizes para o gerenciamento ambiental de áreas contaminadas por essas substâncias em decorrência de atividades antrópicas, permitindo uma melhor atuação dos órgãos oficiais de controle ambiental no adequado gerenciamento dessa forma de poluição.

3.1. Principais iniciativas no estabelecimento de padrões de qualidade para o solo

No Estado de São Paulo, a Agência Ambiental responsável pelo controle da poluição, a CETESB editou, em 26.10.2001, o relatório “Estabelecimento de Valores Orientadores para Solos e Águas Subterrâneas no Estado de São Paulo”.

Esse relatório contém tabela demonstrativa de um conjunto de substâncias e compostos químicos, os valores de referência para a qualidade (VRQ) do solo paulista, os valores de prevenção (VP) e os de intervenção (VI) 31 .

São indicados também os valores de intervenção para águas subterrâneas representados pelas concentrações que causam risco à saúde humana, conforme listadas na Portaria 518, de 26.03.2004, do Ministério da Saúde- MS, complementadas com os padrões de potabilidade do Guia da Organização Mundial de Saúde- OMS, de 2004, ou calculados segundo adaptação da metodologia da OMS utilizada na derivação desses padrões.

Os valores orientadores para solos e águas subterrâneas no Estado de São Paulo foram revistos e republicados em 23.11.2005, ampliando a listagem com a inclusão de novas substâncias 32 . Em 20.02.2014, ditos valores foram novamente revistos e republicados pela CETESB, com a exclusão de algumas substâncias como o ferro, o alumínio e o manganês e a alteração dos limites numéricos para outras 33 .

No Estado de São Paulo, os valores orientadores têm balizado a atuação da CETESB nas ações de fiscalização, controle e remediação de áreas sob o risco de contaminação ou já efetivamente contaminadas.

O reconhecimento dos valores orientadores em âmbito federal apoia-se na adoção, pelo Conselho Nacional do Meio Ambiente, nesse critério para a classificação de material a ser dragado, com vistas ao gerenciamento de sua disposição final em terra.

Ao aprovar a sua Resolução 344, de 25.03.2004, o CONAMA referendou os critérios de qualidade para solo adotados pela CETESB, mesmo que de forma específica, somente visando ao estabelecimento de diretrizes gerais e os procedimentos mínimos para a avaliação do material a ser dragado em águas jurisdicionais brasileiras, objeto da citada Resolução.

Já o § 1º do art. 1º da Resolução indica que os valores orientadores estabelecidos para solos pela norma da CETESB deverão ser utilizados até que sejam estabelecidos os valores orientadores nacionais pelo Conselho Nacional do Meio Ambiente.

Por meio da Resolução 421, de 03.02.2010, o CONAMA estabeleceu que a revisão e atualização parcial ou total dos valores orientadores nacionais para a classificação do material a ser dragado deverá ser apresentada na forma de proposta à plenária do conselho no prazo de até vinte e quatro meses a partir de 03.02.2010.

3.2. Critérios e valores orientadores da qualidade do solo

Essa importante lacuna no arcabouço regulatório nacional foi preenchida pela Resolução CONAMA 420, de 28.12.2009, que dispõe sobre critérios e valores orientadores de qualidade do solo quanto à presença de substâncias químicas e estabelece diretrizes para o gerenciamento ambiental de áreas contaminadas por essas substâncias em decorrência de atividades antrópicas, não sendo aplicada em áreas e solos submersos no meio aquático marinho e estuarino.

Trata-se, por certo, do reconhecimento, ainda que tardio, de um abrangente problema ambiental que assola o País, problema este de proporções desconhecidas, mas já com diversos episódios registrados em vários pontos do território nacional. Esses registros indicam a gravidade de situações de contaminação do solo e das águas subterrâneas, com risco efetivo à saúde pública e à biota, além do comprometimento do uso de recursos naturais em benefício da sociedade.

Registre-se a preocupação da Resolução com a proteção preventiva do solo, a fim de garantir a manutenção da sua funcionalidade. A intervenção corretiva terá lugar para fins de restauração da sua qualidade ou para recuperação compatível com os usos previstos para o solo, a serem implementadas por meio de processos voltados ao gerenciamento de áreas contaminadas.

O Anexo I da Resolução CONAMA 420/2009 apresenta os valores orientadores a serem observados nas avaliações e processos de gerenciamento de áreas quanto à presença de substâncias químicas.

Tais valores são estabelecidos para solos e para águas subterrâneas. Para solos estão subdivididos em “valores de prevenção” e “valores de investigação”, estes contemplando os usos agrícola, residencial e industrial. Eles estão agrupados como segue: inorgânicos (incluindo metais e semimetais); hidrocarbonetos aromáticos voláteis; hidrocarbonetos policíclicos aromáticos- PAHs; benzenos clorados; etanos clorados; etenos clorados; metanos clorados; fenóis clorados; fenóis não clorados; ésteres ftálicos; pesticidas organoclorados e PCBs (bifenilas policloradas).

Os valores de referência para as substâncias químicas naturalmente presentes nos solos estão previstos no art. 8º da Resolução, com redação alterada pela Resolução CONAMA 460, de 30 de dezembro de 2013, passando a atribuir aos órgãos ambientais competentes dos Estados e do Distrito Federal a responsabilidade por essa ação, a ser cumprida até dezembro de 2014.

3.2.1. Principais funções do solo

De início, são estabelecidas as principais funções do solo, como segue:

I – servir como meio básico para a sustentação da vida e de habitat para pessoas, animais, plantas e outros organismos vivos;

II – manter o ciclo da água e dos nutrientes;

III – servir como meio para a produção de alimentos e outros bens primários de consumo;

IV – agir como filtro natural, tampão e meio de adsorção, degradação e transformação de substâncias químicas e organismos;

V – proteger as águas superficiais e subterrâneas;

VI – servir como fonte de informação quanto ao patrimônio natural, histórico e cultural;

VII – constituir fonte de recursos minerais; e

VIII – servir como meio básico para a ocupação territorial, práticas recreacionais e propiciar outros usos públicos e econômicos.

3.2.2. Definições

Um conjunto de termos e definições é apresentado no art. 6º da Resolução, visando a padronizar conceitos na gestão da qualidade do solo:

I – Avaliação de risco: processo pelo qual são identificados, avaliados e quantificados os riscos à saúde humana ou a bem de relevante interesse ambiental a ser protegido;

II – Avaliação preliminar: avaliação inicial, realizada com base nas informações históricas disponíveis e inspeção do local, com o objetivo principal de encontrar evidências, indícios ou fatos que permitam suspeitar da existência de contaminação na área;

III – Bens a proteger: a saúde e o bem-estar da população; a fauna e a flora; a qualidade do solo, das águas e do ar; os interesses de proteção à natureza/paisagem; a infraestrutura da ordenação territorial e planejamento regional e urbano; a segurança e ordem pública;

IV – Cenário de exposição padronizado: padronização do conjunto de variáveis relativas à liberação das substâncias químicas de interesse, a partir de uma fonte primária ou secundária de contaminação; aos caminhos de exposição e às vias de ingresso no receptor considerado, para derivar os valores de investigação, em razão dos diferentes usos do solo;

V – Contaminação: presença de substância (s) química (s) no ar, água ou solo, decorrentes de atividades antrópicas, em concentrações tais que restrinjam a utilização desse recurso ambiental para os usos atual ou pretendido, definidas com base em avaliação de risco à saúde humana, assim como aos bens a proteger, em cenário de exposição padronizado ou específico;

VI – Fase livre: ocorrência de substância ou produto imiscível, em fase separada da água;

VII – Ingresso diário tolerável: é o aporte diário tolerável a seres humanos de uma substância presente no ar, na água, no solo ou em alimentos ao longo da vida, sem efeito deletério comprovado à saúde humana;

VIII – Investigação confirmatória: etapa do processo de identificação de áreas contaminadas que tem como objetivo principal confirmar ou não a existência de substâncias de origem antrópica nas áreas suspeitas, no solo ou nas águas subterrâneas, em concentrações acima dos valores de investigação;

IX – Investigação detalhada: etapa do processo de gerenciamento de áreas contaminadas, que consiste na aquisição e interpretação de dados em área contaminada sob investigação, a fim de entender a dinâmica da contaminação nos meios físicos afetados e a identificação dos cenários específicos de uso e ocupação do solo, dos receptores de risco existentes, dos caminhos de exposição e das vias de ingresso;

X – Limite de Detecção do Método- LDM – menor concentração de uma substância que pode ser detectada, mas não necessariamente quantificada, pelo método utilizado;

XI – Limite de Quantificação Praticável- LQP – menor concentração de uma substância que pode ser determinada quantitativamente, com precisão e exatidão, pelo método utilizado;

XII – Limite de Quantificação da Amostra- LQA – LQP ajustado para as características específicas da amostra analisada;

XIII – Monitoramento: medição ou verificação, que pode ser contínua ou periódica, para acompanhamento da condição de qualidade de um meio ou das suas características;

XIV – Nível Tolerável de Risco à Saúde Humana, para Substâncias Carcinogênicas: probabilidade de ocorrência de um caso adicional de câncer em uma população exposta de 100.000 indivíduos;

XV – Nível Tolerável de Risco à Saúde Humana, para Substâncias Não Carcinogênicas: aquele associado ao ingresso diário de contaminantes que seja igual ou inferior ao ingresso diário tolerável a que uma pessoa possa estar exposta por toda a sua vida;

XVI – Perigo: situação em que estejam ameaçadas a vida humana, o meio ambiente ou o patrimônio público e privado, em razão da presença de agentes tóxicos, patogênicos, reativos, corrosivos ou inflamáveis no solo ou em águas subterrâneas ou em instalações, equipamentos e construções abandonadas, em desuso ou não controladas;

XVII – Remediação: uma das ações de intervenção para reabilitação de área contaminada, que consiste em aplicação de técnicas, visando à remoção, contenção ou redução das concentrações de contaminantes;

XVIII – Reabilitação: ação de intervenção realizada em uma área contaminada visando a atingir um risco tolerável, para o uso declarado ou futuro da área;

XIX – Regional: toda ocorrência que envolva dois ou mais estados;

XX – Risco: é a probabilidade de ocorrência de efeito (s) adverso (s) em receptores expostos a contaminantes;

XXI – Valores Orientadores: são concentrações de substâncias químicas que fornecem orientação sobre a qualidade e as alterações do solo e da água subterrânea;

XXII – Valor de Referência de Qualidade- VRQ: é a concentração de determinada substância que define a qualidade natural do solo, sendo determinado com base em interpretação estatística de análises físico-químicas de amostras de diversos tipos de solos;

XXIII – Valor de Prevenção- VP: é a concentração de valor limite de determinada substância no solo, tal que ele seja capaz de sustentar as suas funções principais;

XXIV – Valor de Investigação- VI: é a concentração de determinada substância no solo ou na água subterrânea acima da qual existem riscos potenciais, diretos ou indiretos, à saúde humana, considerando um cenário de exposição padronizado.

3.2.3. Classificação de qualidade dos solos

Em adição, foram estabelecidas as seguintes classes de qualidade dos solos, definidas em razão da concentração de substâncias químicas:

I – Classe 1 – Solos que apresentam concentrações de substâncias químicas menores ou iguais ao VRQ;

II – Classe 2 – Solos que apresentam concentrações de pelo menos uma substância química maior do que o VRQ e menor ou igual ao VP;

III – Classe 3 – Solos que apresentam concentrações de pelo menos uma substância química maior que o VP e menor ou igual ao VI; e

IV – Classe 4 – Solos que apresentam concentrações de pelo menos uma substância química maior que o VI.

3.2.4. Diretrizes para o gerenciamento ambiental e áreas contaminadas

As diretrizes para o gerenciamento ambiental de áreas contaminadas abrangem o solo e o subsolo, com todos seus componentes sólidos, líquidos e gasosos.

É estabelecido ainda que a avaliação da qualidade do solo, quanto à presença de substâncias químicas, deve ser efetuada com base em Valores Orientadores de Referência de Qualidade- VRQs, Prevenção- VPs e de Investigação- VIs.

Nos termos do art. 8º da Resolução, os VRQs do solo para substâncias químicas naturalmente presentes serão estabelecidos pelos órgãos ambientais competentes dos Estados e do Distrito Federal, em até quatro anos após sua publicação.

Os Valores de Prevenção foram estabelecidos com base em ensaios de fitotoxicidade ou em avaliação de risco ecológico.

Já os Valores de Intervenção foram derivados com base em avaliação de risco à saúde humana, em razão de cenários de exposição padronizados para diferentes usos e ocupação do solo.

3.2.5. Procedimentos de prevenção e controle da qualidade do solo

São adotados os seguintes procedimentos de prevenção e controle da qualidade do solo em razão de sua classificação:

I – Classe 1: não requer ações;

II – Classe 2: poderá requerer uma avaliação do órgão ambiental, incluindo a verificação da possibilidade de ocorrência natural da substância ou da existência de fontes de poluição, com indicativos de ações preventivas de controle, quando couber, não envolvendo necessariamente investigação;

III – Classe 3: requer identificação da fonte potencial de contaminação, avaliação da ocorrência natural da substância, controle das fontes de contaminação e monitoramento da qualidade do solo e da água subterrânea; e

IV – Classe 4: requer as ações estabelecidas para o gerenciamento de áreas contaminadas.

3.2.6. Princípios para o gerenciamento de áreas contaminadas

O gerenciamento de áreas contaminadas deverá se fundamentar nos seguintes princípios:

I – a geração e a disponibilização de informações;

II – a articulação, a cooperação e integração interinstitucional entre os órgãos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, os proprietários, os usuários e demais beneficiados ou afetados;

III – a gradualidade na fixação de metas ambientais, como subsídio à definição de ações a serem cumpridas;

IV – a racionalidade e otimização de ações e custos;

V – a responsabilização do causador pelo dano e suas consequências; e,

VI – a comunicação de risco.

3.2.7Objetivos do gerenciamento de áreas contaminadas

São objetivos do gerenciamento de áreas contaminadas:

I – eliminar o perigo ou reduzir o risco à saúde humana;

II – eliminar ou minimizar os riscos ao meio ambiente;

III – evitar danos aos demais bens a proteger;

IV – evitar danos ao bem-estar público durante a execução de ações para reabilitação; e

V – possibilitar o uso declarado ou futuro da área, observando o planejamento de uso e ocupação do solo.

3.2.8. Etapas para o gerenciamento de áreas contaminadas

As etapas para o gerenciamento de áreas contaminadas deverão contemplar os seguintes procedimentos e ações de investigação e de gestão:

I – Identificação: etapa em que serão identificadas áreas suspeitas de contaminação com base em avaliação preliminar, e, para aquelas em que houver indícios de contaminação, deve ser realizada uma investigação confirmatória, às expensas do responsável, segundo as normas técnicas ou procedimentos vigentes.

II – Diagnóstico: etapa que inclui a investigação detalhada e avaliação de risco, as expensas do responsável, segundo as normas técnicas ou procedimentos vigentes, com o objetivo de subsidiar a etapa de intervenção, após a investigação confirmatória que tenha identificado substâncias químicas em concentrações acima do valor de investigação.

III – Intervenção: etapa de execução de ações de controle para a eliminação do perigo ou redução, a níveis toleráveis, dos riscos identificados na etapa de diagnóstico, bem como o monitoramento da eficácia das ações executadas, considerando o uso atual e futuro da área, segundo as normas técnicas ou procedimentos vigentes.

3.2.9. Critérios para o enquadramento das áreas sob gestão

A Resolução CONAMA 420/2009 apresenta os critérios para o enquadramento das áreas sob gestão como segue:

“Será considerada Área Suspeita de Contaminação- AS, pelo órgão ambiental competente, aquela em que, após a realização de uma avaliação preliminar, forem observados indícios da presença de contaminação ou identificadas condições que possam representar perigo” (art. 24).

“Será declarada Área Contaminada sob Investigação- AI, pelo órgão ambiental competente, aquela em que comprovadamente for constatada, mediante investigação confirmatória, a contaminação com concentrações de substâncias no solo ou nas águas subterrâneas acima dos valores de investigação” (art. 25).

“Será declarada Área Contaminada sob Intervenção- ACI, pelo órgão ambiental competente, aquela em que for constatada a presença de substâncias químicas em fase livre ou for comprovada, após investigação detalhada e avaliação de risco, a existência de risco à saúde humana” (art. 26).

“Será declarada Área em Processo de Monitoramento para Reabilitação- AMR, pelo órgão ambiental competente, aquela em que o risco for considerado tolerável, após a execução de avaliação de risco” (art. 27).

3.2.10. Proposta para a ação de intervenção

Nos termos do art. 34 da Resolução, os responsáveis pela contaminação da área devem submeter ao órgão ambiental competente proposta para a ação de intervenção a ser executada sob sua responsabilidade, devendo, obrigatoriamente, considerar:

“I – o controle ou eliminação das fontes de contaminação;

II – o uso atual e futuro do solo da área objeto e sua circunvizinhança;

III – a avaliação de risco à saúde humana;

IV – as alternativas de intervenção consideradas técnica e economicamente viáveis e suas consequências;

V – o programa de monitoramento da eficácia das ações executadas; e

VI – os custos e os prazos envolvidos na implementação das alternativas de intervenção propostas para atingir as metas estabelecidas.”

As alternativas de intervenção para reabilitação de áreas contaminadas poderão contemplar, de forma não excludente, as seguintes ações (art. 34, par. único):

“I – eliminação de perigo ou redução a níveis toleráveis dos riscos à segurança pública, à saúde humana e ao meio ambiente;

II – zoneamento e restrição dos usos e ocupação do solo e das águas superficiais e subterrâneas;

III – aplicação de técnicas de remediação; e

IV – monitoramento.”

Após a eliminação dos riscos ou a sua redução a níveis toleráveis, a área será declarada, pelo órgão ambiental competente, como área em processo de monitoramento para reabilitação- AMR.

Após período de monitoramento, definido pelo órgão ambiental competente, que confirme a eliminação do perigo ou a redução dos riscos a níveis toleráveis, a área será declarada pelo órgão ambiental competente como reabilitada para o uso declarado- AR.

Quando da constatação da existência de uma área contaminada ou reabilitada para o uso declarado, os órgãos ambientais competentes deverão comunicar formalmente (art. 37):

“I – ao responsável pela contaminação;

II – ao proprietário ou ao possuidor da área contaminada ou reabilitada;

III – aos órgãos federais, estaduais, distrital e municipais de saúde, meio ambiente e de recursos hídricos;

IV – ao poder público municipal;

V – à concessionária local de abastecimento público de água; e

VI – ao Cartório de Registro de Imóveis da Comarca onde se insere determinada área, bem como ao cadastro imobiliário das prefeituras e do Distrito Federal.”

Observando o sigilo necessário, previsto em lei, os órgãos ambientais competentes deverão dar publicidade, principalmente em seus portais institucionais, na rede mundial de computadores, às informações sobre áreas contaminadas identificadas e suas principais características, na forma de um relatório que deverá conter no mínimo (art. 38):

I – a identificação da área com dados relativos à toponímia e georreferenciamento, características hidrogeológicas, hidrológicas e fisiografia;

II – a (s) atividade (s) poluidora (s) ativa (s) e inativa (s), fonte poluidora primária e secundária ou potencial, extensão da área afetada, causa da contaminação (acidentes, vazamentos, disposição inapropriada do produto químico ou perigoso, entre outros);

III – as características das fontes poluidoras no que se refere à disposição de resíduos, armazenamento de produtos químicos e perigosos, produção industrial, vias de contaminação e impermeabilização da área;

IV – a classificação da área em AI, ACI, AMR e AR;

V – o uso atual do solo da área e seu entorno, ação em curso e pretérita;

VI – os meios afetados e concentrações de contaminantes;

VII – a descrição dos bens a proteger e distância da fonte poluidora;

VIII – os cenários de risco e rotas de exposição;

IX – as formas de intervenção; e

X – as áreas contaminadas críticas.

Por fim, cabe citar que os critérios e procedimentos estabelecidos na Resolução CONAMA 420/2009 não se aplicam a substâncias radioativas. No caso de suspeitas ou evidências de contaminação por essas substâncias, o órgão ambiental deverá notificar a Comissão Nacional de Energia Nuclear- CNEN 34 .

3.3. Critérios de enquadramento de materiais dragados

A implantação, o aprofundamento, a manutenção ou a ampliação de canais hidroviários, da infraestrutura aquaviária dos portos, terminais e outras instalações portuárias, públicos ou privados, civis e militares têm resultado na movimentação de volumes significativos de material retirado ou deslocado do leito dos corpos d’água por meio de atividade de dragagem.

O adequado gerenciamento desse material, com vistas ao seu armazenamento, transporte e destinação final depende de sua caracterização, considerando sua qualidade e seu potencial de poluição.

A Resolução CONAMA 454, de 01 de novembro de 2012, estabeleceu as diretrizes gerais e os procedimentos referenciais para o gerenciamento do material a ser dragado em águas sob jurisdição nacional. Essa Resolução revogou as Resoluções CONAMA 344/2004 e 421/2010, que dispunham sobre o assunto.

São estabelecidos na Resolução CONAMA 454/2012 os valores orientadores que correspondem a concentrações de substâncias químicas que fornecem orientação sobre a qualidade e as alterações dos sedimentos, dos solos e das águas sob jurisdição nacional.

Os valores orientadores são apresentados na Tabela III da etapa de caracterização química descrita no anexo da Resolução. As substâncias químicas são agrupadas como metais e semimetais, TBT (tributilestanho), pesticidas organoclorados, PCBs (bifenilas policloradas) e hidrocarbonetos policíclicos aromáticos (HAPs). Os níveis de classificação correspondem a valores distintos para as águas doces e para as águas salinas/salobras, sendo previstos dois níveis: Nível 1, que corresponde ao limiar abaixo do qual há menor probabilidade de efeitos adversos à biota, e Nível 2, que corresponde ao limiar acima do qual há maior probabilidade de efeitos adversos à biota.

São também estabelecidos valores orientadores para a presença de carbono orgânico total e os nutrientes nitrogênio kjeldhal total e fósforo total, que deverão ser complementarmente determinados quando a disposição final do material dragado ocorrer em águas sob jurisdição nacional. Para essa forma de disposição final são previstos também ensaios toxicológicos do material a ser dragado, quando ocorrer a presença de substâncias químicas que caracterizem as condições listadas no art. 12 da Resolução 454/2012.

4. Padrões de qualidade para ruídos

Um ruído é o resultado da associação de sons produzidos em diferentes intensidades e em várias frequências situadas no intervalo de espectro audível pelo ser humano. Em rigor, ruído é som constituído por grande número de vibrações acústicas com relações de amplitude e fase distribuídas ao acaso. Para os padrões de qualidade, ruído pode compreender também os sons harmônicos, como as músicas em alto volume ou estrepitosas.

O ouvido humano possui distintas sensibilidades à variação de frequências sonoras, sendo a escala de compensação A, como se verá a seguir, aquela que representa a curva de resposta humana aos vários tons audíveis.

A emissão de ruídos, em decorrência de quaisquer atividades industriais, comerciais, sociais ou recreativas, inclusive as de propaganda política, deve, no interesse da saúde e do sossego público, obedecer aos padrões, critérios e diretrizes estabelecidos na Resolução CONAMA 001, de 08.03.1990.

São considerados prejudiciais à saúde e ao sossego público os ruídos com níveis superiores aos estabelecidos, como aceitáveis, pela Norma NBR 10.151 – Avaliação do Ruído em Áreas Habitadas visando o conforto da comunidade, da Associação Brasileira de Normas Técnicas- ABNT de 2000, com versão corrigida em 2003.

Com o objetivo de fixar as condições exigíveis para a aceitabilidade do ruído em comunidades, essa Norma traz as especificações pertinentes: o método de medição de ruídos, a aplicação de correções nos níveis medidos considerando a duração, característica especial e fator de pico; e uma comparação dos níveis corrigidos com um critério que observa os vários fatores ambientais.

As avaliações de ruído devem ser executadas com a medição dos níveis na escala de compensação A, em decibéis, representados pelo símbolo dB (A).

4.1. Normas legais e normas técnicas aplicáveis

Os níveis-critério de ruído, previstos na Norma NBR 10.151, são obtidos a partir de um valor básico, mediante a adição de correções para os períodos diurno ou noturno e para os diferentes tipos de zona de uso como “zona de hospitais, residencial urbana, centro da cidade (negócios, comércio, administração) e área predominantemente industrial”.

A aplicação dos níveis-critério se dá especialmente em trabalhos de zoneamento de áreas urbanas.

As avaliações, tanto dos níveis de ruído de fundo como dos níveis sonoros produzidos pelas fontes potencialmente poluidoras, incluindo as necessárias correções, deverão ser feitas em conformidade com os métodos e critérios contidos na Norma NBR 10.151.

Cabe mencionar que a Resolução CONAMA 001/1990 estabelece também, como limites aplicáveis aos “projetos de construção ou de reformas de edificações para atividades heterogêneas”, os níveis considerados aceitáveis pela Norma NBR 10.152 – Níveis de Ruído para Conforto Acústico, da ABNT de 1987, com versão corrigida em 1992, 35 na qual são definidos níveis sonoros para conforto e níveis sonoros aceitáveis para diversas atividades associadas a ambientes interiores, como hospitais, escolas, hotéis, residências, auditórios, restaurantes, escritórios, igrejas e templos e locais para esportes.

Por serem aplicáveis a recintos fechados, os níveis sonoros estabelecidos pela Norma NBR 10.152 não se enquadram na categoria de padrões de qualidade ambiental, levando-se em conta o estrito sentido desse conceito. No entanto, importa considerar que os níveis fixados visam a assegurar a adequada qualidade desses ambientes para a prática sustentável das atividades a que se destinam.

A emissão de ruídos produzidos por veículos automotores foi tratada pela Resolução CONAMA 001/1990, que remeteu ao Conselho Nacional de Trânsito- CONTRAN a incumbência da edição de normas regulamentadoras.

Todavia, com o decorrer do tempo, essa regulamentação veio a ser feita pelo próprio CONAMA, por meio da Resolução CONAMA 252, de 07.01.1999, que estabeleceu limites máximos de ruído ao escapamento, para fins de inspeção obrigatória e fiscalização dos veículos em uso, nacionais ou importados. Essa Resolução foi revogada pela Resolução CONAMA 418, de 25.11.2009, que em seu anexo I – item 4 apresenta novos limites máximos para veículos automotores (incluindo veículos de carga, ciclomotores etc.), nacionais ou importados, na condição “parado”. Os valores estabelecidos constam da Tabela 6, integrante do tópico 4 do anexo da Resolução.

Ampliando o quadro de regulamentações para as emissões de ruído, a Resolução CONAMA 433, de 13 de julho de 2011, fixou valores máximos de emissão para máquinas rodoviárias, quais sejam: escavadeiras hidráulicas, escavadeiras, tratores com lâmina, pás-carregadeiras, motoniveladoras, retroescavadeiras e rolos-compactadores com potência instalada inferior a 500 KW, nacionais ou importadas, para comercialização no mercado nacional. Os limites máximos de emissão de ruídos são apresentados nas tabelas II e III constantes do Anexo A da Resolução e passarão a ser exigidos a partir de 1º de janeiro de 2015.

Para a medição dos níveis de ruídos das máquinas rodoviárias, a Resolução CONAMA 433/2011 define que o equipamento, o local e o método de ensaio utilizados deverão estar de acordo com a norma técnica NBR-NM-ISO 6395, da Associação Brasileira de Normas Técnicas- ABNT, e suas referências normativas.

4.2. O controle de ruídos pelos Municípios

A legislação não se tem estendido bastante a respeito do ruído como elemento perturbador da qualidade ambiental. Isso se deve, provavelmente, ao fato de não haver tanta complexidade técnica, administrativa e legal no controle da chamada poluição sonora. É evidente que o controle da qualidade ambiental aplicado ao ar e, em maior escala, à água requer muito mais tempo, recursos e aparato técnico.

Importa ter em mente, ademais, que o controle de ruídos nocivos à saúde pública e ao conforto público, dado o seu caráter quase estritamente local, está mais afeto ao Poder Público municipal. Há casos específicos em que se requer a competência estadual; porém, a partir da legislação federal e da estadual, os Municípios podem, e devem, assumir sua parte no controle de ruídos. Não é supérfluo relembrar que, no interesse da qualidade ambiental e da qualidade de vida de seus cidadãos, o Município tem amparo legal para exigir mais do que vem estabelecido nas esferas federal e estaduais.

A título de exemplo, vale mencionar a Lei 11.501, de 11.04.1994, 36 do Município de São Paulo, alterada pela Lei 11.986, de 16.01.1996, que dispõe sobre o controle e a fiscalização das atividades que geram poluição sonora e impõe penalidades.

Como decorrência, foi criado o Programa Silêncio Urbano- PSIU, por meio do Decreto 34.569, de 06.10.1994, reestruturado pelo Decreto 35.928, de 06.03.1996.

O PSIU atua no controle e fiscalização de locais confinados, cobertos ou não, que possam emitir ruídos em desacordo com os níveis estabelecidos, de forma constante e permanente.

Seção II

O zoneamento ambiental

1. Considerações gerais

A Política Nacional do Meio Ambiente, ao elencar instrumentos precisos para a sua implementação, contava com a eficácia desses instrumentos a partir de alguns atributos fundamentais, como o desenho do instrumento, sua perfeita aplicabilidade, a abrangência dos objetivos e metas colimados e, evidentemente, o seu significado para a gestão ambiental integrada.

O art. , II, da Lei 6.938/1981 inscreveu o zoneamento ambiental nesse rol. Ao fazê-lo, o legislador tinha uma visão prospectiva do processo de planejamento ambiental; por outro lado, não ignorava as experiências consolidadas ou em curso que, aqui e alhures, se ocupavam do ordenamento do espaço com o propósito de conjugar as disponibilidades de recursos e as exigências do mundo natural com as necessidades de desenvolvimento da família humana, cuja economia e cuja cultura não poderiam afirmar-se em detrimento do meio ambiente.

Se a Natureza estruturou o Planeta Terra com os seus inúmeros ecossistemas, atribuindo-lhes funções próprias e insubstituíveis; se as características e as influências mesológicas condicionam inevitavelmente a vida e as atividades humanas, é certo que o uso do espaço natural e do espaço social precisa obedecer às leis e condições que distinguem e diferenciam esses espaços.

Para isso se voltam os instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente, em particular aqueles que se destinam ao uso racional dos recursos naturais.

O solo e o espaço físico constituíram, desde os primórdios das civilizações, grandes referenciais para a fixação de populações e o estabelecimento de atividades de subsistência e de transformação do mundo natural. A luta pela posse dos recursos e pela ocupação de espaços férteis e produtivos veio se acentuando ao longo do tempo. Hoje, velhas disputas revestem-se de novos aspectos, ocasionando conflitos em todos os continentes. Somente os ordenamentos técnicos e jurídicos bem elaborados conseguem evitar a predação do patrimônio natural e estabelecer limites à competição desenfreada, à animosidade entre grupos da família humana e às investidas insensatas contra os limites impostos pela ordem natural do mundo.

Superando visões e interesses menores, o zoneamento ambiental é proposto com uma visão preventiva de longo alcance, exatamente porque se ocupa das bases de sustentação das atividades humanas que requisitam os espaços naturais de cunho social – como são o solo, em geral, e os grandes biomas, em especial – para utilização dos seus recursos (que são de interesse coletivo) e o desenvolvimento das atividades econômicas (que não podem se chocar com as exigências ecológicas).

No elenco dos instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente, listados pela Lei 6.938/1981, o zoneamento ambiental aparece em segundo lugar. Não há, porém, intenção do legislador de estabelecer qualquer tipo de prioridade por importância ou urgência.

Sem embargo, o zoneamento ambiental é importante porque visa a subsidiar processos de planejamento e de ordenamento do uso e da ocupação do território, bem como da utilização de recursos ambientais.

Pode ser definido como o resultado de estudos conduzidos para o conhecimento sistematizado de características, fragilidades e potencialidades do meio, a partir de aspectos ambientais escolhidos em espaço geográfico delimitado. De modo mais simples, o zoneamento ambiental pode ser expresso como um processo de conhecimento do meio ambiente em razão do seu ordenamento.

O zoneamento ambiental é apresentado na forma de representação cartográfica de áreas com características homogêneas. Essa representação é resultante da interação e interpretação de cartas temáticas (mapas com a representação de determinado aspecto ambiental), elaboradas a partir de um processo metodológico, conforme exposto a seguir.

2. Principais elementos do zoneamento ambiental

O zoneamento ambiental tem caráter interdisciplinar e requer metodologia adequada. A legislação não se detém em particularidades, uma vez que, garantido o suporte legal, esse instrumento se apoia notadamente em elementos técnicos ministrados por várias ciências, convergindo para o escopo gerencial.

Os principais tópicos envolvidos na elaboração de um estudo de zoneamento ambiental podem ser descritos, de forma sumária, como segue:

2.1. Definição de objetivos e da região de estudos

Nessa etapa deverá ser claramente definida ou identificada a finalidade do zoneamento ambiental a ser elaborado.

O zoneamento ambiental não constitui um fim em si mesmo, porém, é uma ferramenta imprescindível à elaboração de planos e programas de ordenamento. Essa conceituação é necessária para que possam ser claramente definidas as etapas posteriores da sua elaboração.

Da mesma maneira deve ser delimitada a região de estudo como ponto inicial dos trabalhos, para definição dos tópicos subsequentes.

2.2. Definição de prazos e recursos disponíveis para a execução do trabalho

A definição desses dois aspectos – prazos e recursos disponíveis – tem caráter essencialmente prático, no sentido de tornar viável a realização do zoneamento ambiental dentro dos objetivos previamente estabelecidos.

2.3. Identificação dos aspectos ambientais de interesse para o estudo

Os aspectos ambientais referem-se às características do meio físico, biológico e antrópico, envolvendo, obviamente, os aspectos socioeconômicos e culturais. A título de exemplo, podem ser citados, no meio físico abiótico, aspectos como a topografia, as características geológicas, geotécnicas e pedológicas do terreno, a geomorfologia, a hidrografia, a ocorrência de recursos minerais de valor econômico, condições climáticas e meteorológicas, os aquíferos subterrâneos, entre outros. No meio biótico, serão identificadas a tipologia e a distribuição geográfica das formações vegetais, a ocorrência de espécies animais silvestres e de habitats de interesse ecológico ou de espécies da fauna consideradas em extinção, levando-se em conta os ambientes terrestre, aquático e de transição. No meio antrópico, podem ser consideradas as estruturas construídas, como rodovias, ferrovias, portos, aeroportos, linhas de transmissão, estruturas para captação e abastecimento de água e coleta e tratamento de esgotos, sistemas de tratamento e destinação final de resíduos sólidos, áreas urbanizadas, entre outras.

2.4. Definição de escalas de trabalho

Essa etapa do zoneamento ambiental tem importância basilar na medida em que a definição das escalas de trabalho estabelecerá, como decorrência, o nível de detalhamento possível de ser atingido e, em consequência, a precisão e confiabilidade dos aspectos ambientais a serem apresentados. Também nessa etapa existe um relevante aspecto prático a ser observado: a disponibilidade de cartografia oficial, contendo informações relevantes para o estudo, contribuirá para orientar a escolha das escalas de trabalho. De igual modo, a extensão territorial da região de estudo é um fator determinante na definição das escalas de trabalho. Deve-se buscar uma compatibilização da escala de trabalho escolhida com a extensão territorial a ser estudada, no sentido de tornar viável a condução das atividades e, consequentemente, a manipulação do material cartográfico resultante.

2.5. Identificação das metodologias de diagnóstico, interpretação e representação dos aspectos estudados

Essa também é uma etapa de extrema importância, na medida em que o uso de metodologias cientificamente reconhecidas irá assegurar a fidelidade e a confiabilidade dos resultados alcançados. Da mesma forma, a adequada utilização de metodologias de representação cartográfica possibilitará melhor visualização e interpretação dos resultados.

2.6. Desenvolvimento do diagnóstico

É a fase de levantamento de dados secundários (material publicado ou disponível em instituições públicas ou privadas) e trabalhos de campo, sendo imprescindíveis a adequada elaboração dos registros e a organização das informações obtidas.

2.7. Processamento e interpretação das informações

Nesse estágio são feitas a qualificação e a quantificação dos dados disponíveis ordenados em categorias definidas, para cada um dos aspectos ambientais estudados.

2.8. Representação cartográfica das informações processadas

Materializa-se a partir da escolha de elementos de representação gráfica (símbolos, texturas, cores) que assegurem a boa visualização das informações cartografadas. A atividade requer, como conclusão, a elaboração de um relatório técnico complementar contendo as informações não passíveis de representação em forma cartográfica. Esse relatório deverá conter também as análises e elementos relativos aos estudos que possibilitem melhor compreensão do material apresentado.

2.9. Interação dos dados

A interação é obtida por sobreposição de cartas temáticas, permitindo que se desenvolva a interpretação dos resultados e, em consequência, a identificação das zonas homogêneas de ocorrência dos parâmetros selecionados.

2.10. Representação final do zoneamento

Consiste na elaboração da cartografia que irá conter o zoneamento em pauta, ponto de partida para planos e programas de ordenamento territorial ou de utilização de recursos ambientais.

3. Alguns exemplos

É oportuno, a título de ilustração, descrever o esquema de macrozoneamento desenvolvido para a região do litoral sul do Estado de São Paulo. Trata-se de trabalho realizado pela Coordenadoria de Planejamento Ambiental da Secretaria Estadual do Meio Ambiente, que resultou em diploma legal que estabeleceu diretrizes para as legislações de uso e ocupação do solo dos Municípios envolvidos, assim como para os planos e programas de desenvolvimento socioeconômico da região.

Foram elaboradas, inicialmente, as seguintes cartas temáticas: planimetria, altimetria e batimetria, que serviram como carta-base para todo o trabalho; declividade; climatologia; geologia; geomorfologia; pedologia; hidrologia; parâmetros oceanográficos; fauna e flora; uso atual do solo; zoneamento, planos e projetos propostos.

A interação seletiva dessas cartas resultou nas seguintes cartas intermediárias: potencial agrícola extrativo; potencial aquícola pesqueiro; potencial minerário energético; carta geológica/geotécnica de aptidão à ocupação; carta de dinâmica dos ecossistemas; carta de potencial para turismo e lazer; e carta contendo subtemas, como unidades de conservação, usos econômicos e infraestruturas econômica e social, resultando numa carta de dinâmica socioeconômica.

À sua vez, a interação das cartas de potencial agrícola extrativo, aquícola pesqueiro e mineral energético resultou numa carta de uso potencial; esta, interagindo com as cartas geológica/geotécnica, de dinâmica de ecossistemas e de dinâmica socioeconômica, permitiu identificar os conflitos de uso, existentes e potenciais, na região, e, finalmente, elaborar uma carta de usos propostos fundamentada nas fragilidades, potencialidades e restrições existentes na área de estudo.

Um segundo exemplo que pode ser mencionado está contido no Decreto 87.561, de 13.09.1982, que dispõe sobre as medidas de recuperação e proteção ambiental da bacia hidrográfica do Rio Paraíba do Sul.

O art. 2º desse decreto estabelece que, para a recuperação e proteção ambiental da área correspondente à bacia hidrográfica do Rio Paraíba do Sul, serão adotadas as seguintes medidas: “I – macrozoneamento, indicando-se as zonas preferencialmente destinadas a indústrias, expansão urbana, agricultura e proteção ambiental”. Seguem-se outras medidas.

Este último trabalho foi elaborado pelos órgãos ambientais dos Estados de São Paulo, Minas Gerais e Rio de Janeiro, conduzido em escala 1:250.000. Como resultado, tem-se um conjunto de diretrizes que serviram e servem de orientação às administrações municipais na elaboração das suas legislações de ordenamento do uso e da ocupação do solo.

Outros exemplos de utilização do zoneamento ambiental como instrumento da Política Nacional do Meio Ambiente são: o Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro, instituído pela Lei 7.661, de 16.05.1988, que prevê a elaboração de zoneamento de usos e atividades da zona costeira; o Macrozoneamento da Região do Pantanal Mato-Grossense; e o Macrozoneamento da Região Amazônica.

4. Legislação disciplinadora do zoneamento ambiental

O zoneamento ambiental, mais conhecido por “Zoneamento Ecológico-Econômico- ZEE”, inscrito como um dos instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente desde 1981, foi regulamentado pelo Decreto 4.297, de 10.07.2002, e atualizado pelo Decreto 6.288, de 06.12.2007.

A bem ver, a legislação correlata ao zoneamento ambiental é farta, porquanto em seu conjunto são compreendidas as leis e os decretos referentes ao uso do solo, à instituição de áreas especiais, à proteção da flora e da fauna, ao gerenciamento costeiro, às bacias hidrográficas, ao tombamento de áreas e monumentos de valor paisagístico, e outros mais. Não se pode omitir a referência aos macroecossistemas ou grandes biomas nacionais, de que tratamos no Título VIII, Capítulo I, deste Livro.

Não há dúvida, o ZEE era uma necessidade vivamente sentida, principalmente pela relativa desproteção em que se encontram, no dia a dia, os principais ecossistemas brasileiros perante o avanço de fronteiras econômicas (agrícolas ou agropecuárias, de colonização, mineração e outras, incluindo-se aí a criminosa agressão à biodiversidade). Sem embargo, a nosso ver, as práticas de zoneamento e de planejamento ambiental não podem se confinar ao estabelecido pelo Zoneamento Ecológico-Econômico, que, a despeito do seu caráter idealístico ambicioso, não conseguiu escapar de um tratamento parcial ou meramente setorial do tema.

4.1. Definição do ZEE

O art. do Decreto 4.297/2002 averba que o ZEE, “instrumento de organização do território a ser obrigatoriamente seguido na implantação de planos, obras e atividades públicas e privadas, estabelece medidas e padrões de proteção ambiental destinados a assegurar a qualidade ambiental, dos recursos hídricos e do solo e a conservação da biodiversidade, garantindo o desenvolvimento sustentável e a melhoria das condições de vida da população” (destaque nosso).

Constata-se, de plano, que o escopo atribuído ao ZEE é precipuamente o ordenamento físico-territorial, numa conceituação geográfica que deve levar em conta a “vocação” própria de cada área, respeitadas as suas características físicas. Verdade é que essa caracterização se destina a compatibilizar as atividades econômicas com o uso daquele espaço, que, por isso, se torna um espaço geoeconômico definido.

É estranha a distinção mencionada quando se trata de “assegurar a qualidade ambiental, dos recursos hídricos e do solo e a conservação da biodiversidade”. Por acaso, a qualidade dos recursos hídricos e do solo difere substancialmente da qualidade ambiental? Ou, então, esses elementos mais a biodiversidade seriam categorias diferentes do meio ambiente? Parece-nos que o texto não foi preciso.

4.2. Objetivo do ZEE

O objetivo geral do ZEE é “organizar, de forma vinculada, as decisões dos agentes públicos e privados quanto a planos, programas, projetos e atividades que, direta ou indiretamente, utilizem recursos naturais, assegurando a plena manutenção do capital e dos serviços ambientais dos ecossistemas”. 37

4.3. Diretrizes para o ZEE

São diretrizes gerais para a elaboração do ZEE a busca da sustentabilidade ecológica, a ampla participação democrática e a valorização do conhecimento científico multidisciplinar.

Na distribuição espacial das atividades econômicas, o ZEE deverá considerar a importância ecológica, as limitações e as fragilidades dos ecossistemas, daí resultando “vedações, restrições e alternativas de exploração do território e determinando, quando for o caso, inclusive a relocalização de atividades incompatíveis com suas diretrizes gerais”. 38

Observe-se que, em condição extrema, a relocalização não poderá ser determinada pelo ZEE, mesmo que este tenha sido legalmente estabelecido. No entanto, tal objetivo poderá ser alcançado, caso necessário e devidamente motivado, com a aplicação de outro instrumento da Política Nacional do Meio Ambiente, qual seja o Licenciamento Ambiental.

Configurada a incompatibilidade do plano, do programa, do projeto ou da atividade com a diretriz do ZEE, não caberá a outorga ou a renovação da licença ambiental, ficando inviabilizada a iniciativa, quer por parte do setor público, quer do particular, dado que o ZEE é procedimento legalmente estabelecido.

O ZEE obedecerá aos princípios da função socioambiental da propriedade, da prevenção, da precaução, do poluidor-pagador, do usuário-pagador, da participação informada, do acesso equitativo e da integração.

Essa determinação, contida no art. do Decreto 4.297/2002, agrega certo grau de complexidade na elaboração do ZEE, eis que alguns dos citados princípios, embora desejáveis, encontram-se em estágio incipiente de conceituação e difusão, exigindo assim, em certos casos, ato legal cabível para sua implementação, como os princípios do poluidor-pagador e do usuário-pagador.

4.4. Competência para elaboração e execução do ZEE

A elaboração e a execução do ZEE nacional ou regional são de competência do Poder Público Federal, “quando tiver por objeto biomas brasileiros ou territórios abrangidos por planos e projetos prioritários estabelecidos pelo Governo Federal”. 39 Cabe lembrar que a Constituição Federal tornou patrimônio nacional os biomas Floresta Amazônica, Mata Atlântica, Serra do Mar, Pantanal Mato-Grossense e Zona Costeira 40 .

A participação dos Estados da Federação (o decreto não cita o Distrito Federal)é assegurada mediante a “celebração de termo apropriado”, 41 cumpridos os requisitos previstos no Decreto 4.297/2002.

O Poder Público Municipal, quase ignorado pelo decreto em tela, não está, todavia, impedido de desempenhar suas atribuições específicas através do Plano Diretor, que é o instrumento adequado para promover o desenvolvimento harmônico de interesse municipal, conforme o Estatuto da Cidade 42 .

O Poder Público Federal deverá reunir e sistematizar as informações geradas, inclusive pelos Estados e Municípios, bem como disponibilizá-las publicamente 43 .

A União, para fins de uniformidade e compatibilização com as políticas públicas federais, poderá reconhecer os ZEE estaduais, regionais 44 e locais, desde que tenham cumprido os seguintes requisitos: (i) referendados pela Comissão Estadual do ZEE; (ii) aprovados pelas Assembleias Legislativas Estaduais; e (iii) compatibilização com o ZEE estadual, nas hipóteses dos ZEE regionais e locais 45 . O reconhecimento aqui referido será realizado pela Comissão Coordenadora do ZEE do Território Nacional, ouvido o Consórcio ZEE Brasil 46 .

4.5. Pressupostos do ZEE

Cabe inicialmente citar um pressuposto básico do ZEE, segundo o qual o seu marco de referência precisa ter um certo grau de flexibilidade, de modo a não excluir as diferentes formas e concepções de se apropriar e utilizar do solo e dos recursos naturais, pois se trata de um processo em que todos estamos aprendendo e ainda temos muito por aprender 47 . Assim, o ZEE deve ser a tradução espacial das políticas econômica, social, cultural e ecológica da sociedade. Na prática, a concretização dessas políticas se dará em longo prazo ou, na melhor hipótese, em médio prazo, e acarretará muitas interfaces político-administrativas.

A elaboração e a implementação do ZEE deverão apoiar-se também em pressupostos técnicos, institucionais e financeiros.

A teor do art. do Decreto 4.297/2002, entre os pressupostos técnicos devem ser contemplados os seguintes tópicos:

“I – termo de referência detalhado;

II – equipe de coordenação composta por pessoal técnico habilitado;

III – compatibilidade metodológica com os princípios e critérios aprovados pela Comissão Coordenadora do Zoneamento Ecológico-Econômico do Território Nacional, instituída pelo Decreto de 28 de dezembro de 2001;

IV – produtos gerados por meio do Sistema de Informações Geográficas, compatíveis com os padrões aprovados pela Comissão Coordenadora do ZEE;

V – entrada de dados no Sistema de Informações Geográficas compatíveis com as normas e padrões do Sistema Cartográfico Nacional;

VI – normatização técnica com base nos referenciais da Associação Brasileira de Normas Técnicas e da Comissão Nacional de Cartografia para produção e publicação de mapas e relatórios técnicos;

VII – compromisso de disponibilizar informações necessárias à execução do ZEE; e

VIII – projeto específico de mobilização social e envolvimento de grupos sociais interessados”.

Os pressupostos institucionais, segundo o art. do Decreto 4.297/2002, compreendem textualmente:

“I – arranjos institucionais destinados a assegurar a inserção do ZEE em programa de gestão territorial, mediante a criação de comissão de coordenação estadual, com caráter deliberativo e participativo, e de coordenação técnica, com equipe multidisciplinar;

II – base de informações compartilhadas entre os diversos órgãos da administração pública;

III – proposta de divulgação da base de dados e dos resultados do ZEE; e

IV – compromisso de encaminhamento periódico dos resultados e produtos gerados à Comissão Coordenadora do ZEE”.

Por fim, os pressupostos financeiros “são regidos pela legislação pertinente”. 48

Dois outros pressupostos são relevantes no êxito de um ZEE, conquanto não estejam mencionados diretamente no citado decreto. Eles se referem ao conjunto de elementos normativos, que formam a base regulatória das ações dos usuários de recursos naturais e do território de uma determinada área, e aos elementos participativos ou sociais, que integram um processo complementar à descentralização, formando assim a base democrática de desenvolvimento e implementação desse instrumento.

4.6. Conteúdo do ZEE

O ZEE prevê a divisão do território em zonas, que serão definidas mediante consideração dos seguintes elementos:

“I – diagnóstico dos recursos naturais, da socioeconomia e do marco jurídico-institucional;

II – informações constantes do Sistema de Informações Geográficas;

III – cenários tendenciais e alternativos; e

IV – Diretrizes Gerais e Específicas, nos termos do art. 14 deste Decreto”. 49

Por sua vez, o conteúdo mínimo do diagnóstico já é fixado pelo Decreto e deverá contemplar, no mínimo:

“I – Unidades dos Sistemas Ambientais, definidas a partir da integração entre os componentes da natureza;

II – Potencialidade Natural, definida pelos serviços ambientais dos ecossistemas e pelos recursos naturais disponíveis, incluindo, entre outros, a aptidão agrícola, o potencial madeireiro e o potencial de produtos florestais não madeireiros, que inclui o potencial para a exploração de produtos derivados da biodiversidade;

III – Fragilidade Natural Potencial, definida por indicadores de perda da biodiversidade, vulnerabilidade natural à perda de solo, quantidade e qualidade dos recursos hídricos superficiais e subterrâneos;

IV – indicação de corredores ecológicos;

V – tendências de ocupação e articulação regional, definidas em razão das tendências de uso da terra, dos fluxos econômicos e populacionais, da localização das infraestruturas e circulação da informação;

VI – condições de vida da população, definidas pelos indicadores de condições de vida, da situação da saúde, educação, mercado de trabalho e saneamento básico;

VII – incompatibilidades legais, definidas pela situação das áreas legalmente protegidas e o tipo de ocupação que elas vêm sofrendo; e

VIII – áreas institucionais, definidas pelo mapeamento das terras indígenas, unidades de conservação e áreas de fronteira”. 50

São também definidos os tópicos que deverão compor as diretrizes gerais e específicas, como segue:

“I – atividades adequadas a cada zona, de acordo com sua fragilidade ecológica, capacidade de suporte ambiental e potencialidades;

II – necessidades de proteção ambiental e conservação das águas, do solo, do subsolo, da fauna e flora e demais recursos naturais renováveis e não renováveis;

III – definição de áreas para unidades de conservação, de proteção integral e de uso sustentável;

IV – critérios para orientar as atividades madeireira e não madeireira, agrícola, pecuária, pesqueira e de piscicultura, de urbanização, de industrialização, de mineração e de outras opções de uso dos recursos ambientais;

V – medidas destinadas a promover, de forma ordenada e integrada, o desenvolvimento ecológico e economicamente sustentável do setor rural, com o objetivo de melhorar a convivência entre a população e os recursos ambientais, inclusive com a previsão de diretrizes para implantação de infraestrutura de fomento às atividades econômicas;

VI – medidas de controle e de ajustamento de planos de zoneamento de atividades econômicas e sociais resultantes da iniciativa dos municípios, visando a compatibilizar, no interesse da proteção ambiental, usos conflitantes em espaços municipais contíguos e a integrar iniciativas regionais amplas e não restritas às cidades; e

VII – planos, programas e projetos dos governos federal, estadual e municipal, bem como suas respectivas fontes de recursos com vistas a viabilizar as atividades apontadas como adequadas a cada zona”. 51

4.7. Aprovação do ZEE

Dispõe o decreto em pauta que o ZEE “deverá ser analisado e aprovado pela Comissão Coordenadora do ZEE, em conformidade com o Decreto de 28 de dezembro de 2001”. 52

A Comissão Coordenadora do Zoneamento Ecológico-Econômico do Território Nacional tem as funções de planejar, coordenar, acompanhar e avaliar a execução dos trabalhos de zoneamento ecológico-econômico. Cabe-lhe, por igual, articular-se com os Estados, apoiando-os na execução dos seus respectivos trabalhos de zoneamento ecológico-econômico, compatibilizando seus trabalhos com aqueles executados pelo Governo Federal 53 .

Note-se, no entanto, que as atribuições citadas não contemplam a competência para aprovar os trabalhos de ZEE, como mencionado no Decreto 4.297/2002.

Essa disposição do art. 18 merece maior análise, visto que o ZEE tem estreita implicação, entre outros aspectos, com a regulamentação do uso e ocupação do solo, matéria esta de competência ordinária dos Municípios.

Causa, portanto, estranheza que uma simples Comissão integrada por representantes do Poder Executivo Federal tenha o poder de aprovar ou reprovar os trabalhos de ZEE 54 .

4.8. Vigência do ZEE

Merece também reflexão o disposto no art. 19 do Decreto 4.297/2002, relativo a condições e prazo a serem observados para a alteração dos produtos do ZEE, bem como mudanças nos limites das zonas, e ainda a indicação de novas diretrizes gerais e específicas.

A condição imposta prevê um prazo mínimo de dez anos de conclusão do ZEE para que possam ser implementadas as alterações no zoneamento. Esse prazo não é exigível quando se tratar de ampliação do rigor da proteção ambiental ou na condição de atualizações decorrentes de aprimoramento técnico-científico.

Para a consecução das alterações, tornam-se necessárias a consulta pública e as aprovações da Comissão Estadual do ZEE e da Comissão Coordenadora do ZEE, mediante processo legislativo de iniciativa do Poder Executivo 55 .

Para os ZEEs concluídos antes de 11.07.2002, data de vigência do Decreto 4.297/2002, o art. 21 prevê a adequação deles à legislação ambiental federal mediante instrumento próprio firmado entre a União e cada um dos Estados interessados.

4.9. Redução de áreas protegidas

Outra condição imposta pelo Decreto refere-se ao fato de que não poderá haver redução do percentual de reserva legal definido em legislação específica, nem das áreas protegidas, mesmo que estas não se enquadrem como unidades de conservação 56 .

Importante lembrar, aqui, que as áreas protegidas compreendem os espaços territoriais especialmente protegidos stricto sensu (Unidades de Conservação) e lato sensu (Áreas de Preservação Permanente, Reservas Florestais Legais e Áreas de Uso Restrito).

5. Considerações finais

Não obstante os avanços experimentados com a regulamentação do Zoneamento Ambiental como instrumento da Política Nacional do Meio Ambiente, alguns reparos, com vistas ao seu aperfeiçoamento, podem ser aqui apontados, tanto mais que, devido à sua configuração de decreto, não sofre do engessamento da lei e pode ser aperfeiçoado com mais flexibilidade.

Com efeito, causam estranheza os seguintes aspectos do Decreto 4.297/2002, a saber:

(i) Ele se apresenta como que desgarrado da legislação geral sobre o assunto – embora se refira a ela muito genericamente –, sem estabelecer elos necessários para uma gestão ambiental integrada e integradora. Não obstante o art. 3º se referir ao objetivo geral de organizar, “de forma vinculada, as decisões dos agentes públicos e privados” que possam interferir no processo, essa articulação poderia ter sido melhor explicitada para facilitar a sua aplicação.

(ii) A legislação preocupa-se habitualmente em mencionar os atores sociais e agentes ambientais incumbidos da sua implementação, definindo-lhes atribuições e competências, direitos e deveres. Já se sabe, de sobejo, que o CONAMA é o órgão superior do SISNAMA, o Ministério do Meio Ambiente é seu órgão central; que o IBAMA tem atribuições de alcance nacional e posição privilegiada no SISNAMA; e os órgãos estaduais de meio ambiente são seccionais do Sistema. No caso, o Ministério do Meio Ambiente e o IBAMA não são sequer mencionados, embora o Ministro do Meio Ambiente seja signatário do decreto. Em que área governamental se situam os coordenadores e executores do ZEE?

(iii) O zoneamento ambiental, seus conceitos e práticas exaurem-se no Zoneamento Ecológico-Econômico- ZEE, que surge como um instituto sem raízes nem conexões.

(iv) Por fim, o Decreto 4.297 7/2002, em seu art. 19 9, fixa o “prazo mínimo de dez anos de conclusão do ZEE” para se proceder a qualquer modificação. Ora, esse tempo parece ser excessivo para que se possam introduzir as revisões necessárias.

Destarte, ao menos as falhas acima apontadas, que não afetam o mérito do ZEE, poderiam ser logo reexaminadas, em benefício da própria legislação e da gestão ambiental.

De qualquer forma, importa enfatizar, aqui, a relevância do instrumento zoneamento ambiental para atender a princípios de gestão ambiental consagrados, como a otimização do uso dos recursos naturais (renováveis ou não), dos recursos econômicos, financeiros e humanos; a previsão e a prevenção de impactos ambientais; o controle da capacidade de absorção de impactos pelo meio ambiente, ou seja, o controle da resiliência do meio; e o ordenamento territorial.

O zoneamento ambiental ataca, como facilmente se depreende, um dos pontos cruciais da problemática do meio ambiente, que é o uso do solo. E por solo deve-se entender não apenas o espaço físico ou o social, mas também aquele solo ou território com vocação peculiar manifestada nas suas características ecossistêmicas, às quais estão condicionados a sua ocupação, o seu uso e desfrute.

Aliás, as várias legislações existentes nas três esferas político-administrativas (União, Estados e Municípios) são abundantes e diferenciadas. Não obstante, o recurso ao zoneamento ambiental tem sido mínimo. É de esperar que os administradores públicos e os gestores ambientais descubram e explorem, sempre mais, as potencialidades desse instrumento da Política Nacional do Meio Ambiente.

Seção III

A avaliação de impactos ambientais

Antes de nos centrarmos na Avaliação de Impacto Ambiental- AIA, importa atentar para noções claras dos diferentes processos avaliativos que ocorrem na Gestão Ambiental, à luz do Direito do Ambiente e no âmbito da Política Nacional de Meio Ambiente.

Avaliar significa, em termos genéricos, examinar determinado objeto – um estudo, procedimentos, eficácia de resultados, relação custo-benefício e outros –, a fim de verificar a sua necessidade, validade ou utilidade. Em última análise, a avaliação é uma etapa decisiva no processo de planejamento e para a tomada de decisão. Desde logo, há inúmeras modalidades de avaliação que variam segundo diferentes objetivos e métodos que as caracterizam.

Ao falar de processos para a avaliação de impactos ambientais, referimo-nos à qualidade do ambiente e ao equilíbrio ecológico apontados pela Constituição Federal de 1988. E nesse procedimento podemos distinguir, basicamente, dois objetivos principais: o planejamento ambiental e o licenciamento ambiental, ambos como subsídios legais à gestão do meio ambiente. Avaliação e planejamento estão compreendidos (explícita ou implicitamente) entre os instrumentos da Política Nacional de Meio Ambiente.

Em se tratando do planejamento ambiental, o processo avaliativo se encerra na Avaliação Ambiental Estratégica- AAE. Esta não se ocupa de impactos ou efeitos nocivos a um determinado ambiente, mas, sim, de uma escolha ou decisão necessária à formulação de uma política de governo que se preocupe em determinar, com acerto, área geográfica e tempo para implantar um programa ou projeto de desenvolvimento, como estratégia política, econômica e social. Essa avaliação considera a viabilidade “macro” ou a oportunidade do intento, levando em conta a natureza dos ecossistemas ou do bioma como alvos da intervenção. Nesse caso predominam critérios geoeconômicos, socioeconômicos, geográficos, culturais e políticos. Um dos modelos possíveis de aplicação do instituto é o Zoneamento Ecológico-Econômico- ZEE.

No caso de licenciamento ambiental, figura como requisito de absoluta necessidade, a realização de um estudo ambiental, isto é, uma avaliação técnica e prévia (vale dizer, a priori, e não a posteriori) dos riscos e danos potenciais que determinado empreendimento ou ação pode causar às características essenciais do meio, seus recursos e seu equilíbrio ecológico. É escusado dizer que a posteriori poderá aferir os resultados positivos ou negativos que o empreendimento ou a ação tiverem deixado no meio ambiente. Essa avaliação considera a viabilidade “micro” de um dado empreendimento.

Evidentemente, a metodologia da AAE é bem diversa daquela empregada nos Estudos Ambientais (= avaliação de impacto ambiental stricto sensu), referidos, exemplificativamente, no art. 1º, III da Resolução CONAMA 237/1997: Estudo de Impacto Ambiental- EIA, Estudo de Impacto de Vizinhança- EIV, Relatório Ambiental Preliminar- RAP e outros.

Em síntese, a Avaliação Ambiental Estratégica- AAE está na seara do planejamento, ao passo que os Estudos Ambientais- EA encontram-se na esfera do licenciamento ambiental. Em outro dizer: a AAE dita o norte; os EA se conformam ao norte ditado.

Impõe-se, neste passo, uma observação sobre a Avaliação Ambiental Integrada- AAI, nomenclatura inspirada no “Manual de Inventário de Bacia Hidrográfica” elaborado pelo Ministério de Minas e Energia em 2007 – e adotada em pioneiro acórdão do TRF-4, AC 1999.70.01.007514-6/PR, 3ª Turma, Rel. Des. Fernando Quadros da Silva, DJe 04.05.2011 –, que se preocupa com os efeitos sinérgicos e cumulativos da operação de usinas hidroelétricas, os quais, na ótica dos que a elocubraram, se estenderiam à bacia hidrográfica como um todo, e não apenas à sub-bacia em que se implanta o empreendimento. Cuida-se, a nosso ver, de instituto supérfluo, ignorado pela literatura especializada, já que os possíveis efeitos sinérgicos e cumulativos adversos com os quais se importa é assunto contemplado, de há muito, pela Resolução CONAMA 001/1986, a qual prescreve essa visão integrada dos mais variados impactos aos meios físico, biológico, econômico e social.

Numa palavra, a Avaliação de Impacto Ambiental- AIA, no direito brasileiro, pode ser enxergada sob uma tríplice tipologia, em função dos objetivos e alcance de cada uma delas:

Esse é o tema que ocupará as próximas páginas.

Subseção I

Avaliação Ambiental Estratégica- AAE

Trata-se de instrumento de planejamento ainda sem regulamentação legal, que visa a dar um norte para a tomada de decisões na implementação de políticas públicas e que figura como uma das propostas inovadoras da Subemenda Substitutiva Global de Plenário ao Projeto de Lei 3.729/2004, relator Deputado Federal Kim Kataguiri (Cap. III, que se refere a instrumentos de planejamento territorial).

1. Conceito

A Avaliação Ambiental Estratégica- AAE, no teor do art. 3, VI, da Subemenda Substitutiva ao PL 3.729/2004 (4ª versão), é conceituada como “instrumento de apoio à tomada de decisão, de elaboração facultativa, que subsidia opções estratégicas de longo prazo, promove e facilita a integração dos aspectos ambientais com os socioeconômicos, territoriais e políticos nos processos de planejamento e formulação de políticas, planos e programas governamentais, oferecendo aos tomadores de decisão recomendações sobre as melhores alternativas para a ação estratégica”.

O adjetivo “estratégica” pretende acentuar a preocupação com as políticas de grande alcance, de interesse público e social, alvo principal dos governos democráticos voltados para os interesses maiores da coletividade e o bem-estar.

A AAE destina-se especialmente à elaboração de políticas públicas e governamentais, quando dos estudos prévios para a formulação de tais políticas. Seu objetivo é levantar e indicar problemas ambientais nos projetos de infraestrutura econômica (transporte, energia e outros) e de infraestrutura social (educação, saúde e outros), com intuito de eliminá-los ou minimizá-los já no nascedouro. Por isso, a AAE evitará dissabores ambientais e prevenirá a tomada de decisões equivocadas que, além de graves inconvenientes técnicos, poderiam resultar em malversação do erário público.

2. Princípios informadores

A monitoração constante da qualidade ambiental, considerada esta como pressuposto da qualidade de vida para a sociedade humana, é um requisito permanente para o direcionamento das políticas ambientais. Não foi sem motivo que a Política Nacional do Meio Ambiente consagrou a Avaliação de Impacto Ambiental- AIA como importante ferramenta de gestão (art. 9º, III, Lei 6.938/1981).

Já se observou que a palavra avaliação, na linguagem corrente, pode levar ao entendimento equivocado de que se trata de uma “análise posterior” a um fato ou uma intervenção qualquer – isso porque os sistemas administrativos se preocupam em avaliar os resultados de programas e projetos, entre outros, a fim de verificar se a relação custo-benefício foi favorável, se os resultados obtidos corresponderam aos objetivos e metas propostos. Esse tipo de avaliação é corriqueiro no processo de planejamento, figurando como uma das suas etapas, e da qual dependerá, em grande parte, a reformulação dos planos, programas e projetos para o período seguinte.

Evidentemente, na prática da gestão ambiental essa avaliação posterior é sempre útil e necessária se aplicada nos casos mencionados anteriormente, a saber, como etapa do planejamento. Mas, o que caracteriza com propriedade a gestão ambiental é a avaliação prévia, vista a natureza de bem comum (considerado em termos absolutos) e de bem de uso comum do povo, como é configurado o meio ambiente. Pode-se ampliar o conceito de “bem” para o de patrimônio ambiental do País na sua integridade. Não se pode intervir nele sem antes ter noções mínimas do que pode resultar dessa intervenção. Daí, por exemplo, a expressão “Estudo Prévio de Impacto Ambiental- EPIA”, que se encontra na Avaliação de Impacto Ambiental- AIA, entre os instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente.

Aliás, essa avaliação prévia fundamenta-se nos princípios da precaução ou da prevenção. Precaver-se e prevenir não constituem medidas generosas e aleatórias, porém, são jurídica e tecnicamente necessárias, indispensáveis, quando se trata do meio ambiente.

Há uma consideração a que, em geral, pouco se atenta: todos esses procedimentos e instrumentos ligados à AIA, que se originam da Política Nacional do Meio Ambiente, estão voltados mais para empreendimentos, obras e serviços que resultam em intervenções no meio ambiente, comprometendo – efetiva ou potencialmente – a integridade do meio e sua qualidade, o equilíbrio ecológico e, por decorrência, o desenvolvimento sustentável. Pouco se tem pensado em ações anteriores a essas intervenções, as quais, por serem inspiradoras ou geradoras de atividades lesivas ou danosas ao meio ambiente, deveriam também ser analisadas à luz de prevenção e de precaução.

De fato, é facilmente constatável que, em não poucos casos, o dano ao ambiente se deve a uma política governamental anterior, omissa ou insensível quanto aos requerimentos ambientais; à planos e programas de ação que incorrem em falhas ambientalmente graves; e até mesmo à eventuais atos legislativos que não levam em conta as variáveis ambientais necessárias.

Daí a necessidade de se proceder a uma verdadeira sanatio in radice, a um saneamento do mal em sua raiz. É precisamente esse o alvo da Avaliação Ambiental Estratégica- AAE. E diga-se, desde logo, que se trata de uma forma de Avaliação Ambiental em pleno sentido.

3. Características

De cunho facultativo, é atribuição dos órgãos responsáveis pelo planejamento e formulação de políticas, planos e programas governamentais, ou conjunto de projetos estruturantes, de desenvolvimento setorial ou territorial.

A Avaliação Ambiental Estratégica- AAE envolve, como qualquer instrumento ou forma de implementação da Política Nacional do Meio Ambiente, ações e atores ou agentes. As ações são aquelas preconizadas por políticas, planos e programas, que decorrerem desses últimos. Os atores ou agentes são as pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, que as põem em campo para implementar o que está planejado. Obviamente, os órgãos da Administração Pública, mesmo se carentes alguns de personalidade jurídica própria, são compreendidos nesse rol de atores ou agentes.

A AAE destina-se especialmente à elaboração de políticas públicas e governamentais, quando dos estudos prévios para a formulação de tais políticas. Seu objetivo é levantar e indicar problemas ambientais nos projetos de infraestrutura econômica (transporte, energia e outros) e de infraestrutura social (educação, saúde e outros), com intuito de eliminá-los ou minimizá-los já no nascedouro. Por isso, a AAE evitará dissabores ambientais e prevenirá a tomada de decisões equivocadas que, além de graves inconvenientes técnicos, poderiam resultar em malversação do erário público.

O adjetivo “estratégica” pretende acentuar a preocupação com as políticas de grande alcance, de interesse público e social, alvo principal dos governos democráticos voltados para os interesses maiores da coletividade e o bem-estar.

Os planos ambientais, como outras ações de grande porte e de interesse social e coletivo, estão forçosamente associados à formulação de políticas; e as políticas não se elaboram e se implantam apenas com a força de instrumentos e mecanismos de decisão periféricos de pouco alcance: elas estão no centro mesmo das escolhas e decisões. De fato, em qualquer projeto há implicações para o meio ambiente. É o caso da AAE, que tem de preceder a formulação de políticas de desenvolvimento, tendo em vista, particularmente, as exigências da sustentabilidade. Assim, a AAE é um instrumento facilitador de decisões.

Com efeito, as opções governamentais são indutoras de ações que visam a implementar as prioridades estabelecidas para a Administração Pública, prioridades essas que, muitas vezes, decorrem de programas de partidos políticos ou da preferência pessoal dos governantes. No entanto, políticas, planos e programas ambientalmente inadequados podem passar escamoteados e, em meio do caminho ou no final dele, desembocam em danos ambientais graves, comprometendo o equilíbrio ecológico em vasta área.

A estratégia (palavra originada do grego, strateghia, que significa arte ou técnica de preparar e vencer uma batalha), como bem se vê, deve preceder a ação, orientá-la para os objetivos a serem alcançados, indicar os melhores caminhos para chegar ao alvo e evitar trapaças e emboscadas. Não pode ser diferente na luta pela preservação do patrimônio ambiental e pela consecução de objetivos que interessem diretamente ao desenvolvimento sustentável de uma determinada sociedade.

Os atores sociais ou agentes ambientais são mobilizados para agir segundo as políticas que lhes são propostas ou impostas. Seja qual for a situação, eles precisam estar tanto quanto possível conscientes do seu papel e das consequências das suas ações, condutas e métodos. É o mínimo que o Poder Público e a coletividade podem desejar e esperar deles. Aí intervém a AAE. Esse instrumento pode estar presente em diferentes níveis de planejamento; todavia, é preferível que figure nos escalões hierárquicos mais elevados, até mesmo porque o seu raio de influência será mais amplo.

Um Governo – seja ele federal, estadual ou municipal – precisa tomar decisões lúcidas e seguras no que concerne aos seus projetos de desenvolvimento social e econômico, adotando medidas de precaução e de responsabilidade política, social e econômica, mantendo em foco o equilíbrio do meio ambiente. No caso do Direito e da Gestão do Ambiente, a título de exemplo, podemos lembrar casos como: uso múltiplo ou compartilhado de recursos ambientais, grandes intervenções na planificação territorial, áreas de proteção integral, áreas de populações indígenas e tradicionais, entre muitas outras. Mais recentemente, por força da Política Nacional sobre Mudança do Clima, a presença da AAE é simplesmente indispensável nos planos, programas e projetos em que devam estar presentes as obrigações e recomendações decorrentes da Lei 12.187/2009.

4. Observações complementares

É bom frisar que a Avaliação Ambiental Estratégica está estruturalmente ligada à busca e à concretização da sustentabilidade. Além disso, ela confere segurança aos processos participativos (em que entram vários atores) de decisão e do planejamento executivo dos programas e projetos. Ademais de todas as vantagens de natureza decisória e operacional, a AAE é um instrumento – uma escola, mesmo – de capacitação e formação dos agentes sociais e ambientais, inserindo-os em uma visão holística globalizante e de longo prazo. Ela ensina a pensar grande e a ver longe.

A AAE é uma figura ainda insuficientemente delineada, seja para os agentes ambientais, seja para o Poder Público e a sua administração. A vigilância antecede os fatos, não se contenta em simplesmente acompanhá-los ou, com lágrimas tardias, deplorar os seus efeitos maléficos. Importa, isto sim, intensificar os alertas e incentivos nas três esferas do Poder Público, a formulação e a implantação dos critérios estratégicos nas políticas, nos planos e programas que emanam dos governos e dos aparelhos de Estado.

Uma política governamental está sujeita a falhas ambientais, não tem o condão da infalibilidade e da eficácia ambiental; é preciso ampará-la. Daí a sabedoria em eliminar, desde o nascedouro, os germes da degradação ambiental sob qualquer uma das suas muitas formas. O estrategista ambiental, que quer decididamente ganhar as batalhas na defesa do meio ambiente, estará atento às origens dos males que podem parecer neutros ou inocentes, passando despercebidos, como muitas vezes acontece.

Nossa Lei Maior, considerando que o Poder Público e a coletividade são solidários na incumbência de preservar o meio ambiente para fruição e desenvolvimento da presente e das – mais do que simples conveniências – de eles contarem com um núcleo técnico que proceda à AAE no que concerne às suas respectivas ações, e que isso se faça em consonância com o órgão ambiental de cada um dos entes federativos.

Esse é, sem dúvida, um belo desafio para o Poder Público e para a gestão ambiental. E se trata de um desafio revestido do caráter de urgência das decisões político-administrativas verdadeiramente sábias, porquanto nenhum comandante ou estrategista deve partir para a luta com a aceitação antecipada ou suposta da derrota.

Subseção II

Estudos Ambientais- EA

1. Passos da normatização

A implantação de qualquer atividade ou empreendimento utilizador de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidor ou capaz, sob qualquer forma, de causar degradação do ambiente deve submeter-se a uma análise e controle prévios. Tal análise se faz necessária para se antever os riscos e eventuais impactos ambientais a serem prevenidos, corrigidos, mitigados e/ou compensados quando da sua instalação, da sua operação e, em casos específicos, do encerramento das atividades.

Partindo de um corpo de diplomas legais, a ação protetiva e de controle exercida pelo Poder Público se conduz por um sistema de gestão ambiental, que nada mais é do que uma forma legítima, orgânica e racional de praticar a tutela do ambiente por meio de instrumentos técnicos e, muitas vezes, da participação popular.

Uma vez sabido que todo e qualquer projeto de desenvolvimento interfere no meio ambiente e, da mesma forma, certo que o crescimento socioeconômico é um imperativo, insta, pois, discutir os instrumentos e mecanismos que os conciliem, minimizando, quanto possível, os impactos ecológicos negativos e, consequentemente, os custos econômicos e sociais.

Entre os instrumentos de gestão ambiental, a Política Nacional de Meio Ambiente, instituída pela Lei 6.938/1981, elegeu como ações preventivas afetas ao Estado a avaliação de impactos ambientais e o licenciamento para a instalação de obras ou atividades potencialmente poluidoras 57 .

Resumidamente falando, a AIA, no ordenamento jurídico brasileiro, encerra um “Instrumento de política ambiental, formado por um conjunto de procedimentos capaz de assegurar, desde o início do processo, que se faça um exame sistemático dos impactos ambientais de uma ação proposta (projeto, programa, plano ou política) e de suas alternativas, e que os resultados sejam apresentados de forma adequada ao público e aos responsáveis pela tomada de decisão, e por eles considerados. Além disso, os procedimentos devem garantir a adoção das medidas de proteção do meio ambiente determinadas, no caso de decisão sobre a implantação do projeto”. 58

Esse importante instrumento de gestão e controle decorre do princípio da consideração do meio ambiente na tomada de decisões, e diz com a elementar obrigação de se levar em conta o fator ambiental em qualquer ação ou decisão que possa sobre ele causar qualquer efeito negativo.

Destaca-se a abrangência da AIA, que pode ser implementada tanto para projetos que envolvam execução física de obras e processos de transformação, como para políticas e planos que contemplem diretrizes programáticas, limitadas ao campo das ideias, nesse caso denominada Avaliação Ambiental Estratégica.

Nunca é demais insistir nesse ponto, pois “existe uma certa tendência entre os ambientalistas, inclusive autoridades ambientais, de confundir o instrumento da Política Nacional do Meio Ambiente ‘Avaliação de Impactos Ambientais’ (AIA) com uma ferramenta do licenciamento ambiental denominada ‘Estudo de Impacto Ambiental’ (EIA), que vem prejudicando bastante que se extraia do instrumental representado pelas técnicas e metodologias de AIA todas as úteis consequências possíveis”. 59

A bem ver, a avaliação ambiental stricto sensu espelha o complexo de estudos técnicos informadores do processo decisório do licenciamento de atividades ou empreendimentos capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, constituindo-se, por isso mesmo, gênero, do qual seriam espécies cada uma das modalidades de estudos relativos a aspectos ambientais postas à disposição do licenciador para subsidiar, em cada caso concreto, a análise da licença requerida (p. ex., EIA/RIMA, segundo a Resolução CONAMA 001/1986; Relatório Ambiental Preliminar, Plano e Projeto de Controle Ambiental, Plano de Manejo, Diagnóstico Ambiental, Plano de Recuperação de Área Degradada, Análise Preliminar de Risco, segundo a Resolução CONAMA 237/1997).

A Avaliação de Impacto Ambiental incorporou-se ao ordenamento jurídico pátrio por meio da Lei 6.803/1980, tendo por influência o direito norte-americano 60 , a qual considerou a AIA obrigatória na aprovação de limites e autorizações de implantação de zonas industriais nas áreas críticas de poluição, tais como instalações nucleares e polos petroquímicos.

Com a transformação da mentalidade e preocupações pelas quais passou o mundo relativamente à questão ambiental, em especial o Brasil, esse instrumento ganhou força e relevância ao ser agasalhado pela Lei 6.938/1981, que o elevou à categoria de instrumento da política nacional do meio ambiente.

Por sua vez, o Decreto 88.351/1983, que inicialmente regulamentou a Lei 6.938/1981 – depois substituído pelo Decreto 99.274/1990 – estabeleceu um liame entre a AIA e os sistemas de licenciamento, atribuindo ao CONAMA- Conselho Nacional do Meio Ambiente competência para definir as diretrizes segundo as quais os estudos, objetivando o licenciamento, seriam exigidos.

Forte nessas diretrizes legais, importa registrar que o primeiro passo encetado pelo CONAMA para o disciplinamento da AIA como pressuposto do licenciamento ambiental coincidiu com a Resolução CONAMA 001, de 23.01.1986, editada sob o regime constitucional anterior, quando não havia ainda nenhuma disposição constitucional que pudesse ser nomeada como de “proteção ambiental”. Pecou, no entanto, por regulamentar apenas a figura do EIA/RIMA – apesar de sua advertência quanto “a necessidade de se estabelecerem as definições, as responsabilidades, os critérios básicos e as diretrizes gerais para uso e implementação da Avaliação de Impacto Ambiental como um dos instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente” 61 –, levando muitos a considerar que a AIA se confundisse com o EIA/RIMA.

Em 05.10.1988, com a promulgação da vigente Constituição Federal, impôs-se ao Poder Público, para assegurar a efetividade do direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, “exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade” 62 (art. 225, caput, § 1º, IV).

Por fim, editou o CONAMA a Resolução 237/1997, que deu maior organicidade ao sistema de licenciamento ambiental do País, e deixou claro que a AIA- Avaliação de Impacto Ambiental, que ela chama de estudos ambientais (art. 1º, III), é gênero, de que são espécies todos e quaisquer estudos relativos aos aspectos ambientais apresentados como subsídio para a análise da licença requerida. Vale dizer, consagrou-se, com base na experiência e práticas acumuladas, que a AIA não pode ser reduzida a uma de suas modalidades, isto é, ao EIA/RIMA.

2. Estudos ambientais informadores do processo de licenciamento

Estudos Ambientais- EA, assim chamados pela Resolução CONAMA 237/1997 como os instrumentos de apoio à tomada de decisão no processo licenciatório, pressupõem uma etapa inicial referida pela literatura especializada internacional como screening (= triagem). Essa etapa tem a finalidade de identificar o estudo apropriado para o licenciamento de determinado empreendimento, segundo o exame das características da intervenção e do local onde se pretende que essa intervenção seja levada a cabo.

A Lei Maior, ao insculpir, no art. 225, § 1º, inc. IV, a obrigação de o Poder Público “exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade”, atribuiu à expressão estudo prévio de impacto ambiental sentido amplo, abrangente, portanto, de todas as modalidades de estudos previstos na legislação – (i) relatório ambiental; (ii) plano e projeto de controle ambiental; (iii) relatório ambiental preliminar; (iv) diagnóstico ambiental; (v) plano de manejo; (vi) plano de recuperação de área degradada; (vii) análise preliminar de risco, conforme art. 1º, III da Resolução CONAMA 237/1997 –, e não apenas ao EIA/RIMA, como, à primeira vista, se poderia supor.

Todas essas modalidades de estudos devem ser consideradas pela autoridade licenciadora no momento do pleito licenciatório, oportunidade em que estabelecerá, de forma motivada, aquela que melhor se adeque à situação apresentada.

Com efeito, não faz mal repetir, a Lei engendrou uma série de estudos ambientais destinados a prever e a resguardar o meio ambiente contra interferências que possam alterar, in pejus, a sua qualidade. Referidos estudos estão previstos, fundamentalmente, nas Resoluções CONAMA 001/1986 e 237/1997, como exposto a seguir.

2.1. EIA/RIMA, para intervenções potencialmente causadoras de significativa degradação do meio ambiente

O EIA nada mais é que “um estudo das prováveis modificações nas diversas características socioeconômicas e biofísicas do meio ambiente que podem resultar de um projeto proposto”. 63

É o mais completo dos estudos ambientais, destinado a prever e, a partir daí, prevenir o dano antes de sua manifestação 64 .

A Resolução CONAMA 001/1986 disciplinou-o como pressuposto para o licenciamento de atividades modificadoras do meio ambiente (art. 2º), ou, como melhor se diz hoje, para aquelas potencialmente causadoras de significativa degradação do meio ambiente (art. 225, § 1º, IV, CF).

Trata-se de documento de natureza técnico-científica, com a finalidade de avaliar os impactos ambientais capazes de serem gerados por atividades ou empreendimentos utilizadores de recursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente poluidores ou daqueles que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental, de modo a permitir a verificação da sua viabilidade ambiental.

As informações técnicas geradas no Estudo de Impacto Ambiental- EIA deverão ser apresentadas em um documento, com linguagem acessível ao entendimento do público, que é o Relatório de Impacto Ambiental- RIMA. A linguagem utilizada nesse documento deverá conter características e simbologias adequadas ao entendimento das comunidades interessadas, bem como ilustrações didáticas, como mapas, quadros, gráficos e demais técnicas de comunicação visual, e expor de modo simples e claro as consequências ambientais do projeto e suas alternativas, comparando as vantagens e desvantagens de cada uma delas.

As expressões Estudo de Impacto Ambiental- EIA e Relatório de Impacto Ambiental- RIMA, tidas, vulgarmente, como sinônimas, representam, na verdade, documentos distintos, quais faces diversas de uma mesma moeda. “O EIA é o todo: complexo, detalhado, muitas vezes com linguagem, dados e apresentação incompreensíveis para o leigo. O RIMA é a parte mais visível (ou compreensível) do procedimento, verdadeiro instrumento de comunicação do EIA ao administrador e ao público”. 65

2.1.1. Conceito

Impacto (do latim impactus) significa “choque” ou “colisão” 66 ; vem do particípio passado do verbo impingere, com o sentido de impingir ou forçar contra.

Na terminologia do Direito do Ambiente, a palavra aparece também com esse sentido de “choque” ou “colisão” de substâncias (sólidas, líquidas ou gasosas), de radiações ou de formas diversas de energia, decorrentes da realização de obras ou atividades, com alterações adversas ou benéficas aos meios físico, biótico e socioeconômico. É o que se impinge à natureza, forçando ou contrariando suas leis.

Qualificar e, quanto possível, quantificar antecipadamente essas alterações impostas ao meio ambiente é o papel reservado ao EIA, como suporte para um adequado planejamento de empreendimentos ou atividades que interferem em sua área de influência.

De forma simples, podemos considerá-lo como estudo realizado previamente à análise da viabilidade da atividade ou empreendimento utilizador de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente causador de significativa degradação do meio ambiente.

2.1.2. Objetivo

Nenhum outro instrumento jurídico melhor encarna a vocação preventiva do Direito Ambiental do que o EIA, pois só faz sentido quando elaborado no momento certo: antes do início da execução, ou mesmo de atos preparatórios, do projeto.

É dizer: por meio desse revolucionário instrumento, procura-se reverter arraigado e peculiar hábito de nosso povo de apenas correr atrás dos fatos, não se antecipando a eles – a tranca só é colocada na porta depois de arrombada!

Para bem cumprir seu desiderato básico – a prevenção da danosidade ambiental –, sujeita-se o EIA a três requisitos básicos: (i) a transparência administrativa; (ii) a consulta aos interessados; e (iii) a motivação da decisão ambiental.

A transparência administrativa considera os efeitos ambientais de um determinado projeto, alcançada no momento em que o órgão público e o proponente liberam todas as informações de que dispõem, respeitado apenas o sigilo industrial.

A consulta aos interessados consiste na efetiva participação e fiscalização da atividade administrativa por parte da comunidade, a ponto de poder exprimir suas dúvidas e preocupações antes que seja muito tarde. De fato, não basta que o procedimento do EIA seja transparente. Há que ser, de igual forma, participativo, pois uma decisão ambiental arbitrária, mesmo que absolutamente transparente, não atende ao interesse público.

A motivação da decisão ambiental baseia-se no princípio de que “existe uma obrigação de motivar todo ato criador de situações desfavoráveis para o administrado”. 67 De tal arte, quando a Administração opta por uma das alternativas apontadas pelo EIA que não seja, ambientalmente falando, a melhor, ou quando deixa de determinar a elaboração do EIA por reconhecer a inexistência de significativa degradação, deve fundamentar sua decisão, dada a real possibilidade de o assunto acabar desaguando na praia do Poder Judiciário.

2.1.3. Base legal

No Brasil, o EIA não nasceu com a moldura que hoje tem. Surgiu em pleno regime ditatorial, quase que à sorrelfa, como se os responsáveis pela sua introdução no ordenamento desejassem escondê-lo dos grupos de pressão da época.

O tratamento legal do EIA foi dado pela Resolução CONAMA 001, de 23.01.1986, que o elegeu como modalidade de avaliação de impacto ambiental para as obras elencadas no seu art. 2º, com os seguintes termos:

“Art. 2º. Dependerá de elaboração de estudo de impacto ambiental e respectivo relatório de impacto ambiental- EIA/RIMA, a serem submetidos à aprovação do órgão estadual competente, e do IBAMA em caráter supletivo, o licenciamento de atividades modificadoras do meio ambiente, tais como 68 :

I – estradas de rodagem com duas ou mais faixas de rolamento;

II – ferrovias;

III – portos e terminais de minério, petróleo e produtos químicos;

IV – aeroportos, conforme definidos pelo inc. I do art. 48 do Decreto-lei 32, de 18.11.1966;

V – oleodutos, gasodutos, minerodutos, troncos coletores e emissários de esgotos sanitários;

VI – linhas de transmissão de energia elétrica, acima de 230 KV;

VII – obras hidráulicas para exploração de recursos hídricos, tais como 69 : barragem para fins hidrelétricos, acima de 10MW, de saneamento ou de irrigação, abertura de canais para a navegação, drenagem e irrigação, retificação de cursos d’água, abertura de barras e embocaduras, transposição de bacias, diques;

VIII – extração de combustível fóssil (petróleo, xisto, carvão);

IX – extração de minério, inclusive os da classe II, definidos no Código de Mineracao 70 ;

X – aterros sanitários, processamento e destino final de resíduos tóxicos ou perigosos;

XI – usinas de geração de eletricidade, qualquer que seja a fonte de energia primária, acima de 10MW;

XII – complexo e unidades industriais e agroindustriais (petroquímicos, siderúrgicos, cloroquímicos, destilarias de álcool, hulha, extração e cultivo de recursos hídricos);

XIII – distritos industriais e zonas estritamente industriais- ZEI;

XIV – exploração econômica de madeira ou de lenha, em áreas acima de 100ha ou menores, quando atingir áreas significativas em termos percentuais ou de importância do ponto de vista ambiental;

XV – projetos urbanísticos, acima de 100ha, ou em áreas consideradas de relevante interesse ambiental a critério do IBAMA e dos órgãos municipais e estaduais competentes;

XVI – qualquer atividade que utilizar carvão vegetal, derivados ou produtos similares, em quantidade superior a dez toneladas por dia 71 ;

XVII – projetos agropecuários que contemplem áreas acima de 1.000ha ou menores, neste caso, quando se tratar de áreas significativas em termos percentuais – ou de importância do ponto de vista ambiental, inclusive nas áreas de proteção ambiental 72 ;

XVIII – nos casos de empreendimentos potencialmente lesivos ao patrimônio espeleológico nacional”. 73

Pois bem. Para que se possa analisar corretamente a questão referente à exigibilidade e aos limites de aplicação da Resolução CONAMA 001/1986, cumpre enfatizar novamente que ela foi editada sob o anterior regime constitucional, o da EC 1/1969, época em que não havia nenhuma disposição nomeada como “proteção ambiental” ou algo que o valha.

As matérias que compõem essa nova designação eram tratadas sob a forma de competência legislativa da União para dispor sobre “defesa e proteção da saúde”; “jazidas, minas e outros recursos minerais”; “metalurgia, florestas, caça e pesca” e “águas”.

Nesse contexto, amenizado com uma pitada dos novos ventos que indicavam já a necessidade de uma melhor disciplina das atividades que pudessem causar algum dano ao meio ambiente, é que veio a ser editada a Resolução CONAMA 001/1986, que atendia aos então objetivos perseguidos pela Lei 6.938/1981.

Nos termos, pois, dessa Resolução, todas as “atividades modificadoras do meio ambiente”, nela exemplificativamente listadas, dependiam da elaboração de “estudo de impacto e respectivo relatório de impacto ambiental”, sem o que não poderiam ser licenciadas.

Ocorre, no entanto, que essa Emenda é página virada na história republicana do Brasil.

Desde 05.10.1988, o País vive sob novo regime constitucional, no qual, entre outras inovações, somente é exigível EIA/RIMA “para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente” (art. 225, § 1º, IV, CF).

Ou seja, nos termos da nova ordem constitucional, somente quando houver significativa degradação do meio ambiente poderá ser exigido o EIA/RIMA. Isso, e apenas dessa forma, está na Constituição. Qualquer outra disposição que houver na legislação infraconstitucional deve se conformar e assim ser interpretada.

Assim é que, dessa aplicação da lei no tempo, alcança-se a conclusão de que os casos exemplificativamente listados na Resolução CONAMA 001/1986 só são passíveis de apresentação de EIA/RIMA se e quando houver significativa degradação ambiental.

2.1.4. Pressuposto do EIA: significativa degradação

Como espécie de avaliação de impactos, não pode o EIA erigir-se em entrave à liberdade de empreender, contrariando um dos mais sensíveis objetivos da Política Nacional do Meio Ambiente, que diz com a incessante busca da possível “compatibilização do desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico”. 74

Por seu alto custo e complexidade, deve ser usado com parcimônia e prudência, de preferência para os projetos mais importantes sob a ótica ambiental.

Esse o sentido da lei brasileira, ao fazer depender o seu desencadeamento apenas perante o vislumbre de significativa degradação que o empreendimento possa causar ao ambiente 75 .

Não constitui tarefa fácil, entretanto, precisar o conceito de significativa degradação, dado que na implantação de um projeto sempre haverá “alteração adversa das características do meio ambiente”. 76 Muitas vezes o insignificante se reveste da maior significância, como ocorre, por exemplo, quando “um determinado projeto tenha exatamente o condão de romper o ponto de saturação ambiental de uma certa área. Neste caso, evidentemente, seu impacto não pode ser considerado insignificante por menor que seja”. 77

Como saber, então, se uma obra ou atividade será potencialmente causadora de significativa degradação sem ter antes um estudo de impacto ambiental?

Para fugir à incômoda indagação, o critério engendrado pelo legislador brasileiro foi o de elaborar uma lista positiva enumerando as obras e atividades capazes de produzir efeitos ambientais indesejáveis. Fê-lo, basicamente, por meio do art. 2º da Resolução CONAMA 001/1986.

2.1.4.1. O cunho exemplificativo do art. 2º da Resolução CONAMA 001/1986

Nada obstante o intento do legislador em clarear os limites de incidência do EIA, a dúvida remanesce, na exata medida em que o art. 2º da Resolução CONAMA 001/1986 apresentou um elenco meramente exemplificativo das obras e atividades que, presumidas de maior potencial ofensivo, estariam a demandar a realização de prévio estudo de impacto ambiental. Vale dizer, esse elenco não é numerus clausus, sob pena de malferimento ao texto constitucional (art. 225, § 1º, IV), que o enuncia em numerus apertus. É o que se depreende da expressão “tais como”, que precede a enunciação do referido art. 2º.

Nessa ordem de ideias, nada obsta que a autoridade licenciadora, nos limites da discricionariedade que lhe é inerente, ao defrontar-se com pleito licenciatório para atividade não constante do rol mencionado, mas capaz de sensível degradação do ambiente, determine a realização do EIA. É o que ocorre, por exemplo, com a instalação de incineradores de lixo doméstico ou industrial, não citados pela resolução, apesar de seu grande potencial poluidor, com emissão de dioxinas, metais pesados e organoclorados de maneira geral 78 . Foi o que também aconteceu com o plantio de sementes geneticamente modificadas, não previsto no rol do citado art. 2º, mas cujo EIA/RIMA foi exigido por determinação judicial, em razão de ainda não se saber, com segurança, se o resultado da prática será para o bem ou para o mal. A questão foi discutida em relação à soja Roundup Ready, patenteada pela multinacional Monsanto, que teve o seu plantio em nosso País suspenso por liminar concedida em ação civil pública ajuizada pelo Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor- IDEC, pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis- IBAMA e pela ONG Greenpeace, até que, por regular estudo prévio de impacto ambiental, se pudesse aferir a segurança do produto para o consumo humano e o meio ambiente 79 . Esse precedente, aliás, ensejou a edição da Resolução CONAMA 305, de 12.06.2002, dispondo sobre Licenciamento Ambiental, Estudo de Impacto Ambiental e Relatório de Impacto no Meio Ambiente para atividades e empreendimentos com organismos geneticamente modificados e seus derivados.

Além da autoridade licenciadora, é claro, pode também o Judiciário suprir o vácuo legal e determinar a realização de EIA/RIMA sempre que a obra ou atividade se prenuncie capaz de desencadear dano sensível ao meio considerado, ou, na linguagem da Lei Maior, uma significativa degradação ambiental.

2.1.4.2. O caráter da presunção da gravidade do impacto

Duas situações, portanto, despontam para a aferição da gravidade do impacto. A primeira, que apresenta um rol de atividades nas quais a significância é presumida, vinculando o administrador, que, preso à lei, não pode transigir. A segunda, que engloba os casos rebeldes à previsão legal específica, cuja apreciação, seja para exigir o estudo, seja para dispensá-lo, fica entregue ao poder discricionário – mas não arbitrário – da autoridade licenciadora.

Posta assim a questão, novo complicador surge, entretanto, quando se questiona o caráter da presunção que se empresta às hipóteses da Resolução CONAMA 001/1986, em razão do comando expresso e impositivo do seu art. 2º, que se utiliza do verbo depender – dependerá da elaboração de estudo... – [do latim dependere. Estar na dependência; estar sujeito; estar subordinado], a sugerir que de uma presunção absoluta se trata.

Na doutrina tem prevalecido o entendimento de que as hipóteses de atividades estabelecidas pela Resolução 001/1986 estão regidas pelo princípio da obrigatoriedade, segundo o qual a Administração deve, e não simplesmente pode, determinar a elaboração do EIA. Ou seja, o elenco constante do art. 2º somente é exemplificativo para possibilitar o acréscimo de atividades, sendo, porém, obrigatório quanto àquelas relacionadas. Há nesses casos, por assim dizer, uma presunção absoluta de necessidade, que retira o EIA do âmbito do poder discricionário da Administração 80 .

Desse sentir não comunga Yara Maria G. Gouvêa, ex-advogada da CETESB – a agência ambiental paulista –, para quem a enumeração constante do art. 2º da Resolução é exemplificativa para mais e para menos, de sorte a se poder exigir o EIA/RIMA de atividade nele não prevista, se potencialmente tiver significativo impacto ambiental, como também dispensar-se tal estudo quando, apesar de prevista no citado art. 2º, seu impacto potencial não for significativo. É claro, diz, que “tais decisões devem ser sempre justificadas e fundamentadas, seja quando o EIA/RIMA é exigido para atividade não elencada, seja quando o deixa de ser para aquelas constantes da enumeração. Com isto, evita-se a adoção de medidas arbitrárias ou mesmo possíveis alegações de falta de cuidado e de critério no trato do meio ambiente”. 81

Baseia a ilustre advogada sua conclusão na obscura redação do art. 2º sob análise, em que, no rol das obras ou atividades tidas como impactantes, ao lado de algumas clara e minudentemente descritas, outras aparecem referidas muito superficialmente, e outras, ainda, remetem sua definição à autoridade administrativa. E exemplifica:

a) O inc. VII se refere a “obras hidráulicas para exploração de recursos hídricos, tais como: barragem para fins hidrelétricos, acima de 10 MW, de saneamento ou de irrigação [...]”.

No mesmo art. 2º, como se vê, é repetida a expressão “tais como”, seguida de uma lista de obras que, habitualmente, são de grande porte e causadoras de significativo impacto ambiental. Ocorre que, a prevalecer o entendimento de que a relação deve ser obedecida in totum, sem a utilização de qualquer critério, teremos, por exemplo, no caso de barragens para fins hidrelétricos, que apenas as concebidas para gerar mais de 10 MW estariam obrigatoriamente sujeitas à elaboração do EIA/RIMA (abaixo não). Já obras hidráulicas de iguais características, porém de volume e impacto muito menores (equivalentes, por exemplo, a 5 MW), se para fins de irrigação ou saneamento, estariam sempre sujeitas à elaboração daquele Estudo. Assim, não se admitindo o uso de critério do órgão ambiental no julgamento da matéria, até mesmo uma pequena barragem num córrego, para irrigação de uma horta familiar, dependeria do EIA/RIMA;

b) O inc. XIV se reporta à “exploração econômica de madeira ou de lenha, em áreas acima de 100ha ou menores, quando atingir áreas significativas em termos percentuais ou de importância do ponto de vista ambiental”. 82

Nesse caso, o que se constitui em “área significativa em termos percentuais”? 50%, 75%, 80%? E “área de importância do ponto de vista ambiental”, o que vem a ser? Como se vê, também esse dispositivo pressupõe a utilização de critério pelo órgão ambiental no exame de cada caso concreto para a exigência ou não do EIA/RIMA;

c) O inc. XV, à sua vez, faz menção a “projetos urbanísticos, acima de 100ha, ou em áreas consideradas de relevante interesse ambiental a critério do IBAMA e dos órgãos municipais e estaduais competentes”. 83

À evidência, não pode ser tida como absoluta uma listagem que deixa decisões e definições a critério do órgão de controle. As áreas de “relevante interesse ambiental” (não definidas legalmente), se não integrantes de uma unidade de conservação ou se já não tiverem sido assim previamente consideradas, deverão ser identificadas, em cada caso concreto, à vista de suas características, e de acordo com o julgamento feito pelo órgão ambiental...

Ora, arremata a autora, para que um elenco possa ser considerado “obrigatório em todos os seus termos, não admitindo o uso de critério pelo aplicador da norma, deve ser preciso, exato, não podendo dar margem a dúvidas ou a interpretações casuísticas”. 84

Parece-nos, então, que a maneira de contornar a divergência e atender ao comando impositivo da norma será considerar como relativa a presunção de gravidade do impacto nos casos enumerados no art. 2º da Resolução CONAMA 001/1986.

A presunção relativa (juris tantum), como se sabe, tem o condão de inverter o ônus da prova, de sorte que o Administrador, à vista de um caso listado, determinará a elaboração do EIA. O empreendedor, querendo, poderá produzir prova no sentido de que a obra ou atividade pretendida não provocará impacto ambiental significativo. Portanto, em vez de o agente público ter de provar a significância do impacto, é o empreendedor quem deve provar sua insignificância.

No entanto, a consagração definitiva da tese da presunção relativa veio com a Resolução CONAMA 237/1997, que, ao disciplinar a incorporação do sistema de licenciamento aos instrumentos de gestão ambiental, assentou, em seu art. 3º:

“Art. 3º. A licença ambiental para empreendimentos e atividades consideradas efetiva ou potencialmente causadoras de significativa degradação do meio dependerá de prévio estudo de impacto ambiental e respectivo relatório de impacto sobre o meio ambiente (EIA/RIMA), ao qual dar-se-á publicidade, garantida a realização de audiências públicas, quando couber, de acordo com a regulamentação.

Parágrafo. único. O órgão ambiental competente, verificando que a atividade ou empreendimento não é potencialmente causador de significativa degradação do meio ambiente, definirá os estudos ambientais pertinentes ao respectivo processo de licenciamento”. (Grifos acrescidos).

Destarte, com base em todos esses atos normativos e ideias que referendam a tese da relatividade da presunção de significativo impacto ambiental das atividades relacionadas no art. 2º da Resolução CONAMA 001/1986, é possível concluir que o órgão de controle mantém certa dose de liberdade para avaliar dito pressuposto do EIA/RIMA, isto é, o significativo impacto ambiental. Evidenciada, porém, por regular prova técnica, a insignificância do impacto, torna-se inviável a exigência do estudo.

Com isso, obvia-se a transformação de um instrumento tão importante como o EIA em mera exigência formal, imposta sem critério, e que, muitas vezes, pode inviabilizar obras necessárias – pense-se, por exemplo, num pequeno aterro sanitário, em área desprovida de especial interesse para o meio ambiente –, em razão dos altos custos a serem incorridos com a sua contratação.

2.1.5. Momento de preparação

Dado o seu papel de instrumento preventivo de danos, é claro que, para cumprir sua missão, deve o EIA ser elaborado antes da decisão administrativa de outorga da licença requerida. “Há de inserir-se desde o princípio e elaborar-se de forma interdisciplinar, transparente e independente de qualquer pressão econômica ou política” 85 , em harmonia com o nomen juris que lhe dá a Constituição: estudo prévio de impacto ambiental 86 .

Integrando o processo de licenciamento, o EIA não pode ser enxergado como um documento cartorial, burocrático apenas, mas um estudo sério, completo e exaustivo, que permita o conhecimento das condições ambientais preexistentes ao empreendimento, a real dimensão dos danos que este pode causar e a eficácia das medidas preventivas e mitigadoras propostas. Seu objetivo maior visa, assim, a influir no mérito da decisão administrativa de outorga da licença.

E se, malgrado a necessária anterioridade do estudo, o comando tenha sido ignorado e a obra ou atividade já estiver em andamento ou em franco funcionamento?

Aí, evidentemente, não mais terá cabimento o EIA, com a liturgia desenhada na Resolução CONAMA 001/1986, certo que, segundo a Constituição, é sempre prévio, mas sim outras espécies de estudos sobre aspectos particulares do projeto e capazes de subsidiar a licença pertinente à fase da obra em curso, ou, se já concluída, para a eventual emissão de licença de operação corretiva, por meio da fixação de condicionantes que viabilizem sua continuidade e conformidade com os requerimentos ambientais.

Portanto, independentemente da questão da validade da decisão já tomada ou da licença já expedida, sempre poderá ser exigido, a juízo da autoridade licenciadora, um estudo ambiental que se harmonize com o estágio das obras, desde que possível afastar ou remediar uma situação crítica ao ambiente, e que a sua não elaboração no momento azado rende ensejo ao acertamento da responsabilidade – administrativa, civil e penal – de quem se omitir do dever de exigi-lo.

2.1.6. Iniciativa da exigência

Como procedimento público que é, e coerente com o princípio da distribuição de competências em matéria de gestão ambiental subministrada pela LC 140/2011, a coordenação do processo de exigência do EIA foi entregue à cura dos três níveis de Poder, em obediência à responsabilidade comum que lhes é inerente e segundo o disposto nos arts. a 10 do referido diploma.

É claro que, omitindo-se a autoridade licenciadora do seu poder-dever de exigir o Estudo quando presente o risco de deterioração significativa da qualidade ambiental, cabe primariamente ao Ministério Público (como tutor dos interesses sociais e individuais indisponíveis) ou a qualquer outro legitimado por lei atuar no sentido de garantir a sua realização, seja por meio de Recomendação ou de Ação de Improbidade Administrativa.

2.1.7. Elaboração

Como documento científico complexo, envolvendo área de conhecimento de setores diversos da técnica e da ciência, não poderia o EIA ficar a cargo de uma única pessoa, de um superprofissional.

Daí a opção do legislador brasileiro por deixá-lo em mãos de especialistas nas respectivas áreas de atuação, ou, como queiram, de uma equipe multidisciplinar habilitada. De fato, segundo reza o art. 11 da Resolução CONAMA 237/1997, “os estudos necessários ao processo de licenciamento deverão ser realizados por profissionais legalmente habilitados”. Ao falar em profissionais habilitados, no plural, em sintonia, aliás, com o disposto no art. 17, § 2º, do Decreto 99.274/1990, que se refere a “técnicos habilitados”, dúvida inexiste de que a intenção foi manter o caráter multidisciplinar da equipe (lex minus dixit quam voluit) 87 .

“Multidisciplinar é a característica que se atribui a um tema, objeto ou abordagem para cuja exposição concorrem duas ou mais disciplinas”. 88 No trato multidisciplinar de uma questão, os especialistas nas várias disciplinas envolvidas no estudo não se reúnem necessariamente em razão de um nexo ou compromisso entre si, posto que cada qual vê e trata o seu objeto unicamente com seus próprios critérios.

Destarte, conquanto se busque no EIA um roteiro com nexo perfeito entre os vários aspectos da temática discutida, é possível o surgimento de divergências entre os membros da equipe, as quais, expressadas no RIMA, serão objeto de superior consideração por parte da autoridade licenciadora.

A habilitação da equipe multidisciplinar se dá com o seu registro no Cadastro Técnico Federal de Atividades e Instrumentos de Defesa Ambiental, sob a administração do IBAMA 89 , conforme definido pela Resolução CONAMA 001/1988, no teor da qual, somente serão aceitos, para fins de análise, estudos de impacto ambiental cujos elaboradores sejam profissionais, empresas ou sociedades civis regularmente registrados nesse cadastro (art. 2º).

Trata-se, portanto, de uma espécie de censo ambiental, destinado a conhecer os profissionais, sua habilitação técnica e as tecnologias de controle da poluição, bem como a subsidiar a formação do Sistema Nacional de Informações sobre o Meio Ambiente, 90 instrumento a ser disponibilizado aos órgãos públicos para a gestão cooperada do patrimônio ambiental. Por isso, o Cadastro é público. 91

2.1.7.1. Independência da equipe

No afã de afastar qualquer suspeita de parcialidade da equipe técnica, a Resolução CONAMA 001/1986 exigiu, em seu art. 7º, fosse ela independente do proponente do projeto.

Hoje essa exigência não mais prevalece, perante a expressa revogação do referido dispositivo pelo art. 21 da Resolução CONAMA 237/1997.

Aliás, na prática, tal independência era mesmo ilusória, na medida em que, por falta de norma regulamentar, as consultorias vinham sendo contratadas pelo empreendedor, por conta de quem também corriam todas as despesas e custos referentes à realização do EIA 92 .

Sempre duvidamos da pertinência de tal desígnio, tendo mesmo escrito, ainda sob o império do comando legislativo anterior, que a contratação para a elaboração de um estudo de impacto ambiental estabelece, de imediato, um forte vínculo de dependência econômica e jurídica entre contratante e contratado, circunstância que a Resolução quis impedir.

Realmente, a fórmula legislativa então insculpida no art. 7º da Resolução CONAMA 001/1986, proclamando a independência da equipe, foi além do que queria o legislador (lex plus dixit quam voluit), gerando indisfarçável contradição.

Em primeiro lugar, por ter extravasado o conteúdo de normas de superior hierarquia, visto que nem a Constituição Federal 93 , nem a legislação federal regulamentadora do assunto contêm a condição limitativa prevista no revogado art. 7º da citada Resolução. O art. 17, § 2º, do Decreto 99.274/1990, que regulamentou a Lei 6.938/1981, dispõe expressamente que “o estudo de impacto ambiental será realizado por técnicos habilitados e constituirá o Relatório de Impacto Ambiental- RIMA, correndo as despesas à conta do proponente do projeto”. Nenhuma alusão, como se vê, à independência da equipe.

Em segundo lugar, por ensejar o florescimento da chamada “indústria do EIA/RIMA” pelos escritórios de consultoria privada 94 , marginalizando os técnicos vinculados ao empreendedor (público ou privado), muitas vezes os mais competentes e bem informados a respeito da situação objeto do estudo.

Por isso, advogava-se, com boa dose de razão, a plausibilidade da elaboração do EIA/RIMA por equipe técnica vinculada ao proponente do projeto, com o que se asseguraria, a um só tempo, “a necessária responsabilidade técnica e jurídica em relação à execução substantiva do referido estudo e a minimização dos custos a serem incorridos, com expressiva vantagem não só para o interessado, bem como para os que indiretamente possam dele se beneficiar. Essa questão torna-se sobremaneira expressiva no caso dos projetos de interesse público, para os quais as empresas ou entidades públicas já mantêm profissionais técnicos de grande valor em seus respectivos quadros, dispensando-se as contratações custosas e nem sempre confiáveis”. 95

Há também os que propugnam pelo envolvimento direto do órgão público ambiental na elaboração do EIA, uma vez que, com tal procedimento, “o empreendedor queimaria etapas e ficaria ciente de todas as regulamentações e normas afetas ao seu empreendimento pelos planos oficiais”. 96

Cremos difícil, sem profunda alteração legislativa, a adoção desse sistema entre nós, uma vez que é o órgão público ambiental quem determina a realização do estudo; fixa suas diretrizes; estabelece os prazos para conclusão e análise 97 , bem como para o recebimento dos comentários feitos por outros órgãos públicos e demais interessados; realiza audiência pública 98 e se manifesta de forma conclusiva sobre o estudo apresentado 99 . Seria então o órgão público fiscal de si mesmo?

A seriedade com que a matéria merece ser tratada recomenda que permaneça o órgão público ambiental fora do processo executório do EIA, articulado com pessoal técnico especializado, precisamente para fazer a contraface das equipes elaboradoras do EIA/RIMA, custeadas pelos empreendedores. Dessa forma, “a neutralidade dos estudos de impacto ambiental será garantida não por uma eventual (e até mesmo impossível) independência da equipe elaboradora do estudo em face do proponente, mas sim precisamente pela existência de uma contraequipe técnica governamental que examinará o EIA/RIMA, do ponto de vista do interesse público envolvido”. 100 Permanece, é certo, a dificuldade hoje enfrentada por alguns órgãos ambientais de Estados menos desenvolvidos, não estruturados com equipes preparadas para atender tal atribuição com a desejável eficiência.

Isso posto, pensamos, andou bem o CONAMA ao referendar aquilo que a prática já apontava como mais sensato – a vinculação da equipe técnica ao proponente do projeto –, até porque não se pode perder de vista que é o empreendedor o maior interessado na qualidade do EIA, a qual sempre poderá ser questionada por qualquer do povo, via ação popular 101 , ou pelos legitimados para a tutela jurisdicional do meio ambiente, via ação civil pública 102 .

2.1.7.2. Responsabilidade do empreendedor e da equipe

Diz a Resolução CONAMA 237/1997 que o empreendedor e os profissionais que subscreverem os estudos necessários ao processo de licenciamento serão responsáveis pelas informações apresentadas, sujeitando-se às sanções administrativas, civis e penais 103 .

Configuremos um exemplo, para melhor explicitação.

Como se sabe, entre outros, depende de elaboração de EIA/RIMA o licenciamento de “usinas de geração de eletricidade, qualquer que seja a fonte de energia primária, acima de 10 MW”. 104 Pois bem. Imagine-se um EIA que tenha instruído o processo licenciatório de uma usina hidroelétrica que, na fase de funcionamento, passou a comprometer, de forma irreversível, o clima e o ecossistema da região, por falha técnica ocorrida na fase do projeto.

Como o empreendedor e os profissionais que participaram do estudo responderão pelo dano verificado?

A propósito, como bem pondera Antonio Inagê de Assis Oliveira, “a responsabilidade técnica referida na Resolução CONAMA 237/1997 não abrange os pareceres, opiniões, ainda que discutíveis tecnicamente, mas apenas os erros derivados de imperícia, negligência ou imprudência, ou o dolo de introduzir dados ou informações incorretas para justificar conclusões distorcidas. O fato de a Resolução CONAMA 237/1997 haver imputado também ao empreendedor a corresponsabilidade pelos estudos reforça o ponto de vista de que a punição visa a coibir sejam introduzidos nos estudos de impacto ambiental dados inexatos ou manipulados com a intenção de facilitar o licenciamento do empreendimento”. 105

Na esfera administrativa, sujeita-se o empreendedor às sanções estabelecidas no art. 72 da Lei 9.605/1998, enquanto os técnicos, por meio de procedimentos próprios de sanção, respondem aos Conselhos Profissionais de sua respectiva categoria e ao IBAMA, já que para realizar e subscrever estudo de impacto ambiental, além de registro no órgão de classe correspondente, carecem também de inscrição no Cadastro Técnico Federal de Atividades e Instrumentos de Defesa Ambiental, regulamentado pela Resolução CONAMA 001/1988.

No âmbito da responsabilidade civil, é preciso não olvidar que, nos casos de dano ao meio ambiente, a responsabilidade é objetiva 106 , informada pela teoria do risco, sendo suficiente que o prejuízo tenha sido resultado da simples existência da atividade, e não do comportamento do agente. O empreendedor é quem recolhe os benefícios de sua atividade. Logo, há de ser ele, de preferência, o indicado a suportar os riscos imanentes à referida atividade, cabendo-lhe, de consequência, o dever ressarcitório, pela simples verificação do nexo causal. Indiretamente, o próprio Estado, que, por meio de órgão seu, tem o poder-dever de coarctar a danosidade ambiental. Não há cogitar de responsabilidade objetiva da empresa de consultoria ou dos profissionais que, por falha humana ou técnica, tenham colaborado no desencadeamento do evento danoso, mesmo porque isso implicaria investigação de conduta culposa, circunstância que não se afeiçoa ao fundamento da responsabilidade objetiva, que rege a matéria ambiental 107 . Fica ressalvado ao empreendedor, é claro, voltar-se regressivamente contra o causador do dano, alcançando, inclusive, o profissional que eventualmente tenha se excedido ou omitido no cumprimento da tarefa a ele cometida.

Por derradeiro, sob o aspecto criminal responderão tanto as pessoas físicas quanto as jurídicas que, de qualquer modo, por culpa em sentido amplo, tenham concorrido para a verificação do dano, já que o Direito Penal brasileiro, pela Lei 9.605/1998, superou o exclusivo caráter individual da responsabilidade penal, possibilitando alcançar-se também a pessoa jurídica como sujeito ativo do crime ecológico 108 . Assim, considerando que o estudo de impacto ambiental, apesar de realizado por particulares, é documento público, integrante de um processo oficial de licenciamento, as afirmações falsas ou enganosas, a omissão da verdade, a sonegação de informações ou dados técnico-científicos em relação a ele poderão afrontar o disposto no art. 66 da Lei 9.605/1998, na medida em que os profissionais técnicos desempenham funções ou atribuições típicas de funcionário público 109 .

2.1.8. Custeio

Todas as despesas e custos referentes à elaboração do EIA correrão por conta do proponente do projeto, diz a lei 110 . O mesmo se diga em relação ao custo de análise para a obtenção da licença ambiental 111 . Realmente, não teria sentido carregar-se tal responsabilidade a outrem que não ao direto interessado no projeto, que é quem, no mais das vezes, irá lucrar com a atividade.

2.1.9. Diretrizes gerais

O EIA se insere na categoria dos atos formais, dado que preso a diretrizes e atividades técnicas mínimas previstas em lei, que não podem, em hipótese alguma, ser descuradas, sob pena de invalidação.

Seu procedimento, com efeito, deve ser simples e objetivo, obedecendo, basicamente, às seguintes diretrizes gerais:

I – Contemplar as alternativas tecnológicas e de localização do projeto, confrontando-se com a hipótese de sua não execução 112 : a discussão das alternativas tecnológicas e locacionais constitui a base fulcral do EIA e visa a orientar a autoridade licenciadora a exigir, se for o caso, a adequação do projeto às conclusões do estudo, ou, in extremis, a optar pela sua rejeição, em razão dos altos custos sociais e ecológicos dele decorrentes.

II – Identificar e avaliar sistematicamente os impactos ambientais gerados nas fases de implantação e operação da atividade 113 : trata-se de operação tendente a definir, em cada passo, as medidas mitigadoras dos impactos negativos não previstos no EIA, ou para corrigir aqueles que não se mostravam aptos a evitar a danosidade então identificada.

III – Definir os limites da área geográfica a ser direta ou indiretamente afetada pelos impactos, denominada área de influência do projeto, considerando, em todos os casos, a bacia hidrográfica na qual se localiza 114 : cuida-se de estabelecer as áreas de incidência dos impactos, abrangendo os distintos contornos para as diversas variáveis enfocadas, considerando-se, sempre, a bacia hidrográfica correspondente. A administração do meio ambiente no âmbito de bacias hidrográficas constitui a mais moderna concepção de gerenciamento de recursos públicos, posto que conduz a um planejamento coordenado das ações de todos os órgãos de governo, com expressiva diminuição de custos.

IV – Considerar os planos e programas governamentais, propostos e em implantação na área de influência do projeto, e sua compatibilidade 115 : importa ter presente, na execução do EIA, a conformidade do projetado empreendimento com eventuais programas e planos, inclusive os plurianuais e aqueles decorrentes do zoneamento ambiental 116 . Para que seja possível verificar essa compatibilidade, é necessário que os programas e os planos governamentais propostos a ser considerados (i) tenham sido exteriorizados por meio de leis, nos termos do art. 174, § 1º, da CF; e que

(ii) seus aspectos técnico-operacionais, bem como o detalhamento mínimo necessário à compreensão da sua abrangência e finalidades, tenham sido previamente descritos (na própria lei que os instituiu, por decreto ou no estudo subsidiador da licença requerida). Sua materialização, porém, só pode ser considerada a partir do momento em que houver dotação orçamentária para o plano ou programa previsto em lei, nos termos dos arts. 165 e 167, I, da CF, combinado com o art. , § 2º, da LC 101, de 04.05.2000, uma vez que é esse o maior indicativo de que aqueles serão levados a efeito. Do contrário, estar-se-á diante de um plano ou programa governamental existente apenas no mundo das ideias e, nesse sentido, impossível de ser contemplado no EIA, seja pelo empreendedor, em sua elaboração, seja pela autoridade licenciadora, na fixação do Termo de Referência 117 do aludido estudo.

Além dessas diretrizes fundamentais, pode o órgão ambiental fixar outras que entenda pertinentes, em razão das peculiaridades do projeto e características ambientais da área.

2.1.10. Conteúdo mínimo do EIA

No Direito brasileiro, tanto o Estudo de Impacto Ambiental- EIA como o Relatório de Impacto Ambiental- RIMA têm um conteúdo mínimo – verdadeiro piso de conteúdo – fixado previamente pelo legislador. Em outras palavras, quanto aos requisitos de substância, há uma delimitação material básica que não deixa qualquer margem de opção ou escolha nem à Administração, nem ao proponente do projeto, nem aos cidadãos interessados.

Com efeito, na disciplina do conteúdo do EIA, impôs o legislador alguns requisitos mínimos a ser considerados 118 , a saber:

I – Diagnóstico ambiental da área de influência do projeto 119 . Implica o inventário do meio ambiente anterior à ação proposta, buscando informações que permitam uma avaliação eficiente dos efeitos do projeto. Faz-se uma exposição das interações dos fatores ambientais físicos, biológicos e socioeconômicos, indicando os métodos adotados para sua análise, com o objetivo de descrever as inter-relações entre os componentes bióticos, abióticos e antrópicos do sistema a ser afetado pelo empreendimento.

II – Análise dos impactos ambientais do projeto e de suas alternativas 120 . Essa fase “destina-se à apresentação da análise (identificação, valoração e interpretação) dos prováveis impactos ambientais ocorridos nas fases de planejamento, implantação, operação e, se for o caso, de desativação do empreendimento, sobre os meios físico, biológico e antrópico, devendo ser determinados e justificados os horizontes de tempo considerados. (...) A análise dos impactos ambientais inclui, necessariamente, identificação, previsão de magnitude e interpretação da importância de cada um deles, permitindo uma apreciação abrangente das repercussões do empreendimento sobre o meio ambiente, entendido na sua forma mais ampla. O resultado dessa análise constituirá um prognóstico da qualidade ambiental da área de influência do empreendimento, útil não só para os casos de adoção do projeto e suas alternativas como, também, na hipótese de sua não implementação”. 121

III – Definição de medidas mitigadoras dos impactos negativos 122 . Busca-se aqui explicitar as medidas que visam a minimizar os impactos adversos identificados e quantificados no item anterior, as quais deverão ser apresentadas e classificadas quanto:

–à sua natureza preventiva ou corretiva, avaliando-se, inclusive, a eficiência dos equipamentos de controle de poluição em relação aos critérios de qualidade ambiental e aos padrões de disposição de efluentes líquidos, emissões atmosféricas e resíduos sólidos;

–à fase do empreendimento em que tais medidas deverão ser adotadas: planejamento, implantação, operação e desativação, e para o caso de acidentes;

–ao fator ambiental a que se destinam: físico, biológico ou socioeconômico;

–ao prazo de permanência de suas aplicações: curto, médio ou longo;

–à responsabilidade pela implementação: empreendedor, Poder Público ou outros; e

–ao seu custo.

Deverão também ser mencionados os impactos adversos que não podem ser evitados ou mitigados 123 .

IV – Programa de acompanhamento e monitoramento dos impactos positivos e negativos 124 . Apresentam-se aqui os programas de acompanhamento da evolução dos impactos ambientais causados pelo empreendimento em todas as suas fases – planejamento, implantação, operação –, inclusive na eventual desativação e, quando for o caso, na de acidentes. Também nesse ponto não faz mal repetir: a autoridade licenciadora competente deverá fornecer, nos Termos de Referência, as instruções adicionais que se fizerem necessárias pelas características do empreendimento e do meio ambiente a ser afetado.

2.1.11. Conteúdo mínimo do RIMA

O RIMA refletirá as conclusões do EIA. Suas informações técnicas devem ser expressas em linguagem acessível ao público, ilustradas por mapas com escalas adequadas, quadros, gráficos e outras técnicas de comunicação visual, de modo que se possam entender claramente as possíveis consequências ambientais do projeto e suas alternativas, comparando-se as vantagens e desvantagens de cada uma delas 125 .

Em linhas gerais, ele deverá conter:

I – os objetivos e justificativas do projeto, sua relação e compatibilidade com as políticas setoriais, planos e programas governamentais;

II – a descrição do projeto e suas alternativas tecnológicas e locacionais;

III – a síntese do diagnóstico ambiental da área de influência do projeto;

IV – a descrição dos prováveis impactos ambientais da implantação e operação da atividade, considerando o projeto, as suas alternativas, os horizontes de tempo de incidência dos impactos e indicando os métodos, técnicas e critérios adotados para sua identificação, quantificação e interpretação;

V – a caracterização da qualidade ambiental futura da área de influência, comparando as diferentes situações da adoção do projeto e suas alternativas, bem como a hipótese de sua não realização;

VI – a descrição do efeito esperado das medidas mitigadoras previstas em relação aos impactos negativos, mencionando aqueles que não puderem ser evitados e o grau de alteração esperado;

VII – o programa de acompanhamento e monitoramento dos impactos; e

VIII – recomendação quanto à alternativa mais favorável (conclusões e comentários de ordem geral) 126 .

2.1.12. Publicidade e participação pública

No campo do EIA/RIMA, dois princípios fundamentais se destacam: o princípio da publicidade e o princípio da participação pública. O primeiro diz respeito “ao direito que qualquer cidadão tem de conhecer os atos praticados pelos seus agentes públicos”. O segundo, de maneira extensiva, “aplica-se ao direito que tem o cidadão, organizado ou não, de intervir – porque parte interessada – no procedimento de tomada da decisão ambiental”. 127

Coerente com tais princípios, a Resolução CONAMA 237/1997, em seu art. 3º, determina que ao EIA/RIMA “dar-se-á publicidade, garantida a realização de audiências públicas”.

No que toca à publicidade, é da ordem constitucional que o EIA/RIMA não pode ser escondido dos olhares do público (art. 225, § 1º, IV, CF), o que se harmoniza com o direito fundamental que todos têm a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo geral, ressalvadas aquelas cujo sigilo se revelar imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (art. 5º, XXXIII, CF).

Nesse sentido, conforme bem anota Roberto Pfeiffer, “a Constituição cuidou não somente de exigir a realização do Estudo Prévio, mas de expressamente determinar a sua publicidade. Aliás, se não houvesse tal exigência, o próprio estudo perderia muito de sua utilidade. Como a sua elaboração fica a cargo de uma equipe multidisciplinar, contratada pelo proponente, a publicidade visa justamente a permitir que a população possa participar ativamente das discussões a respeito da viabilidade da obra ou atividade licenciada”. 128

Visando a dar vida ao preceito constitucional da publicidade dos atos administrativos, a Lei 10.650, de 16.04.2003, ao dispor sobre o acesso público aos dados e informações existentes nos órgãos e entidades integrantes do SISNAMA, estabeleceu que o registro de apresentação do estudo de impacto ambiental bem como o ato de sua aprovação ou rejeição deverão ser publicados em Diário Oficial e ficar disponíveis, no respectivo órgão, em local de fácil acesso ao público 129 .

A participação, a seu turno, requer que todos sejam adequadamente informados sobre os vários aspectos e os diferentes riscos e possibilidades do projeto em consideração, desde a decisão inicial até as constantes ações de controle ou monitoramento. “É necessário haver sinceridade e verdade nas discussões científicas e políticas, sem se limitar a considerar o que é permitido ou não pela legislação”. 130

Ressaltando a importância da participação da sociedade nas questões ambientais, acentuou o Princípio 10 da Declaração do Rio: “A melhor maneira de tratar questões ambientais é assegurar a participação, no nível apropriado, de todos os cidadãos interessados [...]. Os Estados irão facilitar e estimular a conscientização e a participação popular, colocando as informações à disposição de todos [...]”.

Neste passo, importa encetar uma digressão a respeito das duas modalidades de participação previstas no ordenamento pátrio: (i) a audiência pública e (ii) a consulta prévia, livre e informada, dos povos indígenas e tribais.

2.1.12.1. Audiência pública

Audiência pública vem a ser: “modalidade de participação presencial no licenciamento ambiental, aberta ao público em geral, na qual deve ser apresentado à população da ADA (área diretamente afetada) e da área de influência da atividade ou empreendimento, o conteúdo da proposta em análise e dos seus respectivos estudos, especialmente os impactos ambientais e as medidas preventivas, mitigadoras e compensatórias, dirimindo dúvidas e recolhendo críticas e sugestões” (PL 3.729/2004, art. 3º, III).

A prática da audiência pública inscreve-se num quadro desejável de humanismo cívico. A velha polis de Platão e Aristóteles já comportava discussões livres das pessoas habilitadas a isso, nos termos e contornos da democracia grega. Cícero, em seu Da República, retoma o espírito e as práticas daquela participação. A vida pública de Roma consagrava as discussões nos comitia como prévia para o senatus consultus. E Maquiavel, conhecido por peculiares posicionamentos políticos em O Príncipe, preconiza um exercício de cidadania nos mesmos moldes.

As audiências públicas encerram um mecanismo de participação popular na tomada de decisões atinentes à gestão da coisa pública. Por meio delas, anota Hugo Nigro Mazzilli, “busca-se envolver os destinatários de uma decisão governamental no próprio processo decisório. Isso permite não só que o governante reúna maiores informações para agir, como ainda confere maior publicidade e legitimidade à solução alcançada”. 131

A audiência pública vem sendo usada em escala crescente, em diferentes âmbitos do Poder Público ou da Administração Pública, para auscultar os sentimentos e os anseios de determinada comunidade, ou da sociedade como um todo, em face de problemas e soluções que interessam à cidadania.

A Constituição brasileira de 1988 cuidou do tema quando, ao se referir ao processo legislativo, disse caber às comissões parlamentares realizá-la com a participação de entidades da sociedade civil (art. 58, § 2º, II).

No ordenamento jurídico-ambiental, mesmo antes da Carta Magna, foi ela prevista na Resolução CONAMA 001/1986, depois disciplinada pela Resolução CONAMA 009/1987, com a finalidade de expor aos interessados o conteúdo dos estudos de impacto ambiental, dirimindo dúvidas e recolhendo dos presentes as críticas e sugestões a respeito.

No período pós- Constituição, versaram sobre o tema: (i) a Lei 9.985, de 18.07.2000, instituidora do Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza- SNUC, que exige a realização de estudos técnicos e de audiência pública para identificar a localização, a dimensão e os limites mais adequados para a unidade de conservação em vias de criação (§ 2º do art. 22); (ii) a Lei 10.257, de 10.07.2001, o conhecido “Estatuto da Cidade”, que, em mais de uma passagem, refere-se à necessidade – e até mesmo obrigatoriedade – da participação da sociedade interessada nos debates e nas tomadas de decisão relativas ao meio ambiente urbano. Ao tratar do Plano Diretor, no art. 40, § 4º, I, se refere “a promoção de audiências públicas e debates com a participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade”; e (iii) a Lei 10.295, de 17.10.2001, reguladora da Política Nacional de Conservação e Uso Racional de Energia, que determina, previamente ao estabelecimento dos indicadores de consumo específico de energia, ou de eficiência energética, a oitiva, em audiência pública, de entidades representativas de fabricantes e importadores de máquinas e aparelhos consumidores de energia, projetistas e construtores de edificações, consumidores, instituições de ensino e pesquisa e demais entidades interessadas (art. 5º). 132

A audiência pública, nos moldes em que regulamentada pela Resolução CONAMA 009/1987, pode ser convocada em quatro hipóteses:

1ª – quando o órgão de meio ambiente julgar necessário;

2ª – por solicitação de entidade civil;

3ª – por solicitação do Ministério Público;

4ª – a pedido de 50 (cinquenta) ou mais cidadãos 133 .

Registre-se, desde logo, que, não havendo a audiência pública, apesar do pleito de quaisquer dos legitimados, “a licença concedida não terá validade” (art. 2º, § 2º, in fine). Portanto, no sistema brasileiro, a audiência pública, quando cabível, é requisito formal essencial para a validade da licença.

Costuma-se dizer que quem quer os fins quer também os meios. Para que a população tenha acesso ao EIA e possa efetivamente reunir elementos capazes de influenciar a decisão da autoridade licenciadora, cópias do seu espelho simplificado – o RIMA – “permanecerão à disposição dos interessados, nos centros de documentação ou bibliotecas do IBAMA e do órgão estadual 134 de controle ambiental correspondente, inclusive no período de análise técnica”. 135 Além disso, “os órgãos públicos que manifestarem interesse, ou tiverem relação direta com o projeto, receberão cópia do RIMA, para conhecimento e manifestação”. 136

A audiência pública, enquanto evento público, deverá ocorrer em local acessível aos interessados, sendo permitida a presença de qualquer pessoa ou entidade, respeitada a disciplina comezinha que deve presidir os eventos de tal natureza. Ela será realizada sempre no Município ou na área de influência em que se pretende implementar o empreendimento ou atividade, tendo prioridade o Município ou a área onde os impactos ambientais forem mais significativos. Em muitos casos, poderá haver a necessidade de mais de uma audiência pública sobre o mesmo projeto, em razão da complexidade, da área de influência, da dimensão do empreendimento ou, ainda, da localização geográfica dos solicitantes 137 .

Antes da audiência pública e no local de sua realização, o empreendedor deverá colocar o EIA/RIMA à disposição de todos os interessados, em lugar acessível ao público, durante o prazo mínimo de quinze dias úteis anteriores à data de realização da audiência – essa é uma medida que deverá ser amplamente divulgada.

É clara a possibilidade de complementação das informações eventualmente faltantes no EIA/RIMA. Após a audiência pública, os interessados poderão requerer do empreendedor respostas aos questionamentos não esclarecidos durante o evento.

Da lei e da experiência depreende-se, com meridiana clareza, que a audiência pública, nos casos previstos pela regulamentação legal, é procedimento prévio no processo propriamente dito de licenciamento ambiental, que se destina (i) a colher subsídios para o EIA/RIMA, seja como audiência pública preliminar ao início dos estudos de impacto, como vem sendo praticado em vários lugares, seja como audiência pública final, que é o subsídio último proporcionado pelos presentes ao evento para a apresentação definitiva do EIA/RIMA; (ii) antecede o parecer técnico final e, mais, é ordenada para ele; (iii) deve ser realizada em dia e hora legalmente aprazados e não pode, salvo motivos de força maior ou fatores graves supervenientes, ser suspensa ou cancelada, vez que isso contrariaria a oportunidade e a sequência do processo, com transtornos previsíveis para os interessados e eventuais danos ao empreendedor e à coletividade; (iv) não supõe EIA/RIMA perfeito, e pensar o contrário seria pecar por desconhecimento do próprio princípio, negando até o fundamento e o pressuposto da própria audiência pública, que é contribuir para a perfeição possível da análise do empreendimento e do instrumento licenciatório.

Aqui, abre-se um parêntese para lembrar que no ordenamento jurídico aplicável ao instituto da audiência pública, encontram-se também disposições da Lei 10.257, de 10.07.2001, o conhecido “Estatuto da Cidade”, que instituiu a Política Nacional Urbana. Em mais de uma passagem essa lei refere-se à necessidade – e até mesmo obrigatoriedade – da participação da sociedade interessada nos debates e nas tomadas de decisão, relativos ao meio ambiente urbano. Ao tratar do Plano Diretor, no art. 40, § 4º, I, é prescrita “a promoção de audiências públicas e debates com a participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade”. 138

Tanto o EIA/RIMA quanto o EIV/RIVI (Estudo de Impacto de Vizinhança e seu respectivo Relatório) incluem a audiência pública entre seus grandes momentos. Verdade é que a aplicação desse instituto pode variar em pormenores e peculiaridades, de acordo com as circunstâncias; porém, na sua essência – que é a consulta da população sobre os interesses dessa mesma população –, está atrelada a princípios básicos comuns. Isso já fora anteriormente estabelecido como uma das diretrizes gerais, a saber: “Audiência do Poder Público municipal e da população interessada nos processos de implantação de empreendimentos ou atividades com efeitos potencialmente negativos sobre o meio ambiente natural ou construído, o conforto ou a segurança da população” (art. 2º, XIII, Lei 10.257/2001). Fecha-se o parêntese!

Estabelecidos assim os fundamentos jurídico-legais do papel da audiência pública, é oportuno e necessário tecer alguns comentários sobre o seu significado como instrumento de gestão do meio ambiente.

Ressalte-se, uma vez mais, que ela visa a considerar o empreendimento sob a ótica direta e final da comunidade. Nesse sentido, contribui para os necessários ajustes metodológicos e de conteúdo do EIA/RIMA. Proporciona ideias, argumentos e sugestões ditadas pelo interesse da população, vez que, por suposto, está ela representada pelos participantes da audiência pública. Trata-se de uma participação organizada, que obedece a um ritual estabelecido em normas legais e gerenciais, não podendo ser descurados os requisitos elementares de ordem e disciplina social, assim como de educação cívica, sem os quais a assembleia se tornaria balbúrdia e não conduziria nenhuma das partes aos objetivos colimados.

O caráter democrático e participativo da audiência pública é fundamentado, e também limitado, pelos dispositivos legais. Como mecanismo legal de participação ainda recente, a realização de uma audiência pública pode esbarrar com algumas deformações conceituais e práticas que, apesar dos seus inconvenientes, não invalidam o procedimento como tal. As instituições democráticas brasileiras são ainda frágeis, eivadas da inexperiência e do açodamento de setores da sociedade mais empenhados em suas causas e agressivos em seus métodos. Deve-se, pois, compreender tais inconvenientes e fatores limitantes, sem, contudo, solapar os fundamentos legais e sociais desse mecanismo, nem mesmo criar boicotes e obstáculos reais ou fantasiosos à sua realização.

Nesse contexto, não é de surpreender o fato de a audiência pública ser marcada por posições diferentes, contrárias ou mesmo contraditórias. Ela, como procedimento democrático, deve acolher quantos queiram manifestar-se legitimamente sobre o objeto da convocação. Audiência pública não é um comício em que determinado partido se promove ou apresenta seu programa. Não é, também, um plebiscito em que os participantes estão circunscritos ao “sim” ou ao “não”, até mesmo porque a audiência pública não tem caráter deliberativo, mas, ao contrário, é um procedimento estritamente consultivo.

O fato de a audiência pública, não poucas vezes, ser enxergada como “palco de torcidas organizadas” demonstra que ainda não há uma compreensão clara da natureza e do alcance do mecanismo em questão. Eventuais excessos na tomada de partido, ou pró ou contra, assim como nas manifestações daquele dado momento, devem ser debitados ao processo de amadurecimento das instituições democráticas. Melhor se diria, devem ser “creditados” a esse processo de crescimento da cidadania, pois que o avanço social procede por erros e acertos. Tais deficiências na realização das audiências públicas seriam, antes, circunstanciais; não são estruturais, nem mesmo conjunturais, porquanto não são desejadas, nem sequer previstas pelo legislador, embora pareçam inerentes à fase histórica de conscientização democrática que vive a sociedade brasileira.

Não se pode impor, ou sequer pretender, que uma audiência pública seja convocada e realizada sem “torcidas”. Isso só seria possível se ela fosse precedida de um patrulhamento, mediante o qual os interessados na participação ficassem sabendo do que pode ou não pode ser dito, do que deve ou não ser objeto de análise e discussão (desde que não seja impertinente ao tema e objetivo da audiência pública), de forma que, em vez de “torcidas organizadas”, houvesse apenas um coro uníssono previamente convocado. Ora, isso é política e socialmente inconcebível num regime democrático, além de ser legalmente insustentável. Em contrapartida, a audiência pública é, por sua natureza mesma, incompatível com a anarquia.

Michel Prieur, conhecida autoridade francesa em Direito do Ambiente, enfatiza, entre os grandes princípios desse Direito, o “princípio da informação” e o “princípio da participação dos cidadãos”, os quais, no estágio avançado de politização do cidadão francês, contemplam uma abertura sempre maior para o debate das ideias, o aprofundamento da consciência e o encaminhamento de soluções para problemas que interessam ao bem da coletividade, mesmo se contando com a orquestração prévia de argumentos e manifestações em sentidos divergentes 139 .

Portanto, a audiência pública se erige em adequado foro criado pelas normas ambientais para propiciar a todo cidadão e instituição interessados a oportunidade de se informar, questionar, criticar, condenar, apoiar, enfim, adotar a posição que julgar oportuna em face do empreendimento pretendido. Não deve, a bem ver, ser entendida como ato de aprovação ou reprovação, mas como etapa informativa a ser vencida. Esse conceito está expresso e claro como puro cristal no art. 1º da Resolução CONAMA 009/1987.

Questão sensível a ser considerada – neste ensejo em que o mundo e o Brasil, particularmente, enfrentam uma pandemia decorrente da disseminação do novo coronavírus, responsável pela síndrome respiratória denominada COVID-19 – diz com a possibilidade de as audiências públicas, nos processos de licenciamento ambiental, serem realizadas virtualmente, em ordem a se atender orientações da OMS 140 e de nosso Ministério da Saúde 141 , que recomendam evitar-se aglomerações.

O objetivo central das audiências públicas, como dito, é oferecer um mecanismo para que a autoridade licenciadora e o empreendedor prestem informações ao público interessado e vice-versa, contribuindo para avaliação acerca da viabilidade do empreendimento.

É oportuno observar que as normas que tratam das audiências públicas em processos de licenciamento ambiental nada prescrevem sobre a impossibilidade de sua realização ocorrer por outros meios que não o presencial. Sim, o regramento indica apenas os requisitos essenciais para que as reuniões e o próprio licenciamento em que esse mecanismo é aplicado sejam válidos.

E nem poderia ser diferente, pois à época da edição da Resolução CONAMA 09/1987, não se vislumbrava outro meio para uma audiência pública que não fosse na forma presencial.

O importante, conforme esses diplomas infralegais, é que a audiência pública garanta a participação popular no processo de licenciamento ambiental de um empreendimento, a fim de aprimorar os estudos e medidas ali estabelecidos.

Logo, infere-se que os requisitos indicados pela legislação aplicável quanto à validade das audiências públicas, no âmbito do licenciamento ambiental, podem ser respeitados ainda que na forma virtual.

Para tanto, as alterações propostas não podem prejudicar o amplo acesso às informações sobre o empreendimento e o respectivo debate com as partes interessadas, devendo ser mantidas a publicação e divulgação na imprensa local, nas prefeituras e órgãos institucionais ligados à administração municipal.

Já com relação ao andamento da audiência, a forma virtual não impede em nenhuma medida que sejam seguidos os procedimentos cabíveis, como a apresentação objetiva do empreendedor, a condução pelo órgão ambiental, os debates e as manifestações dos participantes, devendo se dar oportunidade e espaço para questionamentos e sugestões, os quais devem ser respondidos adequadamente e em prazo razoável.

É aqui que as facilidades do desenvolvimento tecnológico podem ser aproveitadas para, além da ampla divulgação da realização das audiências, promovam também a participação de diversos interessados.

São vários os aplicativos tecnológicos disponíveis aptos a conectar grande número de pessoas que receberão as informações apresentadas pelo empreendedor e poderão se manifestar sobre os diversos aspectos do empreendimento.

Aliás, nesse formato, é possível que muitas pessoas que talvez não tenham a oportunidade de participar pessoalmente da audiência possam acessar a reunião de qualquer localização.

Ainda, sem prejuízo do amplo acesso à audiência, ela também poderá ser gravada e disponibilizada em endereço eletrônico para posterior consulta e análise, sendo possível que se preveja um prazo para que outras pessoas possam se manifestar.

É claro que a comunicação e a organização de uma audiência pública virtual devem ser adaptadas conforme as características da população que for dela participar. A depender do acesso ou não à tecnologia, o procedimento e a plataforma digital devem ser adaptados pelo empreendedor para garantir que a informação, de fácil compreensão, chegue a todos e permita o debate.

E já há diversos exemplos, daqui e de fora, de aplicação da tecnologia para a realização de audiências públicas, no formato digital, em razão das medidas de combate à Covid-19, ao entendimento de que os licenciamentos ambientais – especialmente os de utilidade pública e interesse social – devem ter continuidade, ainda que em situação de emergência em saúde pública. Confira-se:

(i) O Estado do Rio de Janeiro, por meio da Deliberação CECA6.3611, de 17.03.2020, autorizou GNA Geração de Energia a realizar audiência pública virtual em razão da impossibilidade de se efetuá-la presencialmente. Nessa situação, o Instituto Estadual do Meio Ambiente- INEA aceitou que a GNA fizesse uma prévia da audiência pública para o órgão, disponibilizando um link por e-mail com a apresentação em áudio e vídeo. Por meio dessa prévia, a Comissão Estadual de Controle Ambiental- CECA sugeriu ajustes na apresentação, que foram acatados pela empresa, culminando na mencionada deliberação;

(ii) O Estado de Goiás realizou audiência pública 142 , em 10.04.2020, na qual apresentou proposta de regulamentação da Lei 20.694/2019, que trata do novo licenciamento ambiental em seu território. Realizada de forma virtual, por meio de webinar, com a participação de cerca de 550 (quinhentas e cinquenta) pessoas de diversas localidades além do próprio Estado, como Distrito Federal, São Paulo, Rio de Janeiro, Minas Gerais, Espírito Santo, Bahia, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul e, inclusive, dos Estados Unidos;

(iii) O CONSEMA- Conselho Estadual do Meio Ambiente de São Paulo, promoveu audiência pública online para discussão do “Projeto de Concessão de Uso do Caminhos do Mar”, no Núcleo Itutinga-Pilões do Parque Estadual Serra do Mar 143 ;

(iv) A Procuradoria Geral do Estado de São Paulo- PGE emitiu parecer favorável ao Governo para dar continuidade, em ambiente virtual, às audiências públicas para concessões, especialmente na área de infraestrutura 144 ;

(v) O CONAMA- Conselho Nacional do Meio Ambiente, em sua 134ª reunião ordinária de 22.07.2020, aprovou a Resolução4944/2020, estabelecendo, em caráter excepcional e temporário, nos casos de licenciamento ambiental, a possibilidade de realização de audiência pública de forma remota, por meio da rede mundial de computadores, durante o período da pandemia do novo coronavírus (covid-19);

(vi) A Agência de Proteção Ambiental do Estados Unidos anunciou audiências públicas virtuais para discutir regulamentação federal para o descarte de resíduos de carvão utilizados como combustível em concessionárias de energia 145 .

Trata-se, a bem ver, de mecanismo que está propiciando substanciais aprendizados e que, mesmo num cenário sem pandemia, tende a se firmar, ainda que em formato misto – participação presencial e virtual –, o qual poderia ser chamado de reunião híbrida.

Nesse diapasão, tem-se que a realização de audiências públicas virtuais em processos de licenciamento ambiental, ao tempo em que representa alternativa relevante para o combate à covid-19, sem qualquer ofensa aos princípios da publicidade e da participação pública, assegura a continuidade da análise de importantes empreendimentos e investimentos para o Brasil.

2.1.12.2. Consulta prévia, livre e informada, dos povos indígenas e tribais

A Convenção 169/1989, da Organização Internacional do Trabalho- OIT, é o principal tratado sobre direitos de povos indígenas e tribais, assinada em 27 de junho de 1989, em Genébra, em substituição à Convenção OIT 107/1957. Foi incorporada ao arcabouço jurídico pátrio pelo Decreto Presidencial 5.051/2004, sendo posteriormente ratificada pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo 143/2002.

(i) Alcance da Convenção

Enquanto a CF, no Cap. VIII do Tít. VIII se reserva ao tratamento dos direitos relacionados aos povos indígenas, a Convenção OIT 169/1989 se ocupa também dos povos tribais, como se vê de seu art. , 1, verbis:

“1. A presente Convenção aplica-se:

a) aos povos tribais em países independentes, cujas condições sociais, culturais e econômicas os distingam de outros setores da coletividade nacional, e que estejam regidos, total ou parcialmente, por seus próprios costumes ou tradições ou por legislação especial;

b) aos povos em países independentes, considerados indígenas pelo fato de descenderem de populações que habitavam o país ou uma região geográfica pertencente ao país na época da conquista ou da colonização ou do estabelecimento das atuais fronteiras estatais e que, seja qual for sua situação jurídica, conservam todas as suas próprias instituições sociais, econômicas, culturais e políticas, ou parte delas”. (g.n).

Perquire-se, então, se além das comunidades indígenas, expressamente contempladas por nossa Lei Maior, poder-se-ia abrigar sob o manto do que a Convenção chamou de povos tribais as chamadas comunidades tradicionais (quilombolas, pescadores artesanais, caiçaras, ribeirinhos, raizeiros, geraizeiros, pantaneiros, caatingueiros, fundos e fechos de pasto, cipozeiros, andirobeiros, babaçueiros, caboclos, ciganos, entre outros) 146 .

Visando responder à questão, que não é pacífica, o Governo brasileiro criou em 2012, por meio da Portaria 35, um Grupo de Trabalho Interministerial para elaborar uma proposta de regulamentação dos procedimentos relacionados ao direito de consulta prévia, livre e informada, previsto na Convenção sob análise. A tendência, ainda que não oficialmente externada, é no sentido de optar-se pela equiparação.

(ii) Procedimentos da consulta prévia

A Convenção OIT-169, no teor do seu art. 6º traz disposições específicas a respeito da obrigação de realização de consultas públicas de povos tribais quando forem afetados diretamente por medidas administrativas ou legislativas, a saber:

“Art. 6º.

1. Ao aplicar as disposições da presente Convenção, os governos deverão:

a) consultar os povos interessados, mediante procedimentos apropriados e, particularmente, através de suas instituições representativas, cada vez que sejam previstas medidas legislativas ou administrativas suscetíveis de afetá-los diretamente;

[...]

2. As consultas realizadas na aplicação desta Convenção deverão ser efetuadas com boa fé e de maneira apropriada às circunstâncias, com o objetivo de se chegar a um acordo e conseguir o consentimento acerca das medidas propostas”.

Segundo esse texto, é direito dos povos tribais serem consultados em cada oportunidade em que medidas administrativas ou legislativas possam afetá-los diretamente.

No entanto, até o presente momento não há qualquer instrumento legal a regulamentar o modus como tais consultas devem se dar. De fato, embora tenha sido criado um Grupo de Trabalho Interministerial, pela Portaria Interministerial 35, de 27 de janeiro de 2012, “[...] com a finalidade de estudar, avaliar e apresentar proposta de regulamentação da Convenção nº 169 da Organização Internacional do Trabalho- OIT, no que tange aos procedimentos de consulta prévia dos povos indígenas e tribais”, essa ainda incerta regulamentação não deve, à evidência, ser considerada como pressuposto para que se realizem as consultas preconizadas pela referida Convenção.

No dispositivo supratranscrito, deixa-se claro que a consulta deve ser realizada por meio de suas instituições representativas, “de maneira apropriada às circunstâncias, com o objetivo de se chegar a um acordo e conseguir o consentimento acerca das medidas propostas”.

Destarte, as questões que se impõem, frente às proposições estabelecidas pelo citado art. 6º, consistem em saber: (i) qual a instituição representativa dos povos tribais?; (ii) qual a maneira mais apropriada para a consulta?; e (iii) o que significa “[...] se chegar a um acordo e conseguir o consentimento acerca das medidas propostas”?

No que toca à legitimação, em se tratando de intervenções em terras indígenas 147 , cabe à Fundação Nacional do Índio- FUNAI, como órgão indigenista oficial, se manifestar em relação ao impacto ambiental e sociocultural da atividade ou empreendimento sob licenciamento 148 ; as comunidades quilombolas são representadas pela Fundação Cultural Palmares- FCP, criada por meio da Lei 7.688, de 22.08.1988, com a finalidade de promover a preservação dos valores culturais, sociais e econômicos decorrentes da influência negra na formação da sociedade brasileira.

Quanto ao segundo ponto, isto é, “à maneira mais apropriada às circunstâncias para a consulta”, a Lei Complementar 140/2011, art. , inc. I estabeleceu, como adequado para tal desiderato, o processo de licenciamento ambiental.

E, no que pertine ao objetivo de “[...] se chegar a um acordo e conseguir o consentimento acerca das medidas propostas”, é preciso esclarecer, inicialmente, o que são as “medidas propostas”. Nesse sentido, vale lembrar que no decorrer do licenciamento ambiental a autoridade licenciadora competente, ao deparar-se com a informação de possíveis impactos negativos ao meio socioambiental por determinado empreendimento ou atividade, deve exigir do seu responsável a implementação de medidas preventivas, mitigatórias ou compensatórias. Tais medidas, sabe-se, são impostas nas licenças ambientais e são consideradas condições indispensáveis para a viabilização da pretendida intervenção. Portanto, não há dúvidas de que o acordo ou consentimento das comunidades interessadas refere-se às medidas de controle que serão incorporadas, pelo seu órgão representativo, no processo de licenciamento ambiental.

E nesta arena, a audiência pública se revela o foro adequado para propiciar a todo cidadão e instituição interessados a oportunidade de informar-se, questionar, criticar, condenar, apoiar, enfim, adotar a posição que julgar oportuna face ao empreendimento pretendido.

Dessa forma, enquanto não regulamentada a Convenção 169 OIT, esse o procedimento que tem sido adotado para a efetivação da consulta ali prevista. Aliás, o Poder Judiciário já teve oportunidade de se manifestar sobre referida formatação 149 , esclarecendo que:

[...]

“Dá-se que, enquanto não estabelecidos os procedimento de consulta (ou seja, a regulamentação da Convenção 169 OIT) pelos órgãos competentes, afigura-se prematuro afirmar-se que as reuniões realizadas não atenderam ao que está estabelecido, quanto ao direito de os povos indígenas serem consultados antecipadamente sobre toda e qualquer decisão que os Estados nacionais pretendam tomar, administrativa ou legislativa, que impactem sobre seus territórios, condições e modos de vida, quer se cuide de uma comunidade local, quer se trate de um conjunto de povos. Tratando-se de um instrumento de diálogo entre as partes interessadas, o que se vê é que foram realizadas várias audiências públicas, com a participação das comunidades indígenas, em que foram discutidos e esclarecidos os questionamentos apresentados. Em princípio, é o que basta”.

A bem ver, não importa tanto o modo como se dá a consulta. O importante é que se alcance o objetivo final, que é o de informar e ouvir as comunidades afetadas, buscando incorporar no processo de licenciamento ambiental as medidas de controle e condicionantes consideradas necessárias para a proteção do modo de vida das comunidades.

Certamente, buscando o objetivo preconizado pela Convenção 169 OIT, a consulta, preferencialmente, não deve se dar em um momento único e cristalizado, mas por meio de um processo contínuo, que incorpore visitas às comunidades afetadas e audiências públicas, em ordem a municiá-las de subsídios que as habilitem a ter o mais amplo conhecimento sobre a proposta de intervenção em suas áreas de interesse.

Em verdade, tal processo deve ter em mira consultar e informar as comunidades, de forma rigorosa, em todos os momentos do licenciamento ambiental ou, ao menos, na fase da elaboração dos estudos ambientais.

(iii) Os efeitos da consulta

Cabe, no ponto, indagar se o resultado da consulta, tal qual estabelecida pela Convenção OIT-169, tem caráter deliberativo, isto é, se as opiniões das comunidades afetadas têm eficácia vinculatória para os órgãos administrativos licenciadores.

Não tem. O que existe é o dever de a Administração Pública considerar o que foi debatido nas reuniões e audiências públicas, o que está longe de se traduzir em vinculação 150 .

De fato, não custa repetir que no Direito Ambiental brasileiro o espaço aberto para a discussão com a sociedade sobre questões que afetem o meio socioambiental é a audiência pública, tal qual previsto pela Resolução CONAMA 009/1987 – que disciplinou sua finalidade, sua iniciativa, os prazos e procedimento –, visando a dirimir as dúvidas e recolher dos presentes, críticas e sugestões a respeito do projeto sob análise 151 tenha o condão de promover o mais amplo debate, com a efetiva participação dos presentes acerca da matéria relevante de interesse público que fundamentou a sua convocação, sem que se lhe reconheça qualquer efeito deliberativo ou vinculante.

Não custa lembrar, por oportuno, que o licenciamento ambiental é conduzido e coordenado pela autoridade licenciadora competente, com a finalidade precípua e última de declarar a (in) viabilidade ambiental do empreendimento ou atividade em análise e, com isso, determinar as medidas de controle face aos impactos que podem ser causados, após a oitiva dos órgãos intervenientes (FUNAI, FCP, IPHAN, órgãos municipais etc.). No entanto, as propostas dos intervenientes não vinculam a decisão da autoridade licenciadora, segundo a clara dicção do § 1º do art. 13 da LC 140/2011.

(iv) Condições para o aproveitamento de recursos hídricos, dos potenciais energéticos, da pesquisa e da lavra de riquezas minerais

A Constituição Federal, em seu artigo 231, § 3º, impõe duas condições para a implantação de aproveitamento de recursos hídricos e minerais em terras indígenas, quais sejam: (i) a autorização do Congresso Nacional e (ii) a oitiva das comunidades afetadas. Confira-se:

“Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. [...] § 3º. O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei”.

A autorização do Congresso Nacional não está, a bem ver, subordinada à oitiva das comunidades afetadas. São duas condições distintas e independentes, a serem cumpridas em momentos próprios.

Em primeiro lugar, acentue-se que autorização congressual deve preceder a oitiva das comunidades afetadas, pois, em caso de recusa na sua emissão, evita-se o dispêndio de recursos com a elaboração de estudos e, ainda, poupam-se as comunidades da desgastante expectativa de implantação de um empreendimento natimorto. Trata-se, na verdade, de pré-requisito para o início do processo de licenciamento ambiental, com a elaboração dos estudos de avaliação técnica, econômica e socioambiental e, só após, é que terá lugar a oitiva das comunidades afetadas.

Em segundo lugar, a oitiva das comunidades suscetíveis aos impactos de determinado projeto em suas áreas, nada mais é do que um meio de se tornar eficaz a democracia participativa. À sua vez, deve ser precedida não só da autorização congressual, como, também, da conclusão dos estudos ambientais, de modo a respeitar as fases estabelecidas para o licenciamento ambiental, conforme preconizam o Decreto 99.274/1990 e a Resolução CONAMA 237/1997.

Bem por isso, aliás, é que estas normas prescrevem que, antes da audiência pública e no local de sua realização, o empreendedor deverá colocar o EIA/RIMA à disposição de todos os interessados em local acessível ao público, durante o prazo mínimo de quinze dias úteis anteriores à data de realização da audiência, fato este que deverá ser amplamente divulgado (em periódicos do local, em rádio, cartazes etc.).

Ademais, para que a população e as comunidades diretamente interessadas tenham acesso ao EIA e possam efetivamente reunir elementos capazes de influenciar a decisão da autoridade licenciadora, cópias do RIMA “permanecerão à disposição dos interessados, nos centros de documentação ou bibliotecas do IBAMA e do órgão estadual de controle ambiental correspondente, inclusive no período de análise técnica”. 152

A sequência deste caminhar tem a ver com a efetiva participação popular, que pressupõe a comunicação prévia de todas as informações necessárias acerca do empreendimento a ser implantado, em atenção ao princípio da informação vigorante no Direito Ambiental 153 .

Desse modo, a oitiva pressupõe o recebimento de informações adequadas e suficientes, não raras vezes veiculadoras de dados com forte componente técnico. Ora, se elementos técnicos são necessários para a compreensão adequada dos interessados, não se pode pensar na oitiva das comunidades sem que antes estejam concluídos os respectivos estudos ambientais e manifestada a autorização do Congresso para a implementação do alvitrado projeto.

Em nenhum momento da liturgia procedimental se disse que a oitiva das comunidades afetadas seria de alçada do Congresso Nacional. A propósito, registre-se que entre as competências deste, definidas pelo art. 49 da Carta Magna, consta a de “autorizar, em terras indígenas, a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais” (inc. XVI), com total silêncio quanto ao seu eventual papel na oitiva das comunidades afetadas.

2.1.13. Mecanismos de controle

A qualidade dos estudos de impacto ambiental está sujeita ao controle do Estado e da própria sociedade. Três tipos principais de controle têm sido aventados:

a) controle comunitário, exercido por parte do público através das formas de participação previstas no ordenamento jurídico (por exemplo, audiências públicas), ou por vias menos ortodoxas (por exemplo, denúncias à imprensa ou a agências de crédito, pressão política, manifestações etc.). Evidentemente, como bem assinala Luís Enrique Sánchez, “a possibilidade de haver um efetivo controle por parte do público depende de sua capacidade de organização e mobilização”; 154

b) controle administrativo, exercido pela agência ou órgão ambiental através do estabelecimento de diretrizes ou termos de referência específicos para o empreendimento que vai ser avaliado, como também por manifestação quanto ao mérito da viabilidade ambiental do projeto;

c) controle judicial, exercido pelas diversas instâncias do Poder Judiciário, no julgamento de ações veiculadoras de pretensões protetivas do ambiente, tal qual se dá, como regra, através de ação civil pública ou de ação popular constitucional. Tanto os vícios substanciais (conteúdo inadequado, por exemplo) como os vícios formais (não realização de audiência pública, por exemplo) permitem a impugnação judicial.

2.2. Outros estudos ambientais

A eleição do estudo ambiental mais adequado para cada caso concreto é objeto do que a literatura especializada denomina screening (= triagem), levando-se em conta o exame das características da intervenção e do local onde se pretende que essa intervenção seja levada a cabo.

Lembrando que para os empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental, o EIA/RIMA é o indicado pela própria Constituição Federal (art. 225, § 1º, IV), para as demais hipóteses, sem a marca da significância de seus impactos, há que se eleger um daqueles estudos previstos no rol meramente exemplificativo do art. 1º, III da Resolução CONAMA 237/1997, como a seguir.

2.2.1. Relatório Ambiental- RA

Encerra uma exposição minuciosa acerca dos impactos ambientais que podem ser desencadeados em razão de obra ou atividade a ser implementada.

2.2.2. Plano de Controle Ambiental- PCA

Estudo técnico que compreende o detalhamento dos programas, projetos e ações de mitigação, controle, monitoramento e compensação para os impactos negativos, identificados na fase de avaliação da viabilidade ambiental de um empreendimento 155 . O PCA deve compor-se também de um Relatório de Controle Ambiental- RCA, contendo dados e informações da atividade e do local em que se insere, identificando, especialmente, os impactos ambientais negativos, e propondo medidas mitigadoras, de controle e de monitoramento ambiental.

2.2.3. Relatório Ambiental Preliminar- RAP

É um instrumento utilizado nos preâmbulos do processo licenciatório, com um conteúdo similar ao do EIA, porém menos aprofundado e detalhado. O RAP possibilita uma identificação preliminar dos potenciais impactos ambientais e possíveis medidas de mitigação associados a um empreendimento ou atividade em processo de licenciamento. Mediante a análise do RAP, a autoridade licenciadora, verificando o descabimento de EIA/RIMA, definirá o estudo pertinente e encaminhará o processo para as etapas seguintes, simplificando e desburocratizando os seus trâmites 156 .

2.2.4. Diagnóstico Ambiental- DA

Trata-se de uma avaliação da situação ambiental de um determinado lugar, um parecer sobre a saúde do ecossistema e, esporadicamente, tratando-se de área já impactada, inclui uma indicação sobre a sua possível recuperação 157 .

2.2.5. Plano de Manejo- PM

É um projeto dinâmico que, usando técnicas de planejamento ecológico, determina o zoneamento de uma Unidade de Conservação, caracterizando cada uma de suas zonas e propondo seu desenvolvimento físico, de acordo com suas finalidades 158 . Na linguagem do legislador, é o “documento técnico mediante o qual, com fundamento nos objetivos gerais de uma unidade de conservação, se estabelece o seu zoneamento e as normas que deve presidir o uso da área e o manejo dos recursos naturais, inclusive a implantação das estruturas físicas necessárias à gestão da unidade” (art. 2º, XVII, Lei 9.985/2000).

2.2.6. Plano de Recuperação de Área Degradada- PRAD

É o documento técnico que define as ações a serem implementadas com o objetivo de promover a recuperação de um ambiente degradado. Deverá conter a concepção, o dimensionamento, o projeto executivo, o cronograma de execução e o monitoramento do desempenho das ações que compõem o PRAD.

2.2.7. Análise Preliminar de Risco- APR

Também denominada análise preliminar de perigo (APP), é a técnica que visa a identificação e avaliação preliminar dos perigos presentes em uma instalação. Para cada perigo analisado, busca-se determinar os eventos acidentais a ele associados, as consequências da ocorrência desses eventos, as causas básicas, os eventos intermediários, os modos de prevenção e os modos de proteção e controle. Além disso, procede-se a uma estimativa qualitativa preliminar do risco associado a cada sequência de eventos, a partir da estimativa da frequência e da severidade da sua ocorrência 159 .

O elenco acima, nunca é demais enfatizar, não é exauriente, sendo inteiramente possível a utilização de outros estudos previstos na legislação. É o caso, por exemplo, do Relatório Ambiental Simplificado- RAS, mencionado no art. 2º, I, da Resolução CONAMA 279/2001, que dispõe sobre o licenciamento ambiental simplificado de empreendimentos elétricos, que assim o define: “Relatório Ambiental Simplificado- RAS: os estudos relativos aos aspectos ambientais relacionados à localização, instalação, operação e ampliação de uma atividade ou empreendimento, apresentados como subsídio para a concessão da licença prévia requerida, que conterá, dentre outras, as informações relativas ao diagnóstico ambiental da região de inserção do empreendimento, sua caracterização, a identificação dos impactos ambientais e das medidas de controle, de mitigação e de compensação”.

Numa palavra, todas essas modalidades de estudos ambientais devem ser consideradas pela autoridade competente no momento do pleito licenciatório, oportunidade em que estabelecerá de forma motivada, aquela que melhor se adeque à situação apresentada. Vale dizer, não é o EIA/RIMA, ao contrário do que erroneamente muitos pensam, o único estudo capaz de subsidiar a análise da licença requerida, já que a autoridade licenciadora mantém considerável dose de liberdade para valorar e escolher em cada caso de não significância do impacto o estudo mais adequado.

Subseção III

Avaliação Ambiental Integrada- AAI

Essa modalidade de AIA não tem aparecido explicitamente na literatura, nem é mencionada, com esse nome, na Política Nacional do Meio Ambiente. Ela provém, ao que consta, de um “Manual de Inventário Hidroelétrico de Bacia Hidrográfica” elaborado pelo Ministério de Minas e Energia em 2007, com o fito de subsidiar processos de licenciamento que incluam a respectiva bacia hidrográfica como um todo, não apenas a sub-bacia em que se implanta o empreendimento.

A bem ver, o instituto revela a preocupação com os efeitos sinérgicos e cumulativos da operação de uma usina hidroelétrica, os quais, na verdade, se estenderiam para além da área diretamente afetada pelo empreendimento.

Daí, a nomenclatura passou para o âmbito da Justiça Federal em pioneiro acórdão do TRF-4, 160 que a consolidou em termos. Note-se, porém, que seu uso tem sido restrito ao licenciamento de usinas hidroelétricas.

Apesar desse “registro” do nome, a denominação “integrada” não parece adequada. Como é bastante sabido, a regulamentação do EIA já prescreve essa visão integrada dos possíveis impactos, uma vez que ela requer aproximação dos aspectos físicos (geográficos, hidrográficos, hidrológicos, entre outros), biológicos (ictiofauna, contaminações e outros), econômicos (benefícios previstos, relação custo-benefício, sustentabilidade de recursos, e outros mais) e sociais (situação e condições das comunidades circunstantes). Essas são apenas algumas referências para exemplificar.

Na realidade, toda e qualquer avaliação ambiental deve, por sua própria natureza, ser integrada, porquanto o meio ambiente é uma realidade holística, sistêmica e interdisciplinar, como já se sabe pela boa ciência. Melhor seria se essa avaliação ambiental se chamasse “contextual” ou outro adjetivo equivalente, dispensando-se o termo “integral” que, por sua natureza (e como já se disse), é inerente à avaliação ambiental e, ademais, constitui para ela um requisito essencial. Aguardemos, pois, que a doutrina, a legislação ou a jurisprudência consagrem a denominação adequada.

Seção IV

O licenciamento e a revisão de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras

Subseção I

Licenciamento em meio ambiente

Para a lei brasileira, o meio ambiente é qualificado como patrimônio público a ser necessariamente assegurado e protegido para uso da coletividade 161 ou, na linguagem do constituinte, bem de uso comum do povo, essencial à sadia qualidade de vida 162 . Daí que, por ser de todos em geral e de ninguém em particular, inexiste direito subjetivo à sua utilização, que, à evidência, só pode legitimar-se mediante ato próprio de seu direto guardião – o Poder Público, que tem a incumbência de administrá-lo de forma responsável. O ato autorizativo dele emanado assemelha-se, portanto, a uma “anuência social” para empreender.

Para esse desiderato, confere-lhe a lei uma série de instrumentos de controle – prévios e sucessivos –, por meio dos quais possa ser verificada a possibilidade e a regularidade de toda e qualquer intervenção projetada ou desenvolvida sobre o ambiente considerado. Assim, por exemplo, as autorizações e licenças pertencem à família dos atos administrativos de controle prévio; a fiscalização e o sancionamento de atividades desconformes são meios de controle sucessivo.

Tais atos resultam de correspondentes processos administrativos de natureza satisfativa, instaurados e presididos pela autoridade competente, objetivando a proteção do ambiente.

Em consonância com o preceito constitucional que enxerga a defesa do meio ambiente como princípio da ordem econômica (art. 170, VI), o licenciamento ambiental conjuga a soberania do Estado com a livre iniciativa, na perspectiva de que seu produto final – a licença – expressa um diálogo importante: o empreendedor diz “o que”; o Estado responde “onde”, “como” e “até quando”. 163

1. Considerações introdutórias

Entre os instrumentos de controle prévio eleitos pelo legislador para a gestão ambiental desponta o licenciamento, que – embasado em adequada avaliação técnica que lhe sustenta –, como ação típica e indelegável do Poder Executivo, constitui-se na arma, por excelência, para o gerenciamento das atividades humanas que interferem nas condições ambientais, de forma a compatibilizar o desenvolvimento econômico com a preservação do equilíbrio ecológico.

Nesse sentido, como prática do poder de polícia administrativa, não deve ser considerado um obstáculo teimoso ao desenvolvimento, como, infelizmente, muitos assim o enxergam.

De fato, nos últimos tempos, esse tem sido o estribilho nas queixas e cantilenas contra a sua morosidade (decorrente, muitas vezes, de impasses nem sempre de natureza técnica entre órgãos ambientais e outras áreas do governo), precisamente numa fase em que o País precisa tirar atrasos de anos na implantação de infraestruturas urgentes e na aceleração do crescimento econômico 164 .

Por sua vez, os licenciadores estatais e a militância ambientalista surpreendem-se com repetidas invectivas de lideranças políticas, de altas autoridades, de organizações corporativas e de entes intermediários da cidadania contra as exigências ambientais.

De acordo com documento elaborado pela Secretaria de Assuntos Estratégicos da Presidência da República- SAE 165 , “o licenciamento ambiental se tornou um dos temas mais controvertidos e menos compreendidos do país. Critica-se de tudo no processo de licenciamento: a demora injustificada, as exigências burocráticas excessivas, as decisões pouco fundamentadas, a insensatez desenvolvimentista de empreendedores, a contaminação ideológica do processo. O que ainda não se compreendeu com clareza – ou, ao menos, não se expressou com precisão – é a raiz do problema”. Uma das causas apontadas nesse documento para o caótico quadro do licenciamento ambiental foi a “anomia”, isto é, a ausência de lei, que teria transformado o processo em um reino da discricionariedade administrativa.

A seu turno, a Confederação Nacional da Indústria- CNI averba que “ninguém é contra a licença ambiental, e alguns empreendimentos de fato podem ser muito agressivos, por isso é preciso ter todo o cuidado. Mas, do jeito como ela vem sendo feita, só gera uma burocracia imensa que não resulta em nada de bom para o meio ambiente”. 166

A Associação Brasileira de Entidades Estaduais de Meio Ambiente- ABEMA, em estudo elaborado em 2013, 167 esclarece que são inúmeros os fatores que contribuem para o atual colapso do Sistema Nacional de Licenciamento. Entre eles, foram apontados: a extensa e, por vezes, sobreposta legislação ambiental dos vários níveis de governo; a exigência de normas ultrapassadas e imprecisas; a fragilidade institucional do Sistema Nacional do Meio Ambiente- SISNAMA; a demanda crescente de regularização de empreendimentos, a par da qualidade discutível dos estudos ambientais apresentados hoje por grande número de empreendedores.

A propósito desse cenário, marcado pelas correntes quentes das paixões, não se pode deixar de ponderar que muitas das exigências dos licenciadores se baseiam em preceptivos constitucionais; os zelos excessivos na proteção ambiental correm por conta de quem os invoca, e, a bem da verdade, não são particularmente numerosos. Ademais, é oportuno insistir, o meio ambiente – com seu equilíbrio ecológico e sua qualidade a ser preservada – não pode ser objeto de barganha, dado que é patrimônio da coletividade e bem inegociável. Não pode haver desenvolvimento genuíno se esse patrimônio for sacrificado – e a própria Carta Magna diz que há limites para as atividades econômicas. Preservar o meio ambiente nos termos da Constituição não significa emperrar o desenvolvimento do País, mas, ao contrário, alicerçá-lo. Não foi por outra razão que o legislador, oportunamente, qualificou o licenciamento como “instrumento da Política Nacional do Meio Ambiente”. 168

2. Conceito de licenciamento ambiental

O licenciamento, como instrumento de política ambiental, obedece a preceitos legais, normas administrativas e rituais claramente estabelecidos, sendo destinado a disciplinar a implementação de atividades ou empreendimentos que causem ou possam causar alterações do meio, com repercussões sobre a qualidade ambiental.

Deveras, a implementação de um determinado empreendimento ou atividade pode desencadear um impacto ambiental significativo (p. ex.: um terminal portuário, uma usina hidrelétrica, uma rodovia) ou mesmo um alto risco ambiental (p. ex.: uma usina eletronuclear), mas sua concretização não é aprioristicamente vedada pela legislação; caberá ao órgão estatal licenciador exigir do empreendedor a realização de estudos capazes de antever os possíveis impactos decorrentes da mencionada atividade ou empreendimento, bem como de subsidiar a eleição de medidas para evitar, mitigar ou compensar esses impactos, a fim de contribuir para uma decisão clara, técnica e pública acerca da viabilidade, ou não, do projeto proposto 169 .

Na letra expressa da LC 140/2011, vem a ser o “procedimento administrativo destinado a licenciar atividades ou empreendimentos utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental”. 170

Como veremos adiante, melhor seria dizer que se trata de processo administrativo por meio do qual se busca aferir a viabilidade ambiental de atividades ou empreendimentos supostamente causadores de degradação ambiental, como, aliás, assimilado pelo PL 3.729/2004, sobre o licenciamento ambiental e a avaliação ambiental estratégica 171 .

3. Natureza processual do licenciamento ambiental

A partir da natureza da atividade desenvolvida pela Administração em matéria ambiental, é possível apontar dois grandes grupos de processos administrativos: os de controle prévio e os de controle sucessivo. Nos primeiros, a tutela que se busca visa a identificar a viabilidade, os limites e as condicionantes para o exercício de determinada atividade capaz de causar degradação ambiental, tal qual se dá, por exemplo, no processo administrativo de licenciamento ambiental. Nos processos do segundo grupo, está-se a discutir a necessidade de permanente verificação da regularidade de atividade já em desenvolvimento, cujo controle fiscalizatório pode recomendar, por exemplo, a instauração de processo administrativo sancionatório, em razão de eventuais desconformidades aos requerimentos ambientais 172 .

Integrando o licenciamento ambiental a primeira família – processos de controle prévio –, cabe-nos, então, perscrutar-lhe a natureza jurídica: trata-se de mero procedimento ou de verdadeiro processo administrativo?

Talden Farias, versando sobre o assunto, faz verdadeiro libelo-acusatório contra a atecnia do legislador – que, sem critério seguro, confunde amiúde as duas figuras 173 – e à apatia da doutrina especializada, que pouco tem se debruçado para o enfrentamento da questão, qualificando o licenciamento ambiental ora como procedimento administrativo 174 , ora como processo administrativo 175 .

Assim, para bem encaminhar a resposta à indagação, impende estabelecer a distinção, na seara administrativa, entre processo e procedimento 176 .

O termo processo, ensina José dos Santos Carvalho Filho, “indica uma atividade para a frente, ou seja, uma atividade voltada a determinado objetivo. Trata-se de categoria jurídica caracterizada pelo fato de que o fim alvitrado resulta da relação jurídica existente entre os integrantes do processo. Na verdade, pode definir-se o processo como a relação jurídica integrada por algumas pessoas, que nela exercem várias atividades direcionadas para determinado fim. De fato, a ideia do processo reflete função dinâmica, em que os atos e os comportamentos de seus integrantes se apresentam em sequência ordenada com sentido teleológico, vale dizer, perseguindo o objetivo a que se destina o processo. [...] A noção de procedimento, porém, é diversa. Calmon de Passos averba que ‘procedimento é o processo em sua dinâmica, é o modo pelo qual os diversos atos se relacionam na série constitutiva de um processo’. A ideia formulada pelo grande processualista é bastante precisa e indica a mecânica do processo, vale dizer, o modo e a forma pelos quais se vão sucedendo os atos do processo. A noção de processo implica objetivo, fim a ser alcançado; é noção teleológica. A de procedimento importa meio, instrumento, dinâmica, tudo enfim que seja necessário para se alcançar o fim do processo. Em suma, o sentido de procedimento revela a própria sequência ordenada de atos e de atividades produzidos pelos interessados para a consecução dos objetivos do processo”. 177 Ou, no dizer colorido de Carreira Alvim, “o processo é, na substância, uma relação jurídica entre sujeitos processuais, que se exterioriza consoante determinado procedimento, que é a sua veste exterior; e que o acompanha como a sombra acompanha o corpo”. 178

Forte nesses ensinamentos, e tendo em conta que a própria Constituição Federal reconhece, no inc. LV do seu art. , a existência de processo no âmbito administrativo 179 , indaga-se: em qual categoria se amolda o licenciamento ambiental? É processo ou procedimento?

Odete Medauar, discorrendo sobre a tipologia do processo administrativo à luz do disposto no inc. LV do art. da CF, cataloga o licenciamento ambiental como processo administrativo de outorga 180 , aduzindo que o termo procedimento utilizado por muitos administrativistas se explica pelo receio de confusão com o processo jurisdicional. “Mas essa confusão não ocorre, em virtude do acréscimo do qualificativo que identifica a função a que se refere – assim, a locução processo administrativo revela que se trata de processo que existe no âmbito da função administrativa”. 181

É fato inconteste que o licenciamento ambiental – como “atividade diretamente relacionada ao exercício de direitos constitucionalmente assegurados, tais como o direito de propriedade e o direito de livre-iniciativa econômica que deverão ser exercidos com respeito ao meio ambiente” 182 – é permeado por alto grau de complexidade e por indisfarçável polarização de interesses antagônicos. Pense-se, por exemplo, no licenciamento de centrais nucleares, de usinas hidrelétricas, de aterros sanitários, de indústrias químicas, de distritos e polos industriais, a exigir realocação de pessoas, afugentamento de fauna, supressão de vegetação e de sítios arqueológicos, alteração de paisagens notáveis, desvio de cursos d’água.

Ora, situações como essas – capazes de provocar severa oposição de moradores, de ambientalistas, de atores políticos interessados a projetos desenvolvimentistas – mostram muito bem a atuação dos envolvidos sob prisma de manifesta conflituosidade, a indicar que de processo é que se trata o licenciamento, com os consectários que lhe são próprios (ampla publicidade, participação popular, acesso aos autos, contraditório, ampla defesa, apresentação de recursos, motivação, dever de decidir etc.).

Essa a linha seguida por Silvia Helena Nogueira Nascimento, defendendo que o licenciamento ambiental deve ser materializado em um processo aberto pelo órgão ambiental competente a partir de um pedido de licença apresentado pelo empreendedor, no seio do qual serão praticados atos concatenados, que consubstanciam um procedimento levado a efeito por meio de etapas sequenciais, que ensejarão um pronunciamento motivado por parte do Poder Público, culminando com o indeferimento ou deferimento do pleito. Necessariamente, deverão ser contemplados no processo de licenciamento ambiental procedimentos que assegurem a sua efetiva publicidade e o controle externo, bem como garantam ao empreendedor o direito ao exercício do contraditório e da ampla defesa de seus interesses 183 .

Destarte, por se tratar o licenciamento ambiental de tema altamente complexo e de destacada relevância para a sociedade, é imperioso dotar-lhe de marco regulatório próprio a altura de sua missão, pois, em que pesem algumas mudanças efetuadas por normas infralegais e pela Lei Complementar 140/2011, há diversas propostas para o seu aperfeiçoamento em tramitação no Poder Legislativo, como, por exemplo, a materializada no inc. XX do art. 3º do PL 3.729/2004, cuja última versão (4ª), decididamente, define o licenciamento ambiental como “processo administrativo destinado a licenciar atividade ou empreendimento utilizador de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidor ou capaz, sob qualquer forma, de causar degradação do meio ambiente”.

4. Quadro normativo básico

O licenciamento ambiental, instituído, nacionalmente, pela Lei 6.938/1981, é considerado um dos principais instrumentos de gestão da Política Nacional do Meio Ambiente- PNMA. Obrigatório tanto para grandes obras de infraestrutura (p. ex., uma usina hidroelétrica) quanto para pequenos empreendimentos (p. ex., uma pizzaria movida a lenha; um posto de gasolina), o licenciamento vem sendo considerado por muitos um obstáculo teimoso ao desenvolvimento.

De fato, ao longo do tempo, pelos diversos níveis de poder, foram editados inúmeros diplomas legais que, a propósito de conferir-lhe melhor eficácia, acabaram tornando o instituto um verdadeiro “gargalo” para empreender no Brasil.

Hoje, segundo estudo da Confederação Nacional da Indústria- CNI 184 , há cerca de 28 mil normas, expedidas pela União e pelos Estados-membros, a regular o seu processo: uma verdadeira poluição regulamentar! Pior, tais regras nem sempre guardam sintonia entre si, tornando o licenciamento ambiental, segundo palavras textuais do ex-ministro das Minas e Energia, Eduardo Braga, “uma burocracia infernal, um emaranhado de problemas, um pau de sebo infindável”. 185

Assim, descartando conscientemente a hercúlea tarefa de enveredar por esse cipoal legislativo, importa citar, para o que é de interesse imediato deste trabalho, apenas os diplomas fulcrais, de cunho nacional, que sustentam o processo do licenciamento ambiental, formando como que um microssistema legislativo.

Ao lume do texto constitucional, é competência da União editar normas gerais uniformes a todo o País para disciplinar o licenciamento ambiental (art. 24, §§ 1º e 2º, da CF), devendo, portanto, ter o cuidado de garantir balizas mínimas necessárias sobre o tema, de modo a não usurpar dos demais entes federativos o poder/dever de legislar para atender suas necessidades e especificidades.

Nesse sentido, despontam, em ordem hierárquica, os seguintes diplomas básicos:

(i) Constituição Federal l (art. 23, III, VI, VII e par. único);

(ii) Lei Complementar 140 0/2011, que fixa normas, nos termos dos incisos III, VI e VII dodo par. único do art. 23 3 da CF F, para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora (especialmente art. 2º, I; art. 7º, XIII, XIV e XV e par. único; art. 8º, XIII, XIV, XV e XVI; art. 9º, XIII, XIV, XV; art. 10; art. 12 e par. único; arts. 13 a 17 e 20);

(iii) Lei 6.938 8/1981, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação (arts. 9º, III e IV, e 10) e Decreto Regulamentador 99.274 4/1990 (arts. 17 e 19 a 22);

(iv) Lei 9.605 5/1998, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente (arts. 60, 66, 67 e 69-A) e Decreto Regulamentador 6.514 4/2008 (arts. 66, caput, e par. único, I e II; 81, 82 e 83);

(v) Resolução CONAMA0011/1986, que estabelece as definições, as responsabilidades, os critérios básicos e as diretrizes gerais relacionadas ao Estudo de Impacto Ambiental- EIA e seu respectivo Relatório de Impacto ao Meio Ambiente- RIMA;

(vi) Resolução CONAMA2377/1997, que dispõe sobre a definição de estudos ambientais e estabelece as diretrizes gerais para uso e implementação da Avaliação de Impacto Ambiental como um dos instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente.

Bem-vindo, neste ensejo, o grupo de trabalho recentemente criado na Câmara dos Deputados para, sob a coordenação do Deputado Kim Kataguiri, aprofundar os debates em torno do PL 3.729/2004 – Lei Geral do Licenciamento Ambiental –, que promete encetar mudanças importantes, em ordem a permitir que o licenciamento se torne de fato um instrumento mediador de interesses e conflitos, capaz de fomentar o desenvolvimento sustentável em nosso País.

5. Rito do processo licenciatório

No que toca à liturgia processual, é próprio falar-se em licenciamentos ordinário (ou comum) e especial. O primeiro, subordinado às regras gerais estabelecidas basicamente na Lei 6.938/1981, no seu Decreto regulamentador 99.274/1990 e nas Resoluções CONAMA 001/1986 e 237/1997. O segundo, informado por regras próprias, em razão da natureza, características e peculiaridades da atividade ou empreendimento sob análise.

5.1. Licenciamento ordinário e sua dinâmica procedimental

Ao contrário do licenciamento tradicional, marcado pela simplicidade, o licenciamento ambiental é processo de caráter complexo, em cujas etapas podem intervir agentes dos diversos órgãos do SISNAMA, e que deverá ser precedido de uma avaliação de impactos ambientais capaz de subsidiar sua análise 186 .

De fato, o seu iter permite entrever, na linha do disposto no art. 10 da Resolução CONAMA 237/1997, pelo menos, oito etapas, a saber:

1ª etapa: definição pela autoridade licenciadora, com a participação do empreendedor, dos documentos, projetos e estudos ambientais necessários ao início do processo de licenciamento

Identificada a autoridade licenciadora com base nas diretrizes emanadas da LC 140/2011 (arts. 7º, 8º, 9º e 10), cabe-lhe, ab initio, deliberar sobre os elementos necessários à instrução do processo, inclusive o Termo de Referência- TR 187 da tipologia específica do empreendimento e a modalidade do estudo ambiental a ser apresentado como subsídio para a análise da licença requerida.

Atividades ou empreendimentos identificados como possíveis causadores de significativa degradação do meio dependerão de EIA/RIMA. Os demais, sem tal potencial impactante, terão seus estudos definidos segundo o alvitre discricionário da autoridade licenciadora 188 .

2ª etapa: requerimento da licença ambiental pelo empreendedor, acompanhado pelos instrumentos de instrução pertinentes e seu anúncio público

O anúncio público do requerimento deve observar as regras da Resolução CONAMA 006/1986, que estabelece os modelos de publicação de pedidos de licenciamento em quaisquer de suas modalidades, sua renovação e a respectiva expedição.

Entre os documentos que instruem o requerimento da licença, diz a Resolução CONAMA 237/1997, deverão constar, obrigatoriamente, (i) certidão da Prefeitura Municipal, declarando que o local e o tipo de empreendimento ou atividade estão em conformidade a legislação de uso e ocupação do solo e, quando for o caso, (ii) autorização para supressão de vegetação; e a (iii) outorga para o uso da água, emitidas pelos órgãos competentes 189 .

Atualmente, vale indagar quanto a pertinência dessa obrigação, à vista do disposto na Lei 13.874/2019 (Direitos de Liberdade Econômica), aplicável à seara do Direito Ambiental, que, visando a simplificação dos processos e procedimentos administrativos, averbou não ser exigível pela Administração Pública, direta ou indireta, certidão sem previsão expressa em lei (art. 3º, XII).

A bem ver, esses documentos materializam informações do maior interesse para o empreendedor e para a correta decisão da própria autoridade licenciadora, pois, como é curial, não faz sentido emitir-se uma licença ambiental sem se saber, de antemão, da conformidade da intervenção com a lei local de uso e ocupação do solo, ou que a vegetação do local pode ser suprimida, ou, ainda, que há água disponível para a operação do projetado empreendimento.

Particularmente, no que toca à certidão municipal declaratória, a preocupação, sempre presente, em especial para empreendimentos que interferem em expressiva gama de municípios (p. ex., uma linha de transmissão de energia), diz com a possível procrastinação do processo, muitas vezes em razão das mais variadas exigências, dentre as quais não escapam as indefectíveis medidas compensatórias descabidas ou desproporcionais.

Sem negar essa realidade, parece-nos possível remediar a situação: (i) por meio de mera consulta à legislação local, se houver, informando a autoridade licenciadora (p. ex., a CETESB, em São Paulo, não exige certidão formal do município da capital); (ii) mediante assinalação de prazo, de 30 dias, no teor da Lei Federal 9.784/1999, para que a municipalidade emita decisão sobre solicitações em matéria de sua competência (arts. 48 e 49); e (iii) para o caso de inexistência de disciplina urbanística própria, dispensa-se a certidão, com base na presunção de conformidade, resultante do princípio da legalidade, segundo o qual à Administração Pública só é dado fazer o que a lei permite 190 .

3ª etapa: análise pela autoridade licenciadora dos documentos, projetos e estudos apresentados e a realização de vistorias técnicas, se necessárias

De posse do estudo pertinente, elaborado em conformidade com os critérios, as metodologias, as normas e os padrões estabelecidos pelo TR 191 , a autoridade licenciadora promoverá a análise de todos os elementos de convicção que lhe foram apresentados, definindo sua aceitação ou sua devolução para complementação de informações.

4ª etapa: solicitação de esclarecimentos e complementações pelo órgão licenciador

O licenciamento ambiental, como vem sendo enxergado pelos intérpretes da lei, é processo dinâmico 192 , dividido em fases distintas, para permitir que eventuais estudos e possíveis complementações “sejam realizados ao longo do procedimento, aperfeiçoando e calibrando as exigências e os requisitos para instalação e operação do empreendimento”. 193

Sim, é realmente comum e natural verificar, em processos de licenciamento ambiental, divergentes interpretações legais, ou, ainda, dúvidas em relação ao cumprimento dessa ou daquela condicionante ou exigência. A par disso, usualmente se depara com situações de impossibilidade do cumprimento dos prazos das condicionantes ambientais, o que leva, por vezes, a tratativas com a autoridade licenciadora para dilatação desses prazos e, por outras, constatação de infração ambiental e lavratura de autos de infração.

Daí que o empreendedor, no teor do art. 15, caput e par. único, da Resolução CONAMA 237/1997, deve atender à solicitação de esclarecimentos e complementações formuladas pelo órgão ambiental competente, dentro do prazo máximo de 04 (quatro) meses, a contar do recebimento da respectiva notificação, podendo ser prorrogado, desde que justificado e com a concordância do empreendedor e do órgão ambiental competente.

A seu turno, a LC 140/2011 reforça que tais exigências oriundas da análise do empreendimento ou atividade devem ser comunicadas de uma única vez ao empreendedor, ressalvadas aquelas decorrentes de fatos novos, as quais suspendem o prazo de aprovação, que continua a fluir após o seu atendimento integral pelo empreendedor 194 .

5ª etapa: realização de audiência pública, quando couber

Na linha do preconizado pelo art. 225, § 1 º, IV, da CF e pelo Princípio 10 da Declaração do Rio, o Estado brasileiro tem buscado facilitar e estimular a conscientização e a participação popular nas questões afetas ao meio ambiente.

No licenciamento ambiental de empreendimentos ou atividades capazes de provocar impactos significativos, avaliados por meio de EIA/RIMA, o instrumento, por excelência, garantidor de tal desiderato é a audiência pública, que encerra um mecanismo de participação popular na tomada de decisões. Por meio dela, busca-se envolver os destinatários de uma decisão governamental no próprio processo decisório, o que permite não só que o governante reúna maiores informações para agir, como ainda confere maior publicidade e legitimidade à solução alcançada 195 .

A liturgia procedimental da audiência pública está delineada na Resolução CONAMA 009/1987.

6ª etapa: solicitação de esclarecimentos e complementações decorrentes da audiência pública

A superveniência de questões relevantes capazes de influenciar na decisão sobre a viabilidade ambiental do empreendimento decorrentes dos debates durante a audiência pública poderá ensejar pedidos de esclarecimentos e complementações, podendo o órgão competente, inclusive, determinar a realização de nova audiência ou de novas complementações 196 .

7ª etapa: emissão de parecer técnico conclusivo e, quando couber, parecer jurídico

Ditos pareceres, à evidência, não têm efeitos vinculantes, posto que encerram um subsídio para a tomada de decisão e não a própria visão da autoridade licenciadora.

8ª etapa: deferimento ou indeferimento do pedido de licença, com a devida publicidade

Deferido o pedido, essa etapa desdobra-se em três estágios:

a) licença prévia: ato pelo qual o Poder Público reconhece a viabilidade ambiental do empreendimento ou atividade quanto à sua concepção e localização e estabelece os requisitos básicos e condicionantes a serem atendidos nos próximos passos de sua implementação;

b) licença de instalação: expressa consentimento para o início da implementação do empreendimento ou atividade, de acordo com as especificações constantes dos planos, programas e projetos aprovados, incluindo as medidas de controle ambiental e demais condicionantes 197 ;

c) licença de operação: manifesta concordância com a operação da atividade ou empreendimento, após a verificação do efetivo cumprimento do que consta nas licenças anteriores, com as medidas de controle ambiental e condicionantes então determinadas 198 .

A publicidade exigida pelo legislador deve conformar-se aos modelos aprovados pela Resolução CONAMA 006/1986.

5.2. Licenciamento especial

No item anterior, analisamos as regras gerais que disciplinam o processo licenciatório dito ordinário, estabelecidas, basicamente, na LC 140/2011, na Lei 6.938/1981, no Decreto 99.274/1990 e nas Resoluções CONAMA 001/1986 e 237/1997. Ocorre, porém, que a experiência tem mostrado que apenas essas regras, na imensa variedade de atividades submetidas ao exame dos órgãos ambientais que compõem o SISNAMA, não são suficientes para assegurar a eficiência do licenciamento ambiental, de modo a se garantir a adequada proteção do ambiente, em harmonia com o desenvolvimento socioeconômico do País.

De fato, determinados empreendimentos e atividades dotados de características específicas, em razão do porte, da natureza, da localização, da dinâmica de exploração, e assim por diante, rebelam-se à liturgia normal do licenciamento, estabelecida no art. 10 da Resolução CONAMA 237/1997. Isso não significa sugerir que a sua análise venha a ser superficial, mas apenas que se deverá adequar, por exemplo, às fases de implementação da atividade ou mesmo às suas características mais simplificadas, nos casos em que seus impactos não sejam de grande monta.

A adoção de resoluções específicas já vem sendo adotado pelo Conselho Nacional do Meio Ambiente desde a Resolução 006/1987, que disciplinou o licenciamento de obras de grande porte, como, por exemplo, a geração de energia elétrica. Essa experiência foi consagrada pela Resolução CONAMA 237/1997, que previu, de forma expressa, a possibilidade de edição de normas específicas, tendentes a otimizar o processo licenciatório de determinadas atividades ou empreendimentos, e ao deixar claro, no teor do art. 12, caput, que “o órgão ambiental competente definirá, se necessário, procedimentos específicos para as licenças ambientais, observadas a natureza, características e peculiaridades da atividade ou empreendimento e, ainda, a compatibilização do processo de licenciamento com as etapas de planejamento, implantação e operação”.

A seu turno, o § 1º do precitado art. 12 dispõe que “poderão ser estabelecidos procedimentos simplificados para as atividades e empreendimentos de pequeno potencial de impacto ambiental, que deverão ser aprovados pelos respectivos Conselhos de Meio Ambiente”, a exemplo da Resolução CONAMA 279/2001, que estabeleceu regras procedimentais mais ágeis para o licenciamento de empreendimentos de oferta de energia elétrica.

Como quer que seja, vale o alerta: os empreendimentos abrangidos pelas resoluções específicas não ficam imunes às exigências e aos requisitos definidos nas normas de caráter geral, como a obrigação de dar publicidade ao pedido e à própria licença ambiental.

Como ilustração, registre-se que, até o presente momento, editou o CONAMA as seguintes normas específicas relacionadas ao licenciamento ambiental:

(i) Resolução CONAMA0066/1987 – obras de grande porte, como a geração de energia elétrica;

(ii) Resolução CONAMA0055/1988 – obras de saneamento;

(iii) Resolução CONAMA0099/1990 – extração mineral, classes I, III a IX 199 ;

(iv) Resolução CONAMA100/1990 – extração mineral, classe II 200 ;

(v) Resolução CONAMA233/1994 – atividades de exploração e lavra de jazidas de combustíveis líquidos e gás natural;

(vi) Resolução CONAMA100/1996 – empreendimentos ou atividades em praias onde ocorre a desova de tartarugas marinhas;

(vii) Resolução CONAMA2644/1999 – fornos rotativos de produção de clínquer para atividades de coprocessamento de resíduos;

(viii) Resolução CONAMA2733/2000, com as alterações da Resolução CONAMA3199/2002 – postos de combustíveis e serviços;

(ix) Resolução CONAMA2799/2001 – empreendimentos elétricos com pequeno potencial de impacto ambiental;

(x) Resolução CONAMA2844/2001 – empreendimentos de irrigação;

(xi) Resolução CONAMA2866/2001 – empreendimentos nas regiões endêmicas de malária;

(xii) Resolução CONAMA3055/2002 – atividades e empreendimentos com organismos geneticamente modificados e seus derivados;

(xiii) Resolução CONAMA3122/2002 – empreendimentos de carcinicultura na zona costeira;

(xiv) Resolução CONAMA3133/2002 – controle de resíduos existentes ou gerados pelas atividades industriais (Inventário Nacional de Resíduos Sólidos Industriais);

(xv) Resolução CONAMA3166/2002 – sistemas de tratamento térmico de resíduos;

(xvi) Resolução CONAMA3355/2003, com as alterações das Resoluções CONAMA3688/2006 e4022/2008 – cemitérios;

(xvii) Resolução CONAMA3477/2004 – intervenções no patrimônio espeleológico;

(xviii) Resolução CONAMA4799/2017 – empreendimentos ferroviários de pequeno potencial de impacto ambiental;

(xix) Resolução CONAMA3500/2004 – atividades de aquisição de dados sísmicos marítimos e em zonas de transição;

(xx) Resolução CONAMA3777/2006 – sistemas de esgotamento sanitário;

(xxi) Resolução CONAMA3855/2006 – agroindústrias de pequeno porte e baixo potencial de impacto ambiental;

(xxii) Resolução CONAMA4044/2008 – sistemas de disposição final de resíduos sólidos urbanos gerados em municípios de pequeno porte;

(xxiii) Resolução CONAMA4122/2009 – empreendimentos destinados à construção de habitações de interesse social;

(xxiv) Resolução CONAMA4133/2009 , com as alterações da Resolução CONAMA4599/2013 – empreendimentos da aquicultura;

(xxv) Resolução CONAMA4588/2013 – assentamentos de reforma agrária;

(xxvi) Resolução CONAMA4622/2014 – empreendimentos de geração de energia elétrica a partir de fonte eólica em superfície terrestre;

(xxvii) Resolução CONAMA4655/2014 – estabelecimentos destinados ao recebimento de embalagens de agrotóxicos e afins, vazias ou contendo resíduos;

(xxviii) Resolução CONAMA4700/2015 – aeroportos regionais.

6. Competência para o licenciamento ambiental à luz do pacto federativo ecológico

O licenciamento, como instrumento de política ambiental, obedece a preceitos legais, normas administrativas e rituais claramente estabelecidos, destinado a disciplinar a implementação de atividades ou empreendimentos que causem ou possam causar alterações do meio, com repercussões sobre a qualidade ambiental.

Em linhas gerais, tem-se que o licenciamento ambiental, como todo processo administrativo, pode ser enxergado como “uma sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo”, 201 consistente numa licença. Esta, a seu turno, conferida ao final de cada estágio do licenciamento, espelha o “ato administrativo pelo qual o órgão ambiental competente estabelece as condições, restrições e medidas de controle ambiental que deverão ser obedecidas pelo empreendedor, pessoa física ou jurídica, para localizar, instalar, ampliar e operar empreendimentos ou atividades utilizadoras dos recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou aquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental”. 202

6.1. Critérios para a definição da autoridade licenciadora

De acordo com o disposto no art. 23, III, VI e VII da Constituição da Republica 203 , o licenciamento em matéria de meio ambiente integra o âmbito da competência administrativa ou material, que é comum para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

Embora já fosse praticado em alguns Estados, como os do Rio de Janeiro 204 e São Paulo 205 , com base em leis locais, editadas principalmente a partir da Conferência de Estocolmo de 1972, o licenciamento ambiental ganhou roupagem definitiva com a Lei 6.938/1981, que lhe conferiu o status de ‘instrumento da Política Nacional do Meio Ambiente’. 206

Deveras, em 1988, ao proclamar a autonomia dos diversos entes da Federação (arts. 1º e 18, caput), a Constituição Federal recepcionou a Lei 6.938/1981 207 e deixou claro que as entidades federativas, em consonância com a estrutura de federalismo cooperativo adotado pelo Estado brasileiro, deveriam compartilhar responsabilidades sobre a condução das questões ambientais, tanto no que tange à competência legislativa concorrente/suplementar (arts. 24 e 30, II), quanto no que se refere à competência administrativa comum, também dita implementadora (art. 23).

Daí o entendimento então vigorante, escorado na regra estampada no art. 10, caput, da Lei 6.938/1981, 208 na redação anterior à Lei Complementar 140/2011, de que o critério para a identificação da autoridade licenciadora era, determinado pelo alcance dos possíveis impactos ambientais diretos entrevistos nas etapas de planejamento, instalação e operação de certo empreendimento ou atividade, nada impedindo, portanto, que o processo respectivo fosse exigido, simultaneamente, pelos três níveis de governo 209 .

No entanto, paralelamente a essa disciplina da Lei 6.938/1981, o CONAMA – perante a inescondível impaciência dos gestores ambientais, cansados de esperar pela Lei Complementar prometida pelo par. único do art. 23 da CF, com o fim de disciplinar o pacto federativo em matéria ambiental – editou a Resolução CONAMA 237, de 19.12.1997, preconizando a unicidade do licenciamento (art. 7º), fundada em múltiplos critérios decorrentes ora da amplitude dos impactos, ora da localização, ora da natureza ou dominialidade do bem sujeito a interferência (arts. 4º, 5º e 6º), tudo em ordem a evitar conflitos e superposição de atribuições entre os órgãos de gestão dos variados níveis de poder 210 .

Por essas e outras, depois de anos de espera, veio à luz a LC 140/2011, prometida pelo par. único do art. 23 da CF, que – no propósito de fixar normas para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas à proteção do ambiente – adotou, para a definição do órgão licenciador, tal qual já preconizado pela Resolução CONAMA 237/1997, um critério múltiplo, baseado não só na amplitude dos impactos, como também na localização física, na dominialidade/ocupação, no porte, no potencial poluidor e na natureza da atividade ou empreendimento, conferindo o licenciamento a um único nível de competência 211 .

Adiante-se, desde logo, que a diretriz básica a ser observada, conjuntamente com a tipologia legal, é a da competência espacial, derivada da amplitude dos impactos: toda matéria local atrai a competência licenciatória do Município (art. 9º, XIV, ‘a’, LC 140/2011); a microrregional fica com o Estado (art. 8º, XIV, LC 140/2011 c/c art. 25, § 1º, CF); e a supraestadual clama pela interferência da União (art. 7º, XIV, ‘e’, LC 140/2011).

A sempre possível sobreposição de atuação no licenciamento da obra ou atividade sujeitas à supervisão de mais de um ente federativo será evitada com base nas regras dos arts. , XIV e , XIV da LC 140/2011, que, respectivamente, determinam que os Estados promovam o licenciamento respeitando as atribuições da União e dos Municípios, e estes, por sua vez, observem as atribuições dos demais. Pense-se, por exemplo, no licenciamento de rodovias ou de dutos que alcancem parcialmente unidades de conservação estaduais, de municípios e terras indígenas. Não há se falar em tríplice atuação. A União capitaneará o processo, por força dos comandos legais acima expostos, restando aos Estados e Municípios a intervenção que entenderem necessária para o acautelamento de seus interesses.

A bem ver, não se está a sustentar a possível exclusão de qualquer ente ou órgão do processo de licenciamento, mas de simples regra de comando, em ordem a evitar conflitos e a garantir uma eficaz gestão ambiental, certo que a competência comum deve ser exercida de forma harmônica, aglutinadora e cooperativa entre os diferentes níveis de governo. Quem não estiver no comando do processo, dele não está alijado, ante a regra do § 1º do art. 13 da LC 140/2011, que abre as portas à interveniência de qualquer ente federativo interessado. Este o sentido do par. único do art. 23 da CF, ao estabelecer que Lei Complementar fixaria “normas para a cooperação” entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

É dizer: mesmo com regramento específico, o critério para a identificação da autoridade habilitada para o licenciamento há que ser determinado pela análise conjugada de todos os critérios indicados, com ênfase para o da abrangência dos impactos diretos que possam resultar do empreendimento ou atividade, consoante o espírito que já norteava a Resolução CONAMA 237/1997 e agora incorporado pela LC 140/2011 (arts. 7º, XIV, ‘e’; 9º, XIV, ‘a’; e 8º, XIV c/c art. 25, § 1º, CF). Sim, apenas os impactos diretos, pois os indiretos podem alcançar proporções inimagináveis até mesmo a partir de uma tênue relação de causa e efeito entre o projeto a implantar-se e sua interação com o meio ambiente, capaz, portanto, de despertar o interesse da própria aldeia global 212 .

Daí a necessidade de os estudos ambientais norteadores do licenciamento definirem adequadamente a área de influência, isto é, os locais passíveis de percepção dos efeitos potenciais do projeto, minudenciando: (i) a área diretamente afetada (ADA) 213 , (ii) a área de influência direta (AID) 214 e (iii) a área de influência indireta (AII) 215 , por isso que possível, em consequência dos seus resultados, emergir a hipótese de o órgão inicialmente eleito para o licenciamento ter de declinar sua competência para outro cujo interesse avulte como predominante no caso.

Nada obstante nos parecer claro, a todas as luzes, ser esse o caminho a ser seguido por melhor atender à boa gestão do patrimônio ambiental, importa registrar que o IBAMA, pela Orientação Jurídica Normativa 43/2012/PFE/IBAMA 216 , editada sob a égide da LC 140/2011, passou a entender – ancorado em interpretação meramente literal – faltar-lhe competência para o licenciamento com base no critério da extensão geográfica do impacto ambiental direto – informado pela AID –, porque sujeito, agora, ao critério da localização física do empreendimento, orientado pela ADA. Com efeito, assim averba a citada Orientação: “se antes um empreendimento localizado, em sua totalidade, em um Estado, mas que causasse impacto direto em outro país ou em Estado diverso, era licenciado pelo IBAMA, agora, não há que se falar em competência federal. O IBAMA será competente, nesse caso, apenas se o empreendimento ou atividade for contemplado em ato do Poder Executivo (art. 7º, XIV, h) ou estiver, fisicamente, localizado ou desenvolvido em mais de um Estado ou extrapole os limites territoriais do país”. 217 Segundo essa visão, dá-se proeminência ao critério da localização física em detrimento ao do alcance dos impactos, com reflexos negativos na adequada gestão do ambiente.

Não se olvide, a propósito, que o critério da abrangência do impacto tem sua origem no princípio da autonomia dos entes federados. Na Lei Complementar 140/2011 está referido, expressamente, no art. , XIV, ‘a’ (licenciamento, pelo Município, de atividades ou empreendimentos que causem ou possam causar impacto ambiental de âmbito local) e, implicitamente, no termo “desenvolvidos”, também utilizado para definição do ente licenciador (art. 7º, XIV, ‘a’, ‘b’, ‘c’, ‘d’ e ‘e’), o qual, segundo os léxicos, tem o sentido de aumentar; acrescer; adiantar 218 ou aumentar a área de atuação; evoluir; propagar-se; expandir etc. 219 Ora, se a intenção do legislador fosse a de afastar o critério da abrangência do impacto, teria se limitado a fazer referência ao termo “localizados”, a isso se recusando e adjuntando outro – “desenvolvidos” –, justamente para não afrontar o princípio da autonomia dos Poderes.

Por certo, a mera localização física de um empreendimento não pode ser erigida em norte orientador para definição da autoridade licenciadora, por isso que, não raramente, os verdadeiros e mais preocupantes impactos ocorrem ex situ, isto é, fora da área diretamente afetada- ADA e fundamentalmente na área de influência direta- AID. Pense-se em termoelétricas, com as inevitáveis emissões de óxidos de nitrogênio- NOx; em usinas siderúrgicas, com a emissão de material particulado- MP; em indústrias de papel e celulose, com a emissão de odores. Em casos que tais – a pergunta que não cala –, deverão ditos empreendimentos ser licenciados pelo órgão ambiental preordenado a tal mister com base no critério da abrangência dos impactos diretos, ou, como quer o IBAMA, por aquele responsável pela gestão do espaço onde estejam localizados fisicamente? A segunda opção não implicaria sonegar competência licenciatória do ente federativo que, no caso concreto, suporta, com mais intensidade, os impactos ambientais? Em outro dizer: o interesse predominante a merecer atenção especial não coincidiria com o da entidade receptora do impacto maior, a qual, sobre não auferir as vantagens – p. ex., compensações ambientais e impostos –, paga a conta da poluição?

Daí sustentarmos que não só os casos da tipologia legal, mas todos aqueles que a ela se rebelam, serão licenciados também com a observância do critério da abrangência do impacto direto, que não foi nem poderia ter sido revogado pela LC 140/2011. Muito menos por ato do Poder Executivo que, pretensamente, quis completá-la 220 , pena de malferimento da Constituição, que regula a matéria de acordo com a prevalência do interesse envolvido em cada caso, “já que toda matéria local é de competência municipal, toda matéria supramunicipal é de competência estadual e toda matéria supraestadual é de competência da União”. 221

Nada obstante essas asserções, com os olhos postos, exclusivamente, na segurança jurídica, consentimos não se poder deixar de observar, nesse ponto, a enorme dificuldade em definir a abrangência de impactos de determinado empreendimento ou atividade. É que, não raro, tal definição acaba ficando ao critério muitas vezes subjetivo da autoridade licenciadora que, ao emitir o Termo de Referência para o estudo ambiental, delimita de acordo com a sua discricionariedade e interpretação técnica as áreas diretamente afetada (ADA), de influência direta (AID) e de influência indireta (AII).

Bem por isso, cremos, é que se vem defendendo com veemência que a LC 140/2011 teria definido critérios objetivos para a delimitação da competência licenciatória, consubstanciados pela tipologia e pela localização de empreendimentos e atividades, afastando de vez o critério da abrangência do impacto 222 . Embora, não se possa, pura e simplesmente, afastar o critério da abrangência de impacto, também não é sensato deixar de considerar a segurança jurídica em seguir critérios objetivos, evitando com isso a incessante judicialização do tema da competência do licenciamento ambiental, que, sem dúvida, vem retardando a implantação de importantes empreendimentos para a sociedade brasileira.

Assim, conquanto continuemos defendendo a importância e permanência do critério abrangência de impacto, consideramos por bem concluir – após mais de um lustro de vigência da LC 140/2011 e das constantes discussões que persistem a incomodar o judiciário – que os critérios definidos de forma objetiva por esse diploma legal – localização e tipologia – devem preponderar para escolha da autoridade competente para o licenciamento ambiental. Isso, é claro, ao menos até que seja editada a tão esperada lei geral do licenciamento em meio ambiente, hoje já bastante evoluída no Projeto de Lei 3.729/2004, em trâmite na Câmara dos Deputados, que poderá trazer uma melhor compreensão da matéria.

6.2. Ações administrativas de licenciamento ambiental

Por determinação do par. único do art. 23 da CF, como dito, veio à luz a LC 140/2011 que, ao regulamentar os incisos III, VI e VII do caput do referido dispositivo constitucional, instituiu, entre nós, um modelo de federalismo cooperativo ecológico, com vistas a harmonizar as políticas e ações administrativas para evitar a sobreposição de atuação e conflitos de atribuições entre os entes federativos. Nesse sentido, especificamente no que toca às ações administrativas de licenciamento ambiental, assim dispôs:

6.2.1. O licenciamento da União

No teor do art. , XIV, da LC 140/2011, reserva-se à União a promoção do licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades:

a) localizados ou desenvolvidos conjuntamente no Brasil e em país limítrofe;

A competência licenciatória, aqui, decorre do atributo exclusivo da União para “manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais” (art. 21, I, CF).

b) localizados ou desenvolvidos no mar territorial, na plataforma continental ou na zona econômica exclusiva;

Nesse caso, os espaços marítimos objeto da atenção do legislador foram definidos pela Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar- UNCLOS, de 10.12.1982, celebrada em Montego Bay, Jamaica. Dita Convenção acabou dando origem à Lei Federal 8.617, de 04.01.1993, que dispôs sobre “o mar territorial, a zona contígua, a zona econômica exclusiva e a plataforma continental brasileiros”, sinalizando a preocupação ambiental de nosso País com a sustentabilidade da exploração dos recursos marinhos.

Por ela, assentou-se que “O mar territorial brasileiro compreende uma faixa de 12 milhas marítimas de largura, medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continental e insular brasileiro, tal como indicada nas cartas náuticas de grande escala, reconhecidas oficialmente no Brasil” (art. 1º, caput); que “a zona econômica exclusiva brasileira compreende uma faixa que se estende das 12 às 200 milhas marítimas, contadas a partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial” (art. 6º); e que “a plataforma continental do Brasil compreende o leito e o subsolo das áreas submarinas que se estendem além do seu mar territorial, em toda a extensão do prolongamento natural de seu território terrestre, até o bordo exterior da margem continental, ou até uma distância de 200 milhas marítimas das linhas de base, a partir das quais se mede a largura do mar territorial, nos casos em que o bordo exterior da margem continental não atinja essa distância” (art. 11, caput).

O fundamento para entregar-se à União o licenciamento nessas áreas coincide com o da alínea a (supra), já que, por envolver relações internacionais, desafia a presença de quem detenha personalidade jurídica no plano internacional.

Por isso, afigura-se contraditória a redação do par. único do art. da LC 140/2011, ao dizer que o licenciamento de empreendimentos cuja localização compreenda concomitantemente áreas das faixas terrestre e marítima da zona costeira só será de atribuição da União se assim for estabelecido por ato do Poder Executivo. O intuito, no caso, parece ter sido o de evitar que o IBAMA se ocupasse do licenciamento de empreendimentos de menor porte (p. ex., instalações portuárias ou terminais de uso privado que movimentem carga em volume inferior a 450.000 TEU/ano 223 ou a 15.000.000 ton/ano, como estabelecido pelos incisos IV e V do artigo do Decreto 8.437/2015; ancoradouros ou marinas), ou de atividades que simplesmente não sejam do interesse da União. Em outras palavras, fica-se ao talante dos humores da União, que acaba por retirar dos demais entes a possibilidade de aceitar ou não essa deliberação. Trata-se, como bem apreendeu Talden Farias, “de uma postura que atenta contra a autonomia administrativa e política dos Estados, de maneira a incidir em clara inconstitucionalidade”. 224

c) localizados ou desenvolvidos em terras indígenas;

No teor do art. 2º, XII, da Portaria Interministerial 60/2015, as terras indígenas compreendem: (i) áreas ocupadas por povos indígenas, cujo relatório circunstanciado de identificação e delimitação tenha sido aprovado por ato da FUNAI, publicado no Diário Oficial da União; (ii) áreas que tenham sido objeto de portaria de interdição expedida pela FUNAI em razão da localização de índios isolados, publicada no Diário Oficial da União; e (iii) demais modalidades previstas no art. 17 da Lei 6.001, de 19.12.1973.

Coerente com o estabelecido pela Constituição brasileira, que atribuiu competência à Justiça Federal para julgar causas de direitos indígenas (art. 109, XI), e encarregou o Ministério Público Federal para defender os direitos e interesses das referidas populações (art. 129, V), o comando em análise confiou o licenciamento ambiental envolvendo terras indígenas à União.

d) localizados ou desenvolvidos em unidades de conservação instituídas pela União, exceto em Áreas de Proteção Ambiental- APAs;

Prevaleceu, aqui, o critério da predominância de interesse do ente federativo instituidor da Unidade de Conservação, exceto em Áreas de Proteção Ambiental- APAs, para as quais o critério reitor decorre do previsto nas alíneas ‘a’, ‘b’, ‘e’, ‘f’ e ‘h’ do inc. XIV do art. ; no inc. XIV do art. ; e na alínea a do inc. XIV do art. . Assim, p. ex., uma unidade de caráter militar no interior de uma APA municipal será licenciada pelo IBAMA, e não pelo órgão local competente, por força do disposto no art. , XIV, ‘b’ c/c arts. 12, par. único, e 7º, XIV, ‘f’ da LC 140/2011. A exceção parece encontrar justificativa no fato de se tratar – a APA – da modalidade de UC menos restritiva, capaz de recepcionar extensa gama de atividades econômicas, conforme preconizado no seu Plano de Manejo.

e) localizados ou desenvolvidos em 2 (dois) ou mais Estados;

Por esse comando, a competência da União se justifica tanto pelo critério mais restritivo da localização física do empreendimento, quanto pelo da extensão geográfica do impacto ambiental direto previsível.

f) de caráter militar;

As bases e empreendimentos militares, por envolverem questões de segurança nacional – matéria da alçada exclusiva da União (CF, art. 21, III) –, são licenciadas por sua autoridade de gestão e controle ambiental, o IBAMA.

A dispensa do licenciamento, de que fala a lei – para empreendimentos previstos no preparo e emprego das Forças Armadas, conforme disposto na LC 97, de 09 de junho de 1999 – afronta o espírito da Constituição Federal, que em nenhum ponto se referiu nem pretendeu tornar qualquer atividade imune ao controle ambiental.

g) destinados a pesquisar, lavrar, produzir, beneficiar, transportar, armazenar e dispor material radioativo, em qualquer estágio, ou que utilizem energia nuclear em qualquer de suas formas e aplicações, mediante parecer da Comissão Nacional de Energia Nuclear- CNEN;

A eleição do critério pela natureza da atividade se deve, nesse caso, ao regramento constitucional que, pela importância estratégica da energia nuclear, diz ser competência da União “explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados” (CF, art. 21, XXIII).

h) que atendam tipologia estabelecida por ato do Poder Executivo, a partir de proposição da Comissão Tripartite Nacional, e considerados os critérios de porte, potencial poluidor e natureza da atividade ou empreendimento;

Essa alínea foi regulamentada pelo Decreto 8.437/2015, para estabelecer as tipologias de empreendimentos e atividades cujo licenciamento ambiental será de competência da União.

A Comissão Tripartite Nacional, elucubrada como instrumento de cooperação institucional pelo art. , III, da LC 140/2011, hoje disciplinada pela Portaria MMA 240, de 13.07.2017, com organização e funcionamento disciplinados pelo respectivo Regimento Interno 225 , tem por objetivo fomentar a gestão ambiental compartilhada e descentralizada entre os entes federativos, em ordem a se alcançar uma atuação mais eficiente da administração pública ambiental.

Com formação paritária, integram-na representantes dos Poderes Executivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios 226 , e, quando de proposição de tipologia, por um representante do Conselho Nacional do Meio Ambiente- CONAMA. Nenhuma palavra, anote-se, sobre a necessária participação de representantes da sociedade civil, a ensejar possíveis questionamentos quanto à legalidade da norma.

Pois bem. Com suporte nos trabalhos desse colegiado, o Poder Executivo, por meio do Decreto 8.437/2015, acrescentou às situações antes examinadas nova tipologia de empreendimentos e atividades cujo licenciamento ambiental também ficará sob o comando do órgão federal competente.

Assim, segundo o art. 3º desse Decreto, além das atribuições conferidas à União, acima examinadas (art. 7º, XIV, ‘a’ a ‘g’, LC 140/2011), serão licenciados pela autoridade federal os seguintes empreendimentos ou atividades:

h.1) rodovias federais: a) implantação; b) pavimentação e ampliação de capacidade com extensão igual ou superior a duzentos quilômetros; c) regularização ambiental de rodovias pavimentadas; e d) atividades de manutenção, conservação, recuperação, restauração e melhoramento em rodovias federais regularizadas.

Nesses casos, o processo de licenciamento de trechos de rodovias que tiver se iniciado em órgão ambiental estadual ou municipal será assumido pelo órgão ambiental federal na licença de operação pertinente, mediante comprovação do atendimento das condicionantes da licença ambiental concedida pelo ente federativo (art. do Decreto 8.437/2015).

A implantação de rodovias federais e a pavimentação e ampliação de capacidade com extensão igual ou superior a duzentos quilômetros (letras a e b) escapam do controle do órgão licenciador federal na hipótese de o licenciamento versar sobre contornos e acessos rodoviários, anéis viários e travessias urbanas, independente da extensão 227 .

h.2) ferrovias federais: a) implantação; b) ampliação de capacidade; e c) regularização ambiental de ferrovias federais.

Por ressalva do § 2º do art. 3º do aludido Decreto 8.437/2015, o disposto nesse inciso não se aplica nos casos de implantação e ampliação de pátios ferroviários, melhoramentos de ferrovias, implantação e ampliação de estruturas de apoio de ferrovias, ramais e contornos ferroviários.

Também aqui, o processo de licenciamento ambiental que se iniciar em órgão ambiental estadual ou municipal será assumido pelo órgão ambiental federal na licença de operação pertinente, mediante comprovação do atendimento das condicionantes da licença ambiental concedida pelo ente subnacional, por meio de documento emitido pelo respectivo órgão licenciador.

h.3) hidrovias federais: a) implantação; e b) ampliação de capacidade cujo somatório dos trechos de intervenções seja igual ou superior a duzentos quilômetros de extensão.

h.4) portos organizados, exceto as instalações portuárias que movimentem carga em volume inferior a 450.000 TEU/ano ou a 15.000.000 ton/ano.

h.5) terminais de uso privado e instalações portuárias que movimentem carga em volume superior a 450.000 TEU/ano ou a 15.000.000 ton/ano.

h.6) exploração e produção de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos nas seguintes hipóteses: a) exploração e avaliação de jazidas, compreendendo as atividades de aquisição sísmica, coleta de dados de fundo (piston core), perfuração de poços e teste de longa duração quando realizadas no ambiente marinho e em zona de transição terra-mar (offshore); b) produção, compreendendo as atividades de perfuração de poços, implantação de sistemas de produção e escoamento, quando realizada no ambiente marinho e em zona de transição terra-mar (offshore); e c) produção, quando realizada a partir de recurso não convencional de petróleo e gás natural, em ambiente marinho e em zona de transição terra-mar (offshore) ou terrestre (onshore), compreendendo as atividades de perfuração de poços, fraturamento hidráulico e implantação de sistemas de produção e escoamento;

h.7) sistemas de geração e transmissão de energia elétrica: a) usinas hidrelétricas com capacidade instalada igual ou superior a trezentos megawatt; b) usinas termelétricas com capacidade instalada igual ou superior a trezentos megawatt; e c) usinas eólicas, no caso de empreendimentos e atividades offshore e zona de transição terra-mar.

Neste caso, admite o legislador, a competência também será da autoridade licenciadora da União, sempre que caracterizadas situações que comprometam a continuidade e a segurança do suprimento eletroenergético, reconhecidas pelo Comitê de Monitoramento do Setor Elétrico- CMSE, ou a necessidade de sistemas de transmissão de energia elétrica associados a empreendimentos estratégicos, indicada pelo Conselho Nacional de Política Energética- CNPE 228 . Anote-se, como regra geral, que os processos de licenciamento e autorização ambientais das atividades e empreendimentos acrescentados por determinação do art. do Decreto 8.437/2015, iniciados em data anterior à sua publicação, terão sua tramitação mantida sempre perante os órgãos originários até o término da vigência da licença de operação, cuja renovação caberá ao ente federativo competente. Caso o pedido de renovação da licença de operação tenha sido protocolado no órgão ambiental originário em data anterior à publicação do Decreto, a renovação caberá ao referido órgão. Já, os pedidos de renovação posteriores serão realizados pelos entes federativos competentes, segundo a disciplina do referido Decreto (art. 4º, §§ 1º e 2º).

6.2.2. O licenciamento estadual

A autoridade licenciadora dos Estados, por força da competência residual que lhes foi conferida pela Constituição Federal (art. 25, § 1º) e agora regulada pela LC 140/2011 (art. 8º, XIV), está afeto, fundamentalmente, o licenciamento dos empreendimentos e atividades com impacto microrregional (aquele que ultrapassa os limites territoriais de um ou mais Municípios) e em todas as situações não reservadas expressamente à União e aos Municípios, verbis:

“Art. 8º. São ações administrativas dos Estados:

[...]

XIV – promover o licenciamento ambiental de atividades ou empreendimentos utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, ressalvado o disposto nos arts. 7º e 9º;

XV – promover o licenciamento ambiental de atividades ou empreendimentos localizados ou desenvolvidos em unidades de conservação instituídas pelo Estado, exceto em Áreas de Proteção Ambiental (APAs).

[...].”

A respeito, vale notar que a Lei Complementar 140/2011, ao regulamentar o art. 23 da CF, não alterou substancialmente a competência prioritária dos Estados da federação para a condução do licenciamento ambiental, bastando, para assim concluir, verificar que apenas em situações específicas nela definidas é que a competência se desloca para o ente federal ou para os municípios 229 .

Destarte, a competência para a emissão da licença ambiental rege-se por normas federais básicas em todo o território nacional, mas é deferida prioritariamente às autoridades competentes dos Estados, apesar do frustrado intento do legislador de pretender criar um sistema licenciatório elitizado: um, de 1ª classe, de responsabilidade da União (para empreendimentos de maior vulto e importância, geradores de expressivas compensações ambientais) e outro, de 2ª classe, de responsabilidade dos Estados e Municípios (para os empreendimentos de menor expressão e visibilidade econômica).

6.2.3. O licenciamento municipal

Para o nível municipal, reserva-se o licenciamento tal qual o estatuído no art. da LC 140/2011, verbis:

“Art. 9º. São ações administrativas dos Municípios:

[...]

XIV – observadas as atribuições dos demais entes federativos previstas nesta Lei Complementar, promover o licenciamento ambiental das atividades ou empreendimentos: a) que causem ou possam causar impacto ambiental de âmbito local, conforme tipologia definida pelos respectivos Conselhos Estaduais de Meio Ambiente, considerados os critérios de porte, potencial poluidor e natureza da atividade; ou b) localizados em unidades de conservação instituídas pelo Município, exceto em Áreas de Proteção Ambiental (APAs)”.

A restrição constante da norma insculpida no art. , XIV, ‘a’, sujeitando o licenciamento municipal à observância de tipologia a ser definida pelos Conselhos Estaduais de Meio Ambiente, com autoridade, portanto, para definir o conceito de impacto local, por representar indisfarçável invasão de competência do Estado no Município, é absolutamente inconstitucional, por ranhura aos arts. , 18, caput, 23, VI e 170, par. único, da CF. Ademais, remarque-se, à exaustão, que a competência municipal para o zelo do ambiente decorre também da competência exclusiva do Município para legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30, I, CF). Ora, “se o Município detém a competência exclusiva para tratar de matérias de interesse local, como se pode entender possível que outro ente federativo defina o que, em se tratando de matéria ambiental, é exclusivamente de interesse local?” 230

Destarte, nada impede que o Município, dotado que é de autonomia política, possa exercer, sem amarras, atos próprios do licenciamento de atividades ou empreendimentos irradiadores de efeitos meramente locais, com base na competência que lhe deu o art. 23, VI, da CF, que é comum com os demais entes. Nesse sentido, recomendável a inação dos Conselhos Estaduais, de modo a se manterem coerentes com a lei e a, implicitamente, reconhecerem a plena capacidade licenciatória ostentada pelo Município desde a Constituição Federal, que, de resto, vem agora estampada no art. 18, § 3º, da LC 140/2011. Deveras, a experiência das democracias consolidadas e desenvolvidas demonstra que os governos regionais e, principalmente, os locais, mais próximos da população, tendem a ser mais sensíveis aos reclamos da sociedade e mais ágeis no seu atendimento.

No ponto, insta ter presente que, para exercer sua atribuição licenciatória, deve o Município dispor de órgão ambiental capacitado ou ter implementado o seu Conselho de Meio Ambiente, com caráter deliberativo e participação social, e, ainda, possuir em seus quadros ou à sua disposição profissionais legalmente habilitados 231 e em número compatível com a demanda das ações de gestão ambiental.

Para tanto, espera-se que cada Município, pela ação legítima do Poder Público local, se preocupe em instituir o seu Sistema Municipal do Meio Ambiente, com adequada estrutura organizacional, capaz de tornar realidade suas ações gerenciais, as relações institucionais e a interação com a comunidade nessa matéria 232 . Tudo o que interessa ao desenvolvimento com qualidade ambiental deverá necessariamente ser levado em conta.

6.2.4. O licenciamento distrital

O Distrito Federal é, como se sabe, uma unidade federativa de compostura singular, com vedação expressa de sua divisão em Municípios e que desfruta, no teor do art. 32, § 1º, da CF, de competências em princípio próprias dos Estados e dos Municípios. Coerente com isso é que lhe conferiu o art. 10 da LC 140/2011 o exercício cumulativo das ações administrativas de licenciamento previstas pelos arts. (inerentes aos Estados) e (afetas aos Municípios).

Registre-se a dúvida que pode surgir quanto a extensão das competências materiais do Distrito Federal, em razão de o § 1º do art. 32 da CF só se referir a “competências legislativas”. Como bem pondera Léo Ferreira Leoncy, “certamente, o dispositivo em questão disse menos do que poderia (e deveria) dizer. Não faria sentido o Distrito Federal ser titular de competências legislativas tão relevantes se não fosse também protagonista das respectivas atividades administrativas a elas atinentes, além de outros serviços públicos peculiares e necessários ao pleno desenvolvimento da sua autonomia política. Não fosse assim, não haveria quem se responsabilizasse por tais atividades e serviços básicos ou essenciais no âmbito do Distrito Federal, os quais evidentemente não caberiam à União (cujas competências não os contemplam), nem aos Estados (a cujos territórios e autoridade o ente distrital jamais se circunscreve) ou mesmo a quaisquer Municípios (nos quais o Distrito Federal foi proibido de se dividir)”. 233

6.3. Licenciamento único e participativo: natureza não vinculante das manifestações emanadas de terceiros intervenientes

A LC 140/2011, ao regulamentar o art. 23 da CF, não alterou a forma de estabelecimento de competência prioritária dos Estados para a condução do licenciamento ambiental, bastando ver que, apenas em situações específicas ali definidas, ela se desloca para o ente federal e para os municípios 234 . Em outras palavras, não tendo a lei consignado que é atribuição da União ou do Município o licenciamento de determinada atividade, será ela do órgão ambiental estadual.

Alterou, todavia, o sistema que possibilitava a sobreposição de licenciamentos, tal qual o previsto na redação original do art. 10 da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente de 1981, 235 afirmando, agora, que “os empreendimentos e atividades são licenciados ou autorizados, ambientalmente, por um único ente federativo” (art. 13). Consolidou-se, então, o entendimento de que a multiplicidade de licenciamentos não é mais permitida, em homenagem à maior efetividade do mecanismo e em ordem a garantir uma boa atuação administrativa.

No entanto, importante salientar que essa concentração da competência em um único ente não significa desunião dos entes federados.

De fato, é preciso relevar a cooperação que norteia a atuação dos entes federativos na condução do licenciamento ambiental. É nesse sentido que o par. único do art. 23 da CF fala, abertamente, de “cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios”.

A bem ver, a Constituição Federal, ao proclamar a autonomia dos diversos entes da Federação (arts. 1º e 18), recepcionou a Lei 6.938/1981 e deixou claro que as entidades federativas, em consonância com a estrutura de federalismo cooperativo adotado pelo Estado brasileiro, deveriam compartilhar responsabilidades sobre a condução das questões ambientais, tanto no que tange à competência legislativa concorrente/suplementar (arts. 24 e 30, II), quanto no que se refere à competência administrativa comum, também dita implementadora (art. 23).

Vai daí que, embora coordenados por um único ente licenciador, projetos passam por diversas instâncias administrativas regulatórias federais, estaduais e até municipais, sendo que cada uma, atuando sob os regimes de especialização e de mútua colaboração, desempenha uma parcela do conjunto das competências que, somadas, desenham o destino de cada projeto.

Todavia, imprescindível salientar, nesse ponto, que o parecer das demais autoridades envolvidas com o licenciamento, sejam elas, por exemplo, o IBAMA, IPHAN, FUNAI, os Municípios, entre outros, não vinculam as decisões do órgão licenciador (art. 13, § 1º, LC 140/2011). De fato, os terceiros intervenientes são consultados sobre a (in) viabilidade ambiental do empreendimento, em suas respectivas esferas de competência, mas o “senhor do licenciamento” é, em cada caso, apenas o indicado pela lei, entre os integrantes do SISNAMA 236 .

Em outros termos, os intervenientes devem ser ouvidos no licenciamento ambiental, mas quem decide sobre as efetivas condicionantes de tal processo, ou quanto ao momento do seu cumprimento, é a autoridade licenciadora. Desse modo, independentemente das condicionantes que referidas autoridades envolvidas venham a apontar em seus pareceres opinativos ou autorizações, esses atos, por si sós, habilitam a expedição da licença pela autoridade eleita para a condução do processo, dotada de competência para acatar ou não as condicionantes ou medidas sugeridas, como também para definir o momento em que as mesmas devem ser cumpridas.

A não ser assim, estar-se-á permitindo que os intervenientes passem a definir os critérios do licenciamento ambiental, travestindo-se de coadjutores a licenciadores, o que poderia ensejar tumulto e ingerência indevida no respectivo processo.

Deveras, em razão da complexidade e da natureza multidisciplinar que norteiam o licenciamento ambiental, e, sobretudo, diante da incontornável possibilidade de os projetos sob análise incidirem na esfera de interesses de outros entes da federação, que não a do licenciador, assim como impactar bens protegidos e tutelados por órgãos específicos, impõe-se seja facultada a participação de todos eles – tanto dos vertical 237 quanto dos horizontalmente posicionados na organização político-administrativa do País 238 , sob pena de nulidade procedimental. Esses atores, que emitem pareceres técnicos e/ou autorizações no curso do processo de licenciamento, são identificados como intervenientes, ou, como se queira, autoridades envolvidas.

Tome-se o caso de licenciamento conduzido pelo IBAMA – licenciador nato em nível federal – ao qual se impõe considerar os eventuais exames técnicos e pareceres de entes subnacionais ou de outros órgãos e entidades da Administração Pública Federal envolvidos no processo, como, p. ex., a Fundação Nacional do Índio- FUNAI 239 (para avaliação dos impactos provocados pela atividade ou empreendimento em terras indígenas, bem como para apreciação da adequação das propostas de medidas de controle e de mitigação decorrentes desses impactos); a Fundação Cultural Palmares- FCP 240 (para avaliação dos impactos provocados pela atividade ou empreendimentos em terra quilombola, bem como para apreciação da adequação das propostas de medidas de controle e de mitigação decorrentes desses impactos); o Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional- IPHAN 241 (para avaliação acerca de existência de bens acautelados identificados na área de influência direta da atividade ou empreendimento, bem como apreciação da adequação das propostas apresentadas para o resgate); a Secretaria Nacional de Vigilância em Saúde do Ministério da Saúde- SNVS (para avaliação e recomendação dos impactos sobre os fatores de risco para a ocorrência de malária, no caso de atividade ou empreendimento localizado em áreas endêmicas de malária); o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade- ICMBio (para a hipótese de o licenciamento envolver empreendimentos ou atividades capazes de afetar Unidade de Conservação instituída pela União, ou sua zona de amortecimento) 242 etc.

Busca-se, com isso, impedir que um único órgão imponha a sua vontade sem auscultar, de forma participativa, a vontade e as inquietações de outros que também compartilham responsabilidades na gestão ambiental.

As manifestações técnicas desses órgãos e entidades 243 constituem parte integrante da análise de mérito prevista no processo licenciatório. Tais manifestações, sobre limitarem-se ao assunto referente à competência funcional de cada um deles, deverão – estribadas em justificativa técnica – ser conclusivas quanto a (in) viabilidade da atividade ou empreendimento e apontar, se o caso, as medidas ou condicionantes consideradas necessárias que guardem relação direta ou pertinência lógica com os impactos identificados nos estudos apresentados pelo empreendedor 244 .

Questiona-se, no ponto, quanto ao caráter vinculante, ou não, da manifestação emanada dos órgãos e entidades intervenientes interessados no licenciamento.

O entendimento dominante é pela negativa de subordinação da autoridade licenciadora aos exames e pareceres produzidos pelos intervenientes.

Neste ponto, o verbo considerar, a que se refere o legislador – tanto na Resolução CONAMA 237/1997 (§ 1º, art. 4º), quanto no PL 3.729/2004 (§ 1º, art. 40) –, tem como sinônimos apreciar, avaliar, ponderar, refletir etc. 245 , mas não indica, a bem ver, submissão, motivo pelo qual qualquer pretensão destinada a vincular a decisão da autoridade licenciadora a manifestações de outros órgãos ou entidades soa desprovida de amparo técnico-jurídico, até porque a competência para a decisão final sobre a (in) viabilidade ambiental de certo empreendimento ou atividade é somente dela, conforme ditame legal 246 . Claro que a recusa do condutor às ponderações do interveniente deve ser exposta em decisão motivada, em ordem a se evitar possíveis alegações de falta de cuidado no trato da questão ambiental ou até mesmo indesejáveis arbitrariedades. Sem se falar que os possíveis conflitos e tumultos entre os participantes do licenciamento não se coadunam com o princípio da eficiência da Administração Pública, consagrado no art. 37, caput, da CF.

Daí a oportuna opção da LC 140/2011 pelo caráter não vinculante das manifestações das entidades posicionadas verticalmente na organização político-administrativa do País (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios), ao estabelecer, em seu art. 13 e § 1º, que:

“Art. 13. Os empreendimentos e atividades são licenciados ou autorizados, ambientalmente, por um único ente federativo, em conformidade com as atribuições estabelecidas nos termos desta Lei Complementar.

§ 1º. Os demais entes federativos interessados podem manifestar-se ao órgão responsável pela licença ou autorização, de maneira não vinculante, respeitados os prazos e procedimentos do licenciamento ambiental”. [...] (g. n.)

No que toca às manifestações dos intervenientes posicionados na linha horizontal da organização político-administrativa do País – ou seja, no mesmo patamar de uma das esferas de poder –, ainda que se pudesse entender inaplicável para eles o § 1º do referido art. 13, é certo que eventual vinculação da autoridade licenciadora aos seus desígnios representaria inegável afronta à competência disciplinada por lei, que em nenhum momento conferiu poder licenciatório a qualquer dos intervenientes.

Essa, de resto, também foi a posição da Procuradoria Geral da República- PGR, ao repudiar representação da 4ª CCR- Quarta Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal- MPF para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade do art. 13, caput e § 1º da LC 140/2011, 247 ao argumento de que “o art. 13, ao permitir que os órgãos de licenciamento ambiental atuem com autonomia, eficiência e nos exatos termos das atribuições concedidas pela lei complementar em tela para cada ente federativo, sem intervenções externas, não parece ofender qualquer dispositivo constitucional de forma direta. Modificar a opção legislativa explicitada no dispositivo legal em exame incumbiria ao Poder Legislativo Federal, no exercício da competência a ele atribuída pelo art. 23, III, VI, VII e par. único da Constituição Federal, não se vislumbrando inconstitucionalidade apta a motivar a provocação do STF na via do controle concentrado de constitucionalidade”.

Nada obstante tão claras ideias, é incompreensível, até para o nosso Direito – já acostumado a extravagâncias –, a tentativa estampada no § 1º do art. 4º do PL 3.729/2004 (4ª versão) de se estabelecer exceção à regra da não vinculação, na hipótese de licenciamento que requeira EIA, quando a área diretamente afetada- ADA ou a área de influência- AI se sobrepuser a Unidade de Conservação do Grupo de Proteção Integral prevista na Lei 9.985/2000, ou sua zona de amortecimento.

Admitir tal proposta significa abrir as portas para a burocratização e para a volta do múltiplo licenciamento, despindo-se o IBAMA do seu papel de “senhor do licenciamento” ambiental federal que lhe conferiu a Lei 7.735/1989 (art. 2º, II) e, via de consequência, transformar o ICMBio, incumbido pela Lei 11.516/2007 de executar ações da política nacional de unidades de conservação da natureza (art. 1º, I), em colicenciador.

Por todo o exposto, urge uma mudança nas normas do licenciamento ambiental, em ordem a que, sem invadir a seara e a autonomia de cada ente federativo, as autoridades licenciadoras e coadjuvantes “falem a mesma língua”, evitem disputas corporativistas e atuações conflitantes como se instâncias decisórias paralelas fossem, num quadro de confusão institucional inaceitável.

A Lei 13.334, de 13 de setembro de 2016, ao criar o Programa de Parcerias e Investimentos- PPI, parece ter dado o primeiro passo nesse sentido, exigindo que os órgãos e entidades estatais, que tenham competência liberatória para a obtenção de quaisquer licenças, convoquem todos os coadjuvantes do processo para participar da estruturação e execução de projetos de interesse nacional, inclusive para a definição conjunta do conteúdo dos termos de referência para o licenciamento ambiental (art. 17, §§ 1º e 2º). Bom caminho para a superação de dissenções que, amiúde, perturbam a harmonia entre os atores do processo licenciatório ambiental.

6.4. Convalidação do licenciamento conduzido por autoridade incompetente

A convalidação vem a ser “o processo de que se vale a Administração para aproveitar atos administrativos com vícios superáveis, de forma a confirmá-los no todo ou em parte”. 248

A importância do instituto para o nosso trabalho advém do fato de que nada obstante o elogiável intento da LC 140/2011 de evitar a sobreposição de atuação e conflitos de atribuições entre os órgãos e entes licenciadores, não é incomum – em razão mesmo da forma federativa de nosso Estado – o surgimento de controvérsias a respeito da questão, que acabam por procrastinar o regular andamento do processo licenciatório, com visíveis prejuízos a todos os interessados.

Indaga-se, então, quanto à possibilidade, em nome dos princípios da eficiência e da economia processual, de se convalidar atos emanados de autoridade incompetente, em razão de deslocamentos dos processos licenciatórios por questões de competência.

Para bem responder ao questionamento, importa relembrar que o deslocamento de competência do licenciamento ambiental pode se dar: (i) por consenso entre os órgãos ambientais; (ii) por força de lei; e (iii) por decisão judicial.

No que toca às duas primeiras hipóteses, adverte Eduardo Bim: “Se os atos foram praticados por órgão ambiental competente que, posteriormente, teve suas competências alteradas pela via legislativa e/ou consensual (v.g., convênios, acordos de cooperação), isso não retira a validade dos atos praticados até a alteração da competência. Situação mais complicada é aquela na qual se descobre, no curso do licenciamento ambiental, que a competência pertence a outro órgão ou entidade. Neste caso, os atos praticados anteriormente têm vício congênito de competência, o que não impede como solução possível a convalidação dos atos (LP, LI, LO, laudos etc.) e da própria tramitação processual do licenciamento ambiental. Após o deslocamento de competência, o integrante do SISNAMA que assumiu o processo administrativo não tem o poder de devolvê-lo ao órgão de origem para correções. Cabe àquele sanar eventual vício ou anular o ato ou conjunto de atos como se o processo fosse seu desde o início. A competência para a execução de ações administrativas agora é sua, independentemente de ter sido pela via consensual ou legislativa”. 249

É na hipótese de controvérsias entregues à apreciação do Judiciário, em que a identificação do “senhor” do licenciamento ou autorizações ambientais possa implicar na transferência do processo para autoridade estatal diferente da inicialmente eleita, é que a questão da convalidação se coloca.

A propósito, trazendo luz à questão, o art. 55 da Lei 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública federal, é paradigmático: “Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração”. 250

Como se vê, o legislador adotou a tese dualista no que toca à teoria das nulidades nos atos administrativos” 251 , que aceita possam os atos administrativos ser nulos ou anuláveis. “A grande vantagem em sua aceitação no direito administrativo é a de poder aproveitar-se nos atos administrativos que tenham vícios sanáveis, o que frequentemente produz efeitos práticos no exercício da função administrativa. Por essa razão, o ato que convalida tem efeito ex tunc, uma vez que retroage, em seus efeitos, ao momento em que foi praticado o ato originário”. 252

Daí que, malgrado o vício de origem, nada impede a convalidação dos atos próprios do processo de licenciamento (p. ex., pareceres, laudos, LP, LI, LO etc.), desde que resguardados os interesses público e de terceiros.

6.5. Atuações supletiva e subsidiária

A Constituição Federal, ao prever a competência comum em matéria ambiental, procurou, em verdade, estabelecer mecanismos de integração entre os entes federativos, e não os transformar em fiscais recíprocos. Ao contrário, o objetivo se orienta no sentido de que ajam em harmonia, formando um sistema.

Por vezes, em casos bem definidos pela lei, surge a necessidade de que determinado ente federado se substitua ao originariamente detentor das atribuições, configurando o que se chama de atuação supletiva (art. 2º, II da LC 140/2011). Vale dizer, a substituição se dá ope legis.

Nos termos do ordenamento vigente, a atuação supletiva ocorre em três hipóteses: (i) omissão ou inércia do órgão competente por não observância de prazos legais para a emissão da licença (art. 14, § 3º, LC 140/2011 253 c/c art. 16 da Resolução CONAMA 237/1997) 254 ; (ii) nos casos de iminência ou ocorrência de degradação da qualidade ambiental (art. 17, § 2º, LC 140/2011) 255 ; e (iii) inexistência de órgão ambiental capacitado ou conselho de meio ambiente (art. 15 da LC 140/2011) 256 .

Como se vê, entre as hipóteses de competência supletiva, não se inscreve a atuação irregular ou viciada das outras autoridades federativas competentes. Sim, porque, nenhuma delas pode se arvorar em corregedora de seus congêneres, uma vez que tal não é função sua. Assim, os vícios porventura existentes devem ser sanados pelo próprio órgão do qual emanou. Qualquer interferência de outra autoridade significaria atuação contra legem, afrontando o princípio da legalidade que rege toda atividade administrativa. Afinal, “se um pudesse declarar a nulidade do ato praticado pelo outro, este então poderia declarar a nulidade do ato praticado pelo primeiro e que declarou a nulidade do seu, dando início a uma espiral sem fim e com consequências catastróficas – tudo com fundamento na preservação do meio ambiente”. 257

Deveras, o exercício da competência decorre da lei e não do juízo sobre a qualidade do trabalho que está sendo realizado por determinado órgão do SISNAMA. Se há irregularidades no processo de licenciamento, elas devem ser sanadas e eventual responsabilidade dos agentes públicos devidamente apurada. Competência supletiva não significa competência corretiva.

De sua vez, a atuação subsidiária (art. 2º, III da LC 140/2011) se dá quando o ente federativo originariamente detentor de dada atribuição solicita o auxílio de outro para o desempenho de atribuições decorrentes das competências comuns (p. ex., apoio técnico, científico, administrativo ou financeiro etc.) 258 . Neste caso, o órgão coadjutor apenas apoiará o originariamente competente, o qual continuará como responsável pela condução do processo, já que não se está a falar, aqui, em delegação de atribuição.

Espera-se que essas regras, embutidas no federalismo cooperativo, sirvam de freio à confusão em que se transformou o licenciamento ambiental em nosso país, no qual alguns órgãos, por vezes, se intitulam corregedores dos demais.

6.6. Delegação de atribuição licenciatória

O art. , caput, da LC 140/2011 – em consonância com a previsão genérica de delegação administrativa contida na Lei 9.784/1999, que regula o processo administrativo federal 259 estabelece que, mediante convênio 260 , qualquer ente federativo pode delegar a execução de ações administrativas a ele atribuídas, desde que o destinatário da delegação disponha de órgão ambiental capacitado e de conselho de meio ambiente. Órgão ambiental capacitado, aduz, é “[...] aquele que possui técnicos próprios ou em consórcio, devidamente habilitados e em número compatível com a demanda das ações administrativas a serem delegadas” (par. único).

No ponto, pertinente indagar a quem cabe o juízo de valor sobre a capacidade do órgão ambiental: será daquele que irá exercer a ação delegada ou do originariamente detentor da atribuição?

Ao de logo, importa registrar que a questão não se põe em relação à União, certo que a LC 140/2011 parte do pressuposto que o autoridade licenciadora federal (atualmente, o IBAMA) possui capacidade técnica para o exercício de suas competências e que, nessa esfera, existe conselho de meio ambiente (no caso, o CONAMA) 261 . Com relação às autoridades de outros níveis de Poder, nada obstante a tendência já manifestada anteriormente à edição da LC 140/2011 – e que parece seguida também agora – de permitir que um ente federativo declare que outro não possui órgão ambiental capacitado 262 , é postura a ser combatida, por flagrante desrespeito ao pacto federativo.

Daí que, consentimos, só nas raras hipóteses de manifestação provocada por terceiros (p. ex., o Ministério Público) ou de autodeclaração da autoridade delegante é que terá lugar discutir-se tão sensível quanto delicada questão.

Pois bem, considerando essa possibilidade de delegação inerente à execução de atos administrativos discricionários, o IBAMA, por meio da IN 8, de 20.02.2019, definiu, no âmbito da autarquia, os procedimentos comuns relacionados ao estabelecimento das obrigações entre os entes federativos partícipes na constituição dos respectivos atos delegatórios.

A delegação de licenciamento ou autorização, conforme o caso, de competência federal para órgãos/entes estaduais ou municipais, no teor da referida Instrução Normativa, será formalizada por meio de Acordo de Cooperação Técnica- ACT (= modalidade de convênio que não envolve transferência de recursos financeiros entre os partícipes), no qual devem ser especificados o empreendimento ou atividade cujo licenciamento será delegado, o prazo de vigência da delegação, bem como o regramento das relações institucionais e administrativas entre os entes partícipes (art. 3º, caput).

Os consórcios públicos podem ser admitidos nos atos de constituição da delegação de licenciamento ambiental de competência federal, conforme preconiza o art. da LC 140/2011.

Formalizado o Acordo de Cooperação Técnica- ACT, ao partícipe delegatário, agora no exercício de sua ação fiscalizatória plena, caberá lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo administrativo para a apuração de infrações ambientais. Inclusive, quando expressamente previsto no Ajuste, definir e destinar a Compensação Ambiental aplicável a empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental 263 .

7. A autorização para supressão de vegetação (ASV) no processo de licenciamento ambiental

Cuida-se de matéria com tratamento disforme em nosso ordenamento.

Com efeito, por um lado, a LC 140/2011 diz que “a supressão de vegetação decorrente de licenciamentos ambientais é autorizada pelo ente federativo licenciador” (art. 13, § 2º). Por outro lado, ocorrendo de a interferência incidir em vegetação nativa do Bioma Mata Atlântica, a Lei 11.428/2006 entrega a responsabilidade pela emissão da ASV ora ao órgão estadual competente (art. 14, § 1º) 264 , ora ao congênere do município (art. 14, § 2º) 265 .

Já, na disciplina da Lei Florestal (Lei 12.651/2012), a incumbência foi conferida ao órgão estadual competente do SISNAMA (art. 26, caput) 266 .

É possível harmonizar esses comandos?

A nosso ver, a aparente antinomia pode ser descartada ante a distinção de duas situações: (i) de ASV em pleito licenciatório; e (ii) de ASV em pleito autônomo, não vinculado a licenciamento ambiental.

No primeiro caso, aplica-se, como regra, a LC 140/2011, por seu caráter orientador do pacto federativo ecológico, ou, na hipótese de intervenção em vegetação nativa do bioma Mata Atlântica, a Lei 11.428/2006, não só por ser lei especial (Lex specialis derrogat Lex generalis), mas, também, por força do disposto nos arts. 11 267 e 19 268 da referida LC 140/2011. No segundo caso, de pedido desvinculado do licenciamento, a lei de regência será o Diploma Florestal.

8. Fiscalização e aplicação de sanções no licenciamento ambiental

Como decorrência da relevância que o legislador constituinte atribuiu à proteção ambiental, cada um dos entes federativos tem a faculdade de fiscalizar e conformar as atividades modificadoras do meio ambiente com a legislação ambiental em vigor, não havendo relação alguma de hierarquia entre eles.

No entanto, a falta de equilíbrio nessa atuação simultânea gera, quase sempre, enorme insegurança jurídica, uma vez que um mesmo empreendimento ou atividade pode ficar submetido, cumulativamente, à atuação fiscalizatória de qualquer um dos entes federativos.

Assim, em nome do princípio da eficiência, a Administração Pública, ao exercer sua competência para a aplicação da legislação de proteção ambiental, deve atentar para outro princípio imanente à competência constitucional comum, isto é, o princípio da subsidiariedade, que recomenda o exercício das atribuições administrativas, de modo preferencial, pela esfera mais próxima ou diretamente vinculada ao objeto de controle, o que, de resto, vem agora expressamente reconhecido pela LC 140/2011, nos arts. , XIII, , XIII, , XIII e 17, caput.

De fato, não faz sentido manter-se uma atividade ou empreendimento sob o licenciamento de um ente da federação (p. ex., o estadual), e, ao mesmo tempo, possibilitar que outros órgãos, de outras esferas, possam sobre eles exercer livremente o poder de polícia. Afinal, isso significaria uma total ingerência dos órgãos ambientais, uns sobre os outros, o que evidentemente não foi o intuito da Política Nacional de Meio Ambiente e da Constituição Federal.

Destarte, a não ser excepcionalmente, não pode o órgão de gestão e controle federal, p. ex., por conta própria, alegar nulidade do licenciamento realizado por outro, estadual ou municipal, bem como lhe é escusado fiscalizar e aplicar sanções a quem executa obra licenciada por outra autoridade ambiental, estadual ou municipal, sob pena de ferir o pacto federativo (arts. e 18, caput, CF), e violar o princípio da separação de poderes (art. da CF).

Daí a oportunidade e pertinência de a LC 140/2011 sufragar, em seu artigo 17, o entendimento de que:

“Art. 17. Compete ao órgão responsável pelo licenciamento ou autorização, conforme o caso, de um empreendimento ou atividade, lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo administrativo para a apuração de infrações à legislação ambiental cometidas pelo empreendimento ou atividade licenciada ou autorizada.

[...]

§ 2º. Nos casos de iminência ou ocorrência de degradação da qualidade ambiental, o ente federativo que tiver conhecimento do fato deverá determinar medidas para evitá-la, fazer cessá-la ou mitigá-la, comunicando imediatamente ao órgão competente para as providências cabíveis.

§ 3º. O disposto no caput deste artigo não impede o exercício pelos entes federativos da atribuição comum de fiscalização da conformidade de empreendimentos e atividades efetiva ou potencialmente poluidores ou utilizadores de recursos naturais com a legislação ambiental em vigor, prevalecendo o auto de infração ambiental lavrado por órgão que detenha a atribuição de licenciamento ou autorização a que se refere o caput”.

O traço peculiar desse rearranjo no exercício de atividades repressivas e fiscalizatórias resulta de que “constitucionalmente, tal competência é comum, de modo que os critérios de prevalência e supletividade trazidos pelo art. 17 não têm por finalidade recuar a proteção ambiental, mas apenas dar foco à atuação fiscalizatória dos entes e evitar a dupla fiscalização da atividade ou empreendimento. [...] Atribuir a competência fiscalizatória a quem haja licenciado o empreendimento é medida racional e lógica, pois terá melhores condições técnicas de aferir o cumprimento das condicionantes por si impostas”. 269

À luz do preceptivo, e segundo preconizado pela OJN 49/2013/PFE/IBAMA, aprovada em 22.05.2013, importa analisar as situações postas em evidência pela prática de gestão, partindo do pressuposto de ser o empreendimento ou a atividade sob fiscalização: (i) licenciada ou autorizada; (ii) licenciável, mas não efetivamente licenciada; (iii) não sujeita a processo licenciatório; e (iv) ensejadora de medidas preventivas ou cautelares ante a iminência ou ocorrência de degradação de qualidade ambiental. Assim:

8.1. Empreendimentos ou atividades licenciadas ou autorizadas

Como visto, o caput do art. 17 da LC 140/2011, adotando um sistema de prevalência de atribuições, diz ser o órgão ambiental licenciador o primeiro competente para exercer fiscalização em atividades ou empreendimentos licenciados ou autorizados.

No dizer do próprio IBAMA, “tem-se aqui, legalmente posto, o princípio do licenciador-fiscalizador primário, que atribui ao órgão licenciador o dever primário de fiscalizar as atividades cujo controle ambiental prévio foi por ele exercido. Com isso, pretende-se evitar que o ente fiscalizador interfira na discricionariedade administrativa de outro órgão ambiental, ao se imiscuir no mérito da licença emitida, para concluir por seu cumprimento ou descumprimento. Diz-se fiscalizador primário para ressaltar que essa competência fiscalizatória não foi exclusivamente atribuída ao ente licenciador. Com efeito, o § 3º do art. 17 evidencia a existência de competência comum de todas as instâncias federativas para fiscalizar, o que não poderia ser afastado, uma vez que, tomado o direito ao ambiente equilibrado como um direito fundamental de terceira geração, qualquer movimento tendente a desprotegê-lo representaria verdadeiro retrocesso à tutela desse direito”. 270

Essa regra, a bem ver, foi concebida com a louvável preocupação de evitar qualquer ranhura à Constituição, mas que, na prática, tem permitido o exercício paralelo do poder de polícia, com desperdício de recursos públicos e afronta ao princípio da eficiência administrativa inscrito no caput do art. 37 da Carta Magna e no art. , III, da LC 140/2011.

8.2. Empreendimentos ou atividades licenciáveis, mas não efetivamente licenciadas

Trata-se de situação rebelde à disciplina da competência fiscalizatória prevista no caput e § 3º do art. 17 da LC 140/2011 – vinculada ao órgão licenciador –, que se refere apenas a “empreendimento ou atividade licenciada ou autorizada”.

Em tal conjuntura, diante da obrigação de fiscalização comum e geral que cabe a todos os entes da federação, afigura-se razoável a adoção do critério cronológico de prevalência do auto de infração primeiramente lavrado, não só em razão dos recursos públicos já despendidos na apuração da infração, mas, e principalmente, pela presunção de maior precisão investigatória revelada pela celeridade da análise dos fatos fiscalizados 271 .

Assim, “mesmo sobrevindo ato fiscalizatório de órgão que seria em tese competente para licenciar, este não poderá prevalecer sobre o primeiro auto lavrado e não terá aptidão para obstar o andamento do respectivo processo administrativo. Existe, como premissa à exegese de prevalência cronológica do primeiro auto lavrado, uma operação de lógica jurídica, a se justificar por diferentes razões: (i) impossibilidade de se admitir a movimentação inútil da máquina administrativa e o desperdício de recursos públicos, nos casos em que já lavrado, e em processo instrutório avançado, auto de infração ambiental; (ii) impossibilidade de retrocesso e de fragilização da competência fiscalizatória efetivamente exercida em caso concreto, garantindo-se a proteção do direito fundamental ao meio ambiente; (iii) exigência de que a sistemática de ações fiscalizatórias envolva cooperação e coordenação efetiva entre os entes federativos; (iv) manutenção do primeiro ato administrativo fiscalizatório, que, em virtude da celeridade com que exarado, teve mais preservadas as condições materiais em que praticado o ilícito (...). Ademais, insta reconhecer que tal interpretação não vai de encontro às razões que justificam o critério de prevalência a ser observado em atividades efetivamente licenciadas. Isso porque, se há razão de mérito administrativo que demanda o exercício primário da fiscalização pelo órgão efetivamente licenciador, tal justificativa não prevalece em caso de atividade não licenciada, em que a ausência de licença garante iguais condições fiscalizatórias aos órgãos ambientais das três esferas de Governo. Restarão, portanto, preservadas as melhores condições técnicas fiscalizatórias do órgão licenciador, já que, na situação tratada, não se está a falar de atividades efetivamente licenciadas ou autorizadas. De toda sorte, deflagrado procedimento de regularização ambiental pelo órgão licenciador, a expedição de licenças que permitam a operação da atividade ou empreendimento não tem reflexo no processo de autuação realizado pelo órgão fiscalizador supletivo – este segue, até porque a infração se reporta a um momento no tempo e no espaço, e a regularização não a desconstitui –, senão para eventual levantamento de medida administrativa de embargo”. 272

8.3. Empreendimentos ou atividades não sujeitas ao licenciamento ambiental

Trata-se de situação também não regrada expressamente pela LC 140/2011, a desafiar a competência comum prevista na Constituição Federal (art. 23), que oportuniza a qualquer órgão ambiental exercer o controle e a fiscalização do empreendimento ou atividade, com a consequente imposição de sanções.

Essa a incontornável exegese que deflui do texto constitucional, mas que não significa, a bem ver, o caminho ideal a seguir, já que “a própria LC 140/2011 estabeleceu como objetivo fundamental dos entes da Federação, no exercício da competência comum, harmonizar as políticas e as ações administrativas para evitar a sobreposição de atuação entre eles, de forma a afastar conflitos de atribuições e garantir uma atuação administrativa eficiente (art. 3º, III). Esse objetivo decorre do próprio princípio constitucional da eficiência, que deve nortear as ações da Administração Pública em todas as esferas, até para evitar o dispêndio de recursos públicos de mais de um ente na execução da mesma ação administrativa voltada para a defesa do meio ambiente”. 273

De qualquer forma, a sempre possível concorrência de ações impõe a prevalência do primeiro auto cronologicamente lavrado, pelas mesmas razões antes expostas, em relação às atividades licenciáveis, mas não efetivamente licenciadas.

8.4. Atuação cooperativa dos órgãos ambientais em caso de iminência ou ocorrência de degradação da qualidade do ambiente

Refere-se a rubrica em foco à necessária atuação cooperativa dos órgãos ambientais naquelas situações de emergência, em que a procrastinação de um imediato agir por parte daquele que toma conhecimento da situação de risco possa implicar em dano ao ambiente ou no seu agravamento. Nessa conjuntura, o autuante, não sendo sua a atribuição fiscalizatória prioritária, deverá comunicar imediatamente o órgão competente para as providências cabíveis.

Abrindo-se um parêntese, importa lembrar, que, em boa técnica legislativa, não se confundem sanções e medidas administrativas acautelatórias. As primeiras são impostas após o cumprimento de toda a liturgia do devido processo legal, garantindo ao infrator o direito à ampla defesa e ao contraditório 274 . As segundas, tal qual previsto no § 2º do art. 17 da LC 140/2011, podem ser adotadas concomitantemente à lavratura do auto de infração, ou em qualquer fase do procedimento apuratório, ao fundamento de que, em face do risco que o comportamento ilegal encerra, não é prudente aguardar-se a decisão administrativa.

Nesse caso, poder-se-ia objetar que, quando adotadas ab initio, em caráter preventivo – por exemplo, no ato da fiscalização e não a final, no âmbito de um processo legal sancionatório –, estaria como que subtraindo do suposto infrator o direito à ampla defesa.

Tal, força convir, não se dá, pois o próprio Decreto 6.514/2008, em seu art. 124, § 1º, cuidou de deixar claro que “as medidas administrativas que forem aplicadas no momento da autuação deverão ser apreciadas no ato decisório, sob pena de ineficácia”. Por igual, não custa relembrar que a Lei 9.784/1999, atenta à matéria, averbou que, “em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado” (art. 45) 275 . Vale dizer, não se subtrai do autuado a possibilidade da ampla defesa, a qual, embora se protraindo no tempo, dar-se-á no momento azado, no âmbito do procedimento sancionatório, ressalvado sempre o possível acertamento das responsabilidades do agente autuante e do próprio Estado, nos casos de abuso ou desvio de poder.

Fechando-se o parêntese, retoma-se a questão com a análise das consequências da comunicação a que se refere o § 2º do art. 17 da LC 140/2011, na hipótese de o órgão aplicador da medida cautelar não ser o prioritariamente competente para agir na situação concreta.

Deveras, caso o empreendimento ou atividade estejam licenciados ou autorizados, o órgão não licenciador que tiver conhecimento do fato pode: (i) lavrar, ao de logo, os respectivos auto de infração e termo da medida cautelar necessária; (ii) deixar de lavrar o competente auto de infração, aplicando tão somente as medidas cautelares que se mostrarem imprescindíveis, emitindo o correspondente termo (de embargo, de apreensão, de interdição etc.).

Em ambas as situações, ao que nos parece, a autoridade licenciadora, ciente das ações, não estará vinculada ao alvitre do órgão fiscalizador supletivo, podendo substituir os atos encetados, dando-lhes nova configuração ou posicionando-se pela inocorrência da infração e/ou inexistência/cessação da medida cautelar imposta 276 .

Eventual discordância do órgão fiscalizador supletivo a respeito de posturas desse jaez poderá abrir espaço para o pronunciamento do Poder Judiciário, pois “o ente fiscalizador é obrigado a tomar essas medidas mais drásticas, sob pena de ser considerado conivente com eventual irregularidade ambiental a ser identificada posteriormente, podendo ser enquadrado por improbidade administrativa ou por crime ambiental. O intuito disso é construir uma compreensão que garanta a um só tempo a efetividade da defesa do meio ambiente e a segurança jurídica do setor produtivo, promovendo o desenvolvimento sustentável”. 277

9. A compensação ambiental da Lei 9.985/2000 no processo licenciatório

A Resolução CONAMA 002/1996 revogou a Resolução 010/1987 e regulamentou, de maneira não tão diferente da que estava prevista na norma revogada, a implantação de unidade de conservação de domínio público e uso indireto, preferencialmente uma Estação Ecológica, como medida compensatória no processo licenciatório de obra ou atividade de significativo impacto ambiental, para fazer face à reparação dos danos causados pela destruição de florestas e outros ecossistemas.

Posteriormente, a Lei 9.985/2000, no art. 36, caput e § 1º – ao tratar da matéria e revogar tacitamente a citada Resolução 002/1996 –, estabeleceu que, nos casos de licenciamento de empreendimentos de significativo impacto negativo, assim considerado pela autoridade licenciadora competente, com fundamento em EIA/RIMA do projeto, o empreendedor é obrigado a apoiar a implantação e manutenção de unidade de conservação do grupo de Proteção Integral.

9.1. Fato gerador

Segundo entendemos, a hipótese de incidência ou o fato gerador da compensação ambiental se dá nos casos de licenciamento ambiental de empreendimentos de significativo impacto ambiental, assim considerado pelo órgão ambiental competente, com fundamento em estudo de impacto ambiental e respectivo relatório- EIA/RIMA. Em outros termos, a concretização da exigência da compensação ambiental ocorre na fase do juízo de viabilidade da atividade ou empreendimento capaz de causar significativos impactos negativos e não mitigáveis ao meio ambiente, isto é, por ocasião do licenciamento ambiental, com a apresentação de EIA/RIMA. Inaceitável, portanto, para empreendimentos antigos, em operação, sujeitos apenas ao licenciamento corretivo 278 .

9.2. Percentual aplicável e metodologia de cálculo

Segundo a redação original da precitada norma, o montante de recursos a ser destinado para essa finalidade não poderia ser inferior a 0,5% dos custos totais do investimento.

Diz-se “poderia”, pois, em 09.04.2008, o Supremo Tribunal Federal julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade- ADIn 3.378-6 – proposta pela Confederação Nacional da Indústria e que tinha por finalidade a declaração da inconstitucionalidade do referido art. 36 e § 1º da Lei 9.985/2000. O STF decidiu de forma parcialmente procedente, julgando constitucional a exação, mas expurgando da norma a sua fórmula de cálculo (0,5% sobre os custos totais do investimento), de modo que, em síntese, o montante de recursos a ser destinado como compensação ambiental deve ser fixado de acordo com o grau de impacto ambiental, sem relação necessária com o custo do empreendimento 279 .

Observe-se, a propósito, que, antes do julgamento do STF, o texto do § 1º do art. 36 impunha que “o montante de recursos a ser destinado pelo empreendedor para esta finalidade não pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos para a implantação do empreendimento, sendo o percentual fixado pelo órgão ambiental licenciador, de acordo com o grau de impacto ambiental causado pelo empreendimento”. Após o julgamento, esse dispositivo, por ora, ficou assim redigido: “o montante de recursos a ser destinado pelo empreendedor para esta finalidade, sendo [será] o percentual fixado pelo órgão ambiental licenciador, de acordo com o grau de impacto ambiental causado pelo empreendimento”.

Há que se notar que, embora a ementa do acórdão não tenha determinado a exclusão do texto da referência ao “percentual”, há dúvidas a respeito da sua permanência ou não no dispositivo normativo, pois o corpo do acórdão fez menção à sua retirada do texto do diploma legal. De fato, conquanto no voto do Min. Menezes Direito, que foi acolhido pelo Tribunal Pleno do STF, se tenha inserido a sugestão da retirada também do termo “percentual”, ao lavrar-se a ementa do acórdão constou tão somente que o texto expurgado é: “não pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos para a implantação do empreendimento”.

Diante dessa omissão e de outras contradições do acórdão, a CNI e a AGU opuseram Embargos de Declaração para esclarecer se o termo “percentual” foi ou não excluído do texto da lei, como também sobre os efeitos da decisão, ou seja, se vigora desde a vigência da norma ou tão somente da publicação da decisão do STF 280 .

Na sexta edição deste livro, defendemos que, diante do julgamento do STF, qualquer metodologia de cálculo da compensação ambiental não mais poderia se basear nos custos totais previstos para a implantação do empreendimento e tampouco poderia ter um mínimo ou um teto, pois o valor exigido deveria se relacionar com o real impacto negativo e não mitigável a ser causado ao meio ambiente 281 . Salvo, é claro, se o STF concedesse efeitos modificativos ao julgamento dos aludidos Embargos de Declaração.

E já na sétima edição, não obstante a declaração de inconstitucionalidade da forma de cálculo da compensação ambiental estabelecida pela Lei 9.985/2000, alertávamos para as novidades do Decreto Federal 6.848/2009, que modificava o Decreto Federal 4.340/2002, alterando os seus arts. 31 e 32, e incluindo os arts. 31-A e 31-B. Em suma, o Decreto 6.848/2009 impôs uma nova metodologia de aplicação da compensação ambiental, segundo a qual se alcança o resultado dessa exação pecuniária mediante a aplicação do percentual máximo de 0,5% a incidir no valor do investimento do empreendimento 282 .

Diante de uma aparente contradição com o julgado do STF, o Decreto 6.848/2009 foi contestado na própria ADIn 3.378 pelo Instituto Socioambiental- ISA, que opôs, em 18.06.2009, a Reclamação (Rcl) 8.465, pretendendo que fosse “(...) suspensa a eficácia do art. e anexos do Decreto 6.848/2009, ante o risco de aplicação imediata da norma já declarada inconstitucional aos inúmeros empreendimentos em fase de implementação no país”. Essa Reclamação foi apreciada pelo Min. Marco Aurélio que, em 03.11.2009, indeferiu a liminar acautelatória pretendida, entendendo que “a interposição de embargos declaratórios gera a presunção de não haver o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional. Além disso, menciona-se o fato de o Supremo ter afastado o piso referente ao ressarcimento por possível dano ambiental quando, na verdade, o decreto envolvido na espécie versa limite”. Esse posicionamento foi mantido em decisão monocrática do Ministro Marco Aurélio, publicada em 17.04.2015, e, após, em decisão colegiada em sede de Agravo Regimental, julgado em 18.08.2015. 283

Outra Reclamação foi proposta pelo Ministério Público Federal – Recl. 17.364/DF, de 05.03.2014 – também impugnando o art. do Decreto 6.848/2009, na parte em que acrescentou metodologia de cálculo para a compensação ambiental, alegando, da mesma forma como fez a Reclamação do ISA, que o ato normativo contrariou a força vinculante do acórdão proferido pelo STF na ADI 3.378 . Em decisão monocrática de 13 de março de 2014, 284 o Ministro Relator Luís Roberto Barroso negou seguimento à Reclamação, em suma, sob o fundamento de que (i) “o ato impugnado, portanto, ao contrário do que sustenta o requerente, fixou uma fórmula baseada no impacto ambiental, o que se amolda às razões de decidir acolhidas no acórdão da ADI 3.378 ” e (ii) o ato impugnado não desbordou dos parâmetros do acórdão paradigma, de modo que sua eventual invalidade “deverá ser arguida na sede própria, não podendo ser acolhida nos rígidos limites da reclamação”. Essa decisão foi objeto de Agravo Regimental por parte do Ministério Público Federal, ao qual foi negado provimento pela 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal 285 . Com isso, e na prática, o STF considerou válido o Decreto 6.848/2009, sobretudo em razão de não estar aperfeiçoado o julgado relativo à ADIn 3.378, diante da oposição dos embargos declaratórios. Por conseguinte, a metodologia de cálculo imposta por esse diploma infralegal pode e deve ser aplicada pelos órgãos ambientais no licenciamento ambiental de empreendimentos que causem significativos impactos ao meio ambiente.

Vale observar que o texto legal considerado inconstitucional previa o percentual mínimo de 0,5%, a ser aplicado aos investimentos para implantação de empreendimentos, enquanto que o Decreto 6.848/2009 estabelece o percentual máximo de 0,5% para tanto. Ou seja, o referido percentual passou de piso para teto da exação. Além disso, a base de cálculo não mais pode ser considerada como todos os investimentos necessários para a implantação do empreendimento, sendo que, à luz do decreto federal, não se pode incluir nessa conta os valores relativos aos “planos, projetos e programas exigidos no procedimento de licenciamento ambiental para mitigação de impactos causados pelo empreendimento, bem como os encargos e custos incidentes sobre o financiamento do empreendimento, inclusive os relativos às garantias e os custos com apólices e prêmios de seguros pessoais e reais”. 286

É importante considerar, nesse passo, que as disposições do Decreto 6.848/2009 devem ser aplicadas em todo o país, na medida em que, sobre a matéria, a competência legiferante do Estado-Membro é concorrente. Basta ver o art. 24 da CF que, em seus incs. I, VI e VIII, estabelece que a legislação a respeito de direito tributário, de conservação da natureza e, ainda, de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente compete de forma concorrente à União, aos Estados e ao Distrito Federal. Sendo assim, há primazia da União no que tange à fixação de normas gerais (art. 24 e parágrafos) sobre essas matérias, cabendo aos Estados-Membros, no uso da sua competência suplementar, preencher os vazios da lei federal, a fim de afeiçoá-la às peculiaridades locais.

A ressalva é importante, pois tem se evidenciado a edição de inúmeras normas estaduais tratando do tema da compensação ambiental 287 , muitas em total descompasso com a legislação federal. De fato, após minucioso estudo, Priscila Santos Artigas alerta que “por todo o lado proliferam a edição de normas estaduais para impor medidas compensatórias a incidir no processo de licenciamento ambiental. Não deixa de chamar a atenção a subjetividade das regras e, com isso, transparece o intuito meramente arrecadatório das obrigações, absolutamente desvinculado da intenção de proteção ambiental”. 288

Com efeito, percebem-se, aqui e ali, inconstitucionalidades em normas estaduais 289 que criam novas regras de compensação ambiental. Diz-se inconstitucionalidade, pois se sabe que, na competência concorrente, o Estado não pode sair da moldura normativa estabelecida pela União.

9.3. Natureza jurídica

Além de modificar substancialmente a forma de cálculo da compensação ambiental, o STF descartou a natureza reparatória 290 da exação, forte no posicionamento do Relator, Min. Carlos Ayres Britto, que, ao considerar o especial trato conferido pela Constituição Federal ao meio ambiente, entendeu que a compensação ambiental é uma forma de compartilhamento das despesas com as medidas oficiais de específica prevenção em face de empreendimentos de significativo impacto ambiental.

Diante desse posicionamento, acabamos por compreender, em linha com percuciente análise da matéria, encetada por Priscila Santos Artigas, que a exação efetivamente se trata de espécie do gênero medidas compensatórias, as quais podem ter natureza jurídica diversas, isso porque, diz ela, “considerando a transversalidade do Direito Ambiental e, por consequência, dos seus institutos, as medidas compensatórias ora manifestam-se com características predominantes de medidas de comando e controle, ora com as marcas de instrumentos econômicos, razão pela qual se concluiu tratar-se de instrumentos híbridos”. 291 E, especificamente em relação à compensação ambiental da Lei do SNUC, ao defender que se trata, da mesma forma que compreendeu o STF no julgamento da ADIn 3.378, de exação sem uma natureza jurídica específica, mas que está cunhada em um objetivo, ou em uma funcionalidade, qual seja, o compartilhamento de despesas.

Melhor explicando, aduz que “ao buscar internalizar os custos da utilização dos recursos naturais, notadamente os decorrentes dos impactos negativos e não mitigáveis causados por empreendimentos ou atividades lícitos e licenciados, as medidas compensatórias densificam o princípio do poluidor-pagador. Ademais, como nunca será possível que essa internalização seja plena (por dificuldades de valoração dos custos dos bens ambientais e por obstáculos do próprio mercado), haverá um déficit necessário de externalidades negativas que serão inevitavelmente assumidas pelo Poder Público e, em última instância, por toda a coletividade. Outrossim, a Constituição Federal realmente introduziu uma obrigação compartilhada pelo Poder Público e pelos empreendedores em relação aos custos pela utilização dos recursos naturais no processo produtivo. Dessa forma, saiu bem o STF ao compreender a compensação ambiental (frise-se: que é uma de tantas medidas compensatórias existentes) como uma forma de compartilhamento de despesas, pois, ao fim e ao cabo, essas despesas (ou custos pela utilização dos recursos naturais na cadeia produtiva) são realmente divididas entre aqueles que produzem os bens de consumo e toda a coletividade. Todavia, ao chamar a compensação ambiental de compartilhamento de despesas, o STF acabou por não estabelecer uma natureza jurídica para essa obrigação – e para todas as medidas compensatórias –, mas, sim, por apontar justamente o seu objetivo ou funcionalidade”. 292

Não obstante esse entendimento, continuamos defendendo – embora o Decreto 6.848/2009 já tenha em parte contornado a subjetividade imposta pelo julgamento do STF – ser absolutamente necessário que se fixem, por lei, parâmetros que limitem a atuação do administrador, evitando que o cálculo da compensação se dê de forma subjetiva e, por decorrência, implique insegurança jurídica e arbitrariedades.

9.4. Câmara federal de compensação ambiental- CFCA

Releva observar que o Decreto 6.848/2009 também dispôs sobre a instituição de uma Câmara de Compensação Ambiental no âmbito do Ministério do Meio Ambiente, objetivando a: “I – estabelecer prioridades e diretrizes para aplicação da compensação ambiental; II – avaliar e auditar, periodicamente, a metodologia e os procedimentos de cálculo da compensação ambiental, de acordo com estudos ambientais realizados e percentuais definidos; III – propor diretrizes necessárias para agilizar a regularização fundiária das unidades de conservação; e IV – estabelecer diretrizes para elaboração e implantação dos planos de manejo das unidades de conservação”. 293

A esse respeito, foi estruturada a Câmara Federal de Compensação Ambiental- CFCA, órgão colegiado no âmbito do Ministério do Meio Ambiente, instituído por meio da Portaria MMA 416/2010, no teor da qual possui ela “caráter supervisor e tem por objetivo orientar o cumprimento da legislação referente à compensação ambiental oriunda do licenciamento ambiental federal. É composta por membros dos setores público e privado, da academia e da sociedade civil. À CFCA cabe estabelecer prioridades e diretrizes para aplicação da compensação ambiental federal, para agilizar a regularização fundiária das unidades de conservação, e para a elaboração e implantação dos planos de manejo. Além disso, à CFCA compete avaliar e auditar, periodicamente, a metodologia e os procedimentos de cálculo da compensação ambiental, bem como deliberar, sob forma de resoluções, proposições e recomendações, visando o cumprimento da legislação ambiental referente à compensação ambiental federal”. 294

9.5. Destinação dos recursos arrecadados

A decisão quanto à destinação dos recursos não é da alçada CFCA, mas do Comitê de Compensação Ambiental Federal- CCAF, órgão colegiado criado no âmbito do Ibama, instituído pela Portaria Conjunta MMA-IBAMA 225/2011. Integram o Comitê, além do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis- IBAMA, o Ministério do Meio Ambiente e o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade- ICMBio. O Comitê tem como atribuições, em suma, (i) deliberar sobre a divisão e a finalidade dos recursos oriundos da compensação ambiental; (ii) manter os registros dos Termos de Compromisso firmados, dos relatórios de execução dos recursos e daqueles relacionados com a auditoria, monitoria e avaliação dos recursos aplicados; (iii) verificar o atestado de cumprimento das obrigações do órgão gestor; e (iv) consolidar os documentos que demonstram a quitação da obrigação pelo empreendedor 295 . Nos empreendimentos em que forem emitidas licenças de instalação por trechos, a compensação ambiental poderá incidir sobre cada um, no teor do art. 31, § 4º, do Decreto 4.340/2002, com a redação determinada pelo art. do Decreto 6.848/2009. 296

A par disso, frise-se que permanecem em vigor as determinações da Resolução CONAMA 371/2006, que dispõe sobre a ordem de prioridades para a definição das unidades de conservação a serem beneficiadas pelos recursos oriundos da compensação ambiental (art. 9º).

A esse respeito, não se pode perder de vista que o dever de apoiar a implantação e a manutenção de unidade de conservação nasce, para o empreendedor, da potencialidade de impacto significativo, negativo e não mitigável, decorrente de sua atividade ou do seu empreendimento. Por conseguinte, os recursos que o empreendedor despender têm, em princípio, uma relação direta com a área em que os prejuízos ambientais possam ocorrer. É lógico concluir que o órgão licenciador deve procurar contemplar unidades existentes na área de influência do projeto, na sua bacia hidrográfica ou na sua microrregião geográfica. Aliás, era o que previa expressamente a Resolução CONAMA 002/1996, ao dizer que os investimentos deveriam ser aplicados preferencialmente junto à área. Em razão disso, o § 2º do art. 36 da Lei do SNUC permite, a critério do órgão ambiental, ouvido o empreendedor e demais interessados, a criação de novas unidades de conservação, o que enseja preservar áreas de relevante interesse ambiental que estejam ameaçadas de degradação e sem proteção legal.

Excepcionando a regra do caput do art. 36, determina o seu § 3º que, na hipótese de o empreendimento afetar uma unidade de conservação específica ou sua zona de amortecimento, a unidade afetada deverá ser beneficiada pela compensação ambiental, mesmo que não pertencente ao Grupo de Proteção Integral.

Os recursos da compensação ambiental serão aplicados na seguinte ordem de prioridade: (i) regularização fundiária e demarcação das terras; (ii) elaboração, revisão ou implantação de Plano de Manejo; (iii) aquisição de bens e serviços necessários à implantação, gestão, monitoramento e proteção da unidade, compreendendo sua área de amortecimento; (iv) desenvolvimento de estudos necessários à criação de nova unidade de conservação; e (v) desenvolvimento de pesquisas necessárias para o manejo da unidade de conservação e área de amortecimento 297 .

Nos casos de Reserva Particular do Patrimônio Natural, Monumento Natural, Refúgio de Vida Silvestre, Área de Relevante Interesse Ecológico e Área de Proteção Ambiental, quando a posse e o domínio não sejam do Poder Público, os recursos da compensação somente poderão ser aplicados para custear as seguintes atividades: (i) elaboração do Plano de Manejo ou nas atividades de proteção da unidade; (ii) realização das pesquisas necessárias para o manejo da unidade, sendo vedada a aquisição de bens e equipamentos permanentes; (iii) implantação de programas de educação ambiental; e (iv) financiamento de estudos de viabilidade econômica para uso sustentável dos recursos naturais da unidade afetada 298 .

Por oportuno, importa lembrar que a Lei 13.668/2018, resultado da conversão da MP 809/2017, buscou dar efetividade à aplicação dos recursos da compensação ambiental. A norma permite, por meio de alteração na Lei 11.516/2007, que o Instituto Chico Mendes e os demais órgãos executores do Sistema Nacional de Unidades de Conservação selecionem instituição financeira oficial, dispensada a licitação, para criar e administrar fundo privado a ser integralizado com recursos da compensação ambiental de que trata o art. 36 da Lei 9.985/2000.

Dispõe ainda referido diploma, de forma realmente inovadora, que a instituição financeira oficial será responsável pela execução, direta ou indireta, e pela gestão centralizada dos recursos de compensação ambiental destinados às unidades de conservação instituídas pela União. Busca-se, assim, solucionar o impasse da aplicação dos referidos recursos, permitindo, agora, para a execução indireta, firmar contrato com instituições financeiras oficiais regionais.

A par disso, merece destaque a previsão, de correção da compensação ambiental pelo índice IPCA-E, a partir da data de fixação da compensação ambiental pela autoridade licenciadora até o seu devido pagamento, o que modifica a criticada forma de correção instituída pelo IBAMA, na Instrução Normativa 11/2013, pela Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia- SELIC.

Por fim, também inova a Lei, ao estabelecer que o depósito integral do valor fixado pela autoridade licenciadora desonera o empreendedor das obrigações relacionadas à compensação ambiental, com o que se supera comando da Instrução Normativa 10/2014 do ICMBio, que obrigava o empreendedor a acompanhar a execução das ações definidas em Termo de Compromisso, mesmo quando a sua opção fosse pela execução indireta, ou seja, mediante depósito da quantia definida pela autoridade licenciadora.

10. Infrações penais contra a administração ambiental por vícios do processo licenciatório

A Lei 9.605/1998, veio reforçar, na seara penal, a tutela que o Direito já buscava proporcionar ao meio ambiente nas esferas civil e administrativa. Com efeito, reafirmando a importância do licenciamento ambiental enquanto instrumento da Política Nacional do Meio Ambiente (art. 9º, IV, Lei 6.938/1981), o Legislador tipificou como crimes quatro condutas capazes de lhe ultrajar a eficiência e a idoneidade.

10.1. Ausência de licença ou autorização e desobediência a normas legais ou regulamentares (art. 60 da Lei 9.605/1998)

Como já se apontou, o licenciamento e a revisão de atividade efetiva ou potencialmente poluidora resultam de imposição prevista nos arts. , IV e 10 da Lei 6.938/1981.

A afronta a tais preceitos repercute no âmbito penal, por força do art. 60 da Lei 9.605/1998, que comina à conduta de “construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qualquer parte do território nacional, estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes” a pena de detenção de um a seis meses, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente. A expressão “sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes”, “ou contrariando normas legais e regulamentares pertinentes” constitui elemento normativo do tipo.

A objetividade jurídica do tipo em epígrafe é a preservação do meio ambiente, por isso que se visa a impedir que atividades, obras ou serviços potencialmente poluidores, pelo concreto ou potencial perigo que representam, sejam implementados à revelia das autoridades ambientais.

Sujeito ativo é a pessoa física ou jurídica; sujeito passivo é a coletividade em geral, eis que o direito protegido tem natureza difusa.

O crime consuma-se com a mera construção, reforma, ampliação, instalação ou funcionamento de estabelecimentos, obras ou serviços, potencialmente poluidores.

10.2. Falsidade ideológica nos procedimentos de autorização ou licenciamento (art. 66 da Lei 9.605/1998)

Ao abrir a Seção dos Crimes contra a Administração Ambiental, o art. 66 da Lei 9.605/1998 averba que: “Fazer o funcionário público afirmação falsa ou enganosa, omitir a verdade, sonegar informações ou dados técnico-científicos em procedimentos de autorização ou de licenciamento ambiental: Pena – reclusão, de um a três anos, e multa”.

A objetividade jurídica, no caso, traduz-se na busca pela manutenção de uma administração pública ambiental eficiente e correta.

Trata-se de delito próprio, pois o sujeito ativo há de ser funcionário público, que, para o direito penal, é quem “[...] embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública” (art. 327, caput, CP). “Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal [...]” (§ 1º do mesmo artigo); sujeito passivo é o Poder Público e, por via reflexa, a coletividade, certo que o direito protegido tem natureza difusa.

O crime consuma-se com a mera ação ou omissão, independente do resultado. Basta o perigo de dano ao ambiente. Não será concebível a tentativa 299 .

10.3. Outorga irregular de licença, autorização ou permissão (art. 67 da Lei 9.605/1998)

A seu turno, o tipo penal insculpido no art. 67 da Lei 9.605/1998 dispõe que: “Conceder o funcionário público licença, autorização ou permissão em desacordo com as normas ambientais, para as atividades, obras ou serviços cuja realização depende de ato autorizativo do Poder Público: Pena – detenção, de um a três anos, e multa. Parágrafo único. Se o crime é culposo, a pena é de três meses a um ano de detenção, sem prejuízo da multa”.

Também aqui, a proteção da administração pública ambiental, no correto exercício de sua função, é a objetividade jurídica perseguida.

Trata-se, por igual, de crime próprio, pois o sujeito ativo deverá ser funcionário público, nos termos e circunstâncias descritas no já mencionado art. 327 do CP; sujeito passivo é o Poder Público e a coletividade.

O momento consumativo se perfaz quando o funcionário público expede a licença, autorização ou permissão, independentemente de vir a ser executada ou causar danos ao meio ambiente. Como tais atos autorizativos são instantâneos, não cabe a tentativa.

O tipo previu a modalidade culposa, quando o funcionário praticar o ato atabalhoadamente, sem averiguar se as atividades, obras ou serviços acham-se autorizados, ou não, em regular processo administrativo, de acordo com as exigências da legislação ambiental.

Neste ponto, parece-nos fazer sentido a proposta de revogação da modalidade culposa prevista no parágrafo único do dispositivo em foco – materializada no art. 62 do PL 3.729/2004, sobre a Lei Geral do Licenciamento Ambiental –, que, ao que se deduz vem ao encontro de reclamos daqueles que mourejam o dia a dia da gestão ambiental, que se sentem vítimas, não poucas vezes, de verdadeiros atos de abuso de poder. Por certo, o servidor que decide não pode, a bem da própria gestão ambiental, ter sobre si uma “espada de Dâmocles” a inibir sua atuação, que pode sim, conceda-se, resultar, por vezes, tisnada por erro involuntário e, só muito excepcionalmente, por negligência ou imperícia. O funcionário que não decide não corre riscos! O elementar bom-senso não autoriza presumir-se que a lei possa, em alguma medida, acoroçoar a ociosidade.

10.4. Elaboração ou apresentação de estudo, laudo ou relatório ambiental total ou parcialmente falso ou enganoso (art. 69-A da Lei 9.605/1998)

O art. 69-A, inserido na Lei dos Crimes Ambientais por determinação do art. 82 da Lei 11.284/2006, dispõe: “Elaborar ou apresentar, no licenciamento, concessão florestal ou qualquer outro procedimento administrativo, estudo, laudo ou relatório ambiental total ou parcialmente falso ou enganoso, inclusive por omissão: Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. § 1º Se o crime é culposo: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos. § 2º. A pena é aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se há dano significativo ao meio ambiente, em decorrência do uso da informação falsa, incompleta ou enganosa”.

No caso, procurou se dar concretude à previsão constitucional de responsabilização criminal daquele que age em detrimento do meio ambiente, visando obstaculizar, por exemplo, ações que venham a produzir licenciamentos fundados em informações distorcidas da realidade, em ordem a se proteger a eficiência da Administração Pública.

A objetividade jurídica, aqui visada, coincide com a tutela da autenticidade dos documentos que instruem os licenciamentos ambientais, as concessões florestais ou os procedimentos administrativos afetos a esse singular instrumento. Em outro dizer, o tipo pretende evitar que se venha a produzir licenciamentos ou concessões que não preencham efetivamente os requerimentos legais ou se baseiem em informações não condizentes com a realidade. Por via reflexa, tutela-se a eficiência da Administração Pública.

Em se tratando de crime comum, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa; o sujeito passivo é a Administração Pública especificamente atingida, assim como a coletividade. O interessado no licenciamento, que venha a ser atingido pela conduta do infrator, também pode figurar como sujeito passivo.

A consumação do delito se dá com a elaboração ou apresentação do estudo, laudo ou relatório ambiental, total ou parcialmente falsos, ou contendo omissões. Admite-se a tentativa.

Não pode passar sem crítica a cominação das penas sugeridas pelo legislador coadjuvante (Lei 11.284/2006), desenganadamente exageradas, em flagrante ofensa aos princípios da proporcionalidade, da ofensividade e da igualdade.

É espantosa, realmente, a aberrante desproporção entre a importância do “bem jurídico” penalmente tutelado (no caso, a administração ambiental) e a gravidade da sanção prevista para a conduta tipificada como crime (aqui, a elaboração ou apresentação, em qualquer procedimento administrativo, de estudo, laudo ou relatório ambiental total ou parcialmente falso ou enganoso, inclusive por omissão).

O simples cotejo entre a pena cominada para o crime em comento e as sanções estipuladas para outras condutas apresentadas no rol da Lei 9.605/1998 demonstra o fundamento de nossa perplexidade.

Veja-se, por exemplo, a hipótese de poluição qualificada, nos termos do art. 54, § 2º, I, II, III, IV e V, da referida Lei: o agente que, v.g., deliberadamente, dê causa a uma poluição a um nível tal que torne uma área urbana ou rural imprópria para a ocupação humana, ou que provoque a retirada, ainda que momentânea, dos habitantes das áreas afetadas, ou que cause danos diretos à saúde da população, estará sujeito a uma pena de reclusão de 1 a 5 anos, tendo ainda a seu favor a benesse da suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei 9.099/1995, combinado com o art. 28 da dita Lei 9.605/1998. Já o perito que simplesmente elaborar, no âmbito de um procedimento administrativo, um laudo em que se encontre algum tipo de omissão ou divergência, enfrentará um processo criminal, ao fim do qual poderá ser condenado à pena de 3 a 6 anos, sem direito a suspensão condicional do processo, só cabível para os crimes cuja pena mínima seja igual ou inferior a 1 ano.

Ora, como pode o crime de poluição qualificada (art. 54, § 2º e incisos), cuja consumação exige a ocorrência de efetiva e comprovada lesão a importante bem jurídico – o solo, a água, o ar, a saúde humana, a vida animal, a flora –, ser objeto de tratamento bem mais brando do que um crime de mera conduta (também chamado de crime sem resultado), como o é aquele descrito no art. 69-A, que visa a tutelar a administração ambiental?

Mais assombrosa ainda é a pena a que o perito está sujeito, caso a informação errada, falsa ou omitida no estudo técnico dê causa a significativo dano ambiental. Segundo a dicção do § 2º do art. 69-A, a reprimenda poderá ser de 5 a 10 anos de reclusão, o dobro do máximo previsto para quem se vê processado por poluição qualificada (art. 54, § 2º, da Lei de Crimes Ambientais).

Além do princípio da proporcionalidade, também o da ofensividade se vê afrontado por esse art. 69-A, na medida em que não se vislumbra potencial lesivo imediato e concreto ao meio ambiente, ou mesmo à tal “administração ambiental”, no fato de se verificar a existência de falha ou omissão (dolosa ou culposa) em documento técnico elaborado ou apresentado no âmbito de um procedimento administrativo. Isso porque não se pode deixar de ter em mente que o trabalho técnico elaborado para a instrução de um procedimento administrativo ambiental passa, necessariamente, pelo crivo da autoridade gestora competente, que, à evidência, não se limita, por mera formalidade, a simplesmente juntar o documento ao respectivo processo, mas que o analisa, com vistas a confirmar a veracidade das informações técnicas e o acerto das conclusões nele expressas.

Para tal mister, os órgãos ambientais contam com a imprescindível atuação de seu corpo técnico, que é, no mínimo, tão capacitado quanto os peritos particulares.

Havendo algum erro nas informações ou surgindo alguma dúvida quanto às conclusões consignadas nos documentos técnicos, caberá à autoridade requerer do interessado que supra as falhas ou esclareça as dúvidas apontadas, sob pena de indeferir o pedido de licença, autorização ou permissão. Dependendo da magnitude da falha ou da existência de comprovada fraude na elaboração do trabalho, a autoridade ambiental poderá ainda representar contra o profissional responsável junto ao respectivo órgão de classe, que certamente abrirá um processo administrativo para analisar a conduta de seu filiado.

Assim, em virtude desse “filtro” a que é submetido o trabalho, torna-se ínfima a sua potencialidade lesiva e injustificada a cominação de pena tão elevada.

Por igual, o princípio da igualdade se vê atingido por conta da injustificada disparidade de tratamento entre o técnico cujo trabalho seja acoimado de falho, enganoso ou omisso, e o funcionário público que, constatando a falha, cala-se e promove o deferimento do pedido de autorização, licença ou permissão. Na primeira situação, já vimos as gravíssimas sanções penais reservadas ao expert particular. No que se refere ao funcionário público que se omite, responde ele, quando muito, pelo crime descrito no art. 67 da Lei 9.605/1998, que prevê uma pena bem mais branda.

Outro tanto, se a falha na elaboração do estudo for de natureza culposa, o particular poderá ser condenado a uma pena de um a três anos de detenção (§ 1º do art. 69-A); já para o funcionário público que moureja na seara ambiental e que, também por culpa, deferir o pedido baseado em estudo falho, a pena é de três meses a um ano de detenção. Não existe, a bem ver, lógica ou razão plausível para esse tratamento tão díspar. Daí que a sensata tipificação penal da conduta do perito faltoso teria de se afeiçoar aos mesmos termos do art. 67 da Lei 9.605/1998, pois a gravidade de o particular apresentar um trabalho falso, falho ou omisso não é maior do que a de o agente público aceitar tal trabalho sem a devida análise de seu conteúdo.

Por fim, cumpre aqui lembrar que, à símile do que ocorre nos demais ramos do conhecimento, não é raro depararmo-nos, nas ciências naturais, com duas ou mais formas diferentes de se compreender determinados fenômenos físicos, o que enseja a existência de posicionamentos e entendimentos distintos, mas perfeitamente defensáveis e aceitos sob o ponto de vista técnico, ainda que guardem entre si um certo antagonismo.

De regra, a variedade de conceitos e de interpretações é resultado do irrefreável desenvolvimento científico, que a cada dia coloca à disposição do homem novos instrumentos, novas técnicas e conhecimentos, diferentes metodologias e formas de abordagem dos fenômenos naturais.

Em razão disso, tirantes situações em que haja comprovada má-fé e propósito de ludibriar o órgão ambiental, não se pode afirmar, de plano, que toda discrepância de cunho científico trazida à baila no âmbito de um processo administrativo ambiental se origine de má-fé ou falta de capacitação técnica de alguma das partes.

A infeliz criação desse tipo penal descrito no art. 69-A da Lei de Crimes Ambientais, além de vulneradora dos princípios constitucionais antes referidos, acaba operando em prejuízo do meio ambiente, cuja proteção e monitoramento sempre dependerão de trabalhos técnico-científicos de profissionais gabaritados e honestos, nem todos dispostos a correr o risco de se verem, por qualquer razão, processados criminalmente por seus pontos de vista, que podem não ser os mesmos defendidos pelo órgão ambiental.

Subseção II

Licença ambiental

Como já sinalizamos, o meio ambiente é bem da família humana; não pertence a ninguém em particular, mas a todos indistintamente, conforme bem apreendeu o legislador brasileiro, ao considerá-lo (i) “patrimônio público a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo” (Lei 6.938/1981, art. , I); e (ii) “bem de uso comum do povo” (CF, art. 225, caput).

Ao Poder Público fica, no entanto, reservado o papel de seu guardião-mor, conferindo-lhe a lei uma série de instrumentos administrativos de controle prévio, visando a gerir as alterações adversas ou benéficas projetadas sobre o ambiente considerado.

Restringindo-nos, então, neste passo, exclusivamente ao papel das autorizações e licenças na gestão do ambiente, vale lembrar que tipificam elas atos administrativos que se referem à outorga de direitos. São, a bem ver, termos técnico-jurídicos com significados suficientemente distintos, que tornam impossível qualquer utilização simultânea ou acrítica, quer por parte do legislador, quer por parte do intérprete.

Autorização vem a ser o “ato administrativo discricionário e precário mediante o qual a autoridade competente faculta ao administrado, em casos concretos, o exercício ou a aquisição de um direito, em outras circunstâncias, sem tal pronunciamento, proibido”. 300 Significa que a autoridade analisa discricionariamente, segundo critérios de conveniência e oportunidade, a solicitação para remover ou não a proibição do exercício da atividade pretendida. Assim, a fabricação de munições, o porte de armas e a supressão de vegetação configuram exemplos de situações que desafiam a emissão da respectiva autorização.

A licença, ao revés, é ato administrativo vinculado e definitivo, que implica a obrigação de o Poder Público atender à súplica do interessado, uma vez atendidos, exaustivamente, os requisitos legais pertinentes. Em outro dizer, “se o titular do direito a ser exercido comprova o cumprimento dos requisitos para seu efetivo exercício, não pode ser recusada, porque do preenchimento dos requisitos nasce o direito subjetivo à licença”. 301 Não há poder discricionário ou apreciação subjetiva alguma por parte do Poder Público. Não há que se analisar conveniência e oportunidade, já que o beneficiário tem direito líquido e certo ao desfrute de situação regulada pela norma jurídica. Tal é o caso, por exemplo, das licenças para construir, para exercer profissão regulamentada em lei etc.

Nítida, a bem ver, a diferença entre os dois institutos, porque enquanto a autorização envolve interesse, caracterizando-se ato discricionário, a licença envolve direito, caracterizando-se ato vinculado. Quer dizer, “não há qualquer direito subjetivo à obtenção ou à continuidade da autorização, daí porque a Administração pode negá-la ao seu talante, como pode cassar o alvará a qualquer momento, sem indenização alguma”, enquanto “a licença resulta de um direito subjetivo do interessado, razão pela qual a Administração não pode negá-la (...) e, uma vez expedida, traz a presunção de definitividade. Sua invalidação só pode ocorrer por ilegalidade na expedição do alvará, por descumprimento do titular na execução da atividade ou por interesse público superveniente, caso em que se impõe a correspondente indenização”. 302

Numa palavra: “A autorização é ato constitutivo e a licença é ato declaratório de direito preexistente”. 303

1. Conceito de licença ambiental

A licença ambiental, conferida ao final de cada etapa do licenciamento, espelha o “ato administrativo pelo qual o órgão ambiental competente estabelece as condições, restrições e medidas de controle ambiental que deverão ser obedecidas pelo empreendedor, pessoa física ou jurídica, para localizar, instalar, ampliar e operar empreendimentos ou atividades utilizadoras dos recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou aquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental”. 304

Nota-se, aqui, na contramão do esforço internacional para reduzir as etapas na aprovação de atividades econômicas pelo Poder Público, que o Brasil é um dos poucos (para não dizer o único) países que diferencia o status das licenças que concede, com uma para cada etapa do mesmo projeto. Tal formato, a bem ver, contribui para transferir, repetir ou reintroduzir conflitos sem resolvê-los objetivamente em cada etapa de cada uma das licenças (LP, LI e LO), gerando incertezas 305 .

2. Natureza jurídica da licença

A doutrina repete uníssona que a licença tradicional se subsume num ato administrativo vinculado 306 , ou seja, não pode ser negada se o interessado comprovar ter atendido a todas as exigências legais para o exercício de seu direito ao empreender uma atividade.

No tocante às licenças ambientais, entretanto, dúvidas podem surgir, já que é muito difícil, senão impossível, em dado caso concreto, proclamar cumpridas todas as exigências legais. Sim, porque, ao contrário do que ocorre, por exemplo, na legislação urbanística, as normas ambientais são, por vezes, muito genéricas, não estabelecendo, em regra, padrões específicos e determinados para esta ou aquela atividade. Nestes casos, o vazio da norma legal é geralmente preenchido por exame técnico apropriado, ou seja, pela chamada discricionariedade técnica, deferida à autoridade.

Situações aparecem, no entanto, em que o recurso à discricionariedade técnica, por si, também não é suficiente para preencher o conteúdo da norma – é o que se dá, por exemplo, quando se busca elucidar se determinada atividade potencialmente agressiva ao bem-estar da população, de que fala o art. , III, ‘a’, da Lei 6.938/1981, pode ou não ser licenciada. Matéria de tal jaez envolve, na sua compreensão, conceitos e critérios muito subjetivos.

Essa dificuldade avulta nos casos em que a licença ambiental está condicionada a prévio estudo de impacto ambiental, cujo resultado “não é vinculante para o administrador, que poderá escolher uma das soluções encontradas no relatório, mesmo que não seja ela a preferida da equipe técnica elaboradora do estudo”. 307 Por óbvio, a amplitude dos aspectos enfocados pelo EIA torna praticamente impossível adstringir-se a licença à aferição do atendimento de “exigências legais” prévias, ainda que com grande margem de discricionariedade técnica. Dessa feita, decidir pesando impactos positivos e negativos, a distribuição de ônus e benefícios sociais etc., não é nem decisão vinculada nem discricionariedade técnica, mas decisão sobre a conveniência do projeto, o que afasta o ato administrativo do modelo tradicional da licença, aproximando-o da tipicidade da autorização.

Daí sustentarem muitos que de autorização é que efetivamente se trata, pois, se licença fosse, deveria o ato da outorga trazer necessariamente a marca da definitividade, o que, à evidência, não ocorre em nosso sistema, que prevê prazos de validade para cada tipo de licença 308 . É dizer, o termo licença estaria sendo empregado sem o rigor técnico-jurídico que deveria traduzir, devendo, por consequência, ser entendido como sinônimo de autorização, que é um ato administrativo discricionário e precário 309 .

A questão não é tão simples.

Com efeito, a Constituição garante o direito de propriedade 310 , condicionando tal direito ao cumprimento de sua função social 311 e à defesa do meio ambiente 312 . Garante, por igual, o livre exercício de qualquer atividade econômica 313 , atendidas apenas as eventuais restrições impostas por lei em prol do interesse público.

Nesse aspecto, como assinala Antonio Inagê de Assis Oliveira, “a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, hoje com inequívoco amparo constitucional, determinou que previamente à construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras, bem como as capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, seus responsáveis deverão obter a competente licença ambiental. Essa licença, formalizada em alvará, representa a anuência da autoridade ambiental competente, depois de verificado que a construção ou atividade atendeu aos condicionantes constitucionais e legais para sua localização, instalação e operação. Uma vez que se constitui em direito, garantido a todos o exercício tanto do direito de propriedade como de desempenhar atividades industriais ou comerciais (ou mesmo de prestação de serviços – liberdade do exercício de atividade profissional), desde que atendidas as restrições legais, não padecem dúvidas que, no sentido técnico-jurídico, se trata efetivamente de uma licença e não de uma autorização, com a consequência de gerar direitos subjetivos ao seu titular, frente à Administração Pública”. 314

Mas ressurge a indagação: como conciliar então aquela margem de discricionariedade conferida à autoridade ambiental, antes mencionada, com o direito subjetivo do empreendedor?

A resposta a tão intrigante questionamento só pode ser encaminhada de maneira satisfatória se nos convencermos, na linha da mais moderna doutrina, de que, na realidade, não há atos inteiramente vinculados ou inteiramente discricionários, mas uma situação de preponderância, de maior ou menor liberdade deliberativa do seu agente 315 . Deveras, “sempre haverá um compósito de elementos e, na verdade, há atos que, embora sejam vinculados, vão envolver, inicialmente, a difícil tarefa interpretativa dos conceitos indeterminados dentro de todo contexto”. 316 Daí que, por coerência, o correto seria considerar a licença ambiental como uma nova espécie de ato administrativo, que reúne características das duas categorias tradicionais 317 .

Nada obstante tais considerações, é certo que, no caso do licenciamento ambiental, sem negar à Administração a faculdade de juízos de valor sobre a compatibilidade do empreendimento ou atividade a planos e programas de governo, sobre suas vantagens e desvantagens para o meio considerado etc., importa enfatizar que o matiz que sobressai, aquele que lhe dá colorido especial, é o da subordinação da manifestação administrativa ao requerimento do interessado, uma vez atendidos, é claro, os pressupostos legais relacionados com a defesa do meio ambiente e com o cumprimento da função social da propriedade.

Não há falar, portanto, em equívoco do legislador na utilização do vocábulo licença, já que disse exatamente o que queria (lex tantum dixit quam voluit) 318 . O equívoco está em se pretender identificar na licença ambiental, regida pelos princípios informadores do Direito do Ambiente, os mesmos traços que caracterizam a licença tradicional, modelada segundo o cânon do Direito Administrativo, nem sempre compatíveis. O parentesco próximo não induz, portanto, considerá-las irmãs gêmeas.

Em síntese, a licença ambiental, apesar de ter prazo de validade estipulado, goza do caráter de estabilidade, de jure; não poderá, pois, ser suspensa ou revogada por simples discricionariedade, muito menos por arbitrariedade do administrador público. Sua renovabilidade não conflita com sua estabilidade; está, porém, sujeita a revisão, podendo ser suspensa e mesmo cancelada, em caso de interesse público ou ilegalidade supervenientes ou, ainda, quando houver descumprimento dos requisitos preestabelecidos no processo de licenciamento ambiental. Mais uma vez se pode chamar a atenção para disposições peculiares do Direito do Ambiente, peculiaridades essas fundadas na legislação e corroboradas por práticas administrativas correntes na gestão ambiental.

3. Tipos de licenças

Para cada etapa do processo de licenciamento ambiental é necessária a licença adequada: no planejamento de um empreendimento ou de uma atividade, a Licença Prévia (LP); na implementação da obra, a Licença de Instalação (LI) e na operação ou funcionamento, a Licença de Operação (LO).

3.1. Licença prévia- LP

É uma licença de concepção apenas, que não enseja qualquer alteração na realidade dos fatos. Por meio dela, busca-se uma declaração de viabilidade ambiental do projeto.

A LP deve ser solicitada na fase preliminar do planejamento do empreendimento ou da atividade, visando a atestar a sua viabilidade ambiental, aprovar a sua localização e concepção e definir as medidas mitigadoras e compensatórias dos impactos negativos do projeto. Não passa, na verdade, de um compromisso assumido pelo empreendedor de que seguirá o projeto de acordo com os requisitos determinados pela autoridade licenciadora.

Durante o processo de obtenção da licença prévia, são analisados diversos fatores que, como dito, definirão a viabilidade ou não do empreendimento que se busca implementar. É nessa fase que: (i) são levantados os impactos ambientais e sociais prováveis do empreendimento; (ii) são avaliadas a magnitude e abrangência de tais impactos; (iii) são formuladas medidas que, uma vez implementadas, serão capazes de eliminar ou atenuar os impactos; (iv) são ouvidos os órgãos ambientais das esferas competentes; (v) são ouvidos órgãos e entidades setoriais, em cuja área de atuação se situa o empreendimento; (vi) são discutidos com a comunidade, em audiência pública – quando cabível –, os impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras e compensatórias; e (vii) é tomada a decisão a respeito da viabilidade ambiental do empreendimento, levando-se em conta sua localização e seus prováveis impactos, em confronto com as medidas mitigadoras dos impactos ambientais e sociais 319 .

3.2. Licença de instalação- LI

Obtida a licença prévia, inicia-se então o detalhamento do projeto e do Plano Básico Ambiental- PBA, que deve conter a descrição das medidas mitigadoras e compensatórias, visando a implementação do empreendimento ou atividade. Essa licença dá validade à estratégia proposta nos estudos ambientais para o trato das questões afloradas durante a fase de construção/implementação.

Ao emitir a licença de instalação, a autoridade licenciadora terá: (i) aprovado o início das obras físicas; (ii) concordado com as especificações constantes dos planos, programas e projetos ambientais, seus detalhamentos e respectivos cronogramas de implementação; (iii) verificado o atendimento das condicionantes determinadas na licença prévia; (iv) estabelecido medidas de controle ambiental, com vistas a garantir que a fase de implantação do empreendimento ou atividade obedecerá os padrões de qualidade ambiental estabelecidos em lei ou regulamentos; e (v) fixado as condicionantes da licença de instalação (medidas mitigadoras e/ou compensatórias) 320 .

3.3. Licença de operação- LO

A licença de operação enseja ao interessado o início de suas atividades. “Tem por finalidade aprovar a forma proposta de convívio do empreendimento com o meio ambiente e estabelecer condicionantes para a continuidade da operação”. 321

A licença de operação é regida pelos seguintes traços básicos: (i) é expedida após a verificação, pelo órgão estatal licenciador, do efetivo cumprimento das condicionantes estabelecidas nas licenças anteriores; (ii) contém as medidas de controle ambiental (padrões ambientais) que servirão de limite para o funcionamento do empreendimento ou atividade; e (iii) especifica as condicionantes determinadas para a operação do empreendimento ou atividade, cujo cumprimento é obrigatório 322 .

4. A publicidade do requerimento e da concessão da licença

A publicidade, segundo Hely Lopes Meirelles, “é a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus efeitos externos. Daí por que as leis, atos e contratos administrativos que produzem consequências jurídicas fora dos órgãos que os emitem exigem publicidade para adquirirem validade universal, isto é, perante as partes e terceiros. A publicidade não é elemento formativo do ato; é requisito de eficácia e moralidade”. 323 E arremata: “Os atos e contratos administrativos que omitirem ou desatenderem à publicidade necessária não só deixam de produzir seus regulares efeitos como se expõem a invalidação por falta desse requisito de eficácia e moralidade”. 324

O legislador brasileiro, atento ao enunciado no Princípio 10 da Declaração do Rio, no teor do qual a melhor maneira de tratar as questões ambientais é assegurar a participação democrática no processo de decisão, exige que todo o processo licenciatório se desenvolva às claras, pois “sem ter o conhecimento da existência da solicitação da licença ambiental, não haveria como as pessoas e associações ambientalistas interessadas reunirem elementos para intervirem qualificadamente no processo”. 325

Essa a preocupação contida no art. 10, § 1º, da Lei 6.938/1981, com a redação determinada pelo art. 20 da LC 140/2011, que comanda: “Os pedidos de licenciamento, sua renovação e a respectiva concessão serão publicados no jornal oficial, bem como em periódico regional ou local de grande circulação, ou em meio eletrônico de comunicação mantido pelo órgão ambiental competente”.

A redação do dispositivo induz à conclusão de que a publicação em meio eletrônico de comunicação pode substituir as demais, o que vem ao encontro da celeridade, economicidade e transparência sempre almejadas em qualquer processo que se pretende desburocratizado.

Como se vê, todos os passos que compõem o iter do procedimento, desde o requerimento da licença até a sua outorga, rejeição ou renovação, devem, a expensas do interessado, ser objeto de publicação, na forma alvitrada pelo citado dispositivo.

Isso porque, a falta da devida publicidade ou a sonegação indevida de informações durante o desenvolvimento do processo licenciatório tisna a legalidade do ato, que pode, em consequência, ser nulificado pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário, via ação popular ou ação civil pública.

5. Condicionantes das licenças

Condicionantes vêm a ser exigências e/ou obrigações lançadas pelo órgão ambiental competente nas licenças emitidas, a serem obedecidas pelo empreendedor, pessoa física ou jurídica 326 , visando a evitar, mitigar ou compensar os impactos ambientais negativos diretos identificados nos estudos ambientais, bem como a maximizar os impactos positivos do projeto.

Ao contrário do que o nome possa fazer supor, elas não condicionam, necessariamente, as etapas do processo de licenciamento, ou seja, não são degraus de passagem de uma para outra fase, na forma de minimizar os possíveis impactos do empreendimento ou atividade.

Bem apreendeu essa questão o procurador federal do IBAMA Eduardo Bim, ao dizer que “o gerenciamento das condicionantes se relaciona com a existência do impacto ambiental, não com a fase tripartite do licenciamento ambiental. (...) O termo condicionantes não tem o sentido de condicionar a próxima fase da licença, mas o de condicionar a viabilidade ambiental do projeto licenciado (atividade ou empreendimento), do processo de licenciamento como um todo, sendo necessário aferir o impacto (e não a fase LP, LI ou LO) para averiguar a necessidade de seu cumprimento. Ressalte-se que algumas condicionantes somente serão cumpridas após a expedição da LO”. 327 Em suma, aduz e conclui o ilustre procurador, “a definição do momento de atendimento das condicionantes não se fundamenta em atos procedimentais estanques, mas em uma análise concreta de compatibilidade entre o cronograma de implementação existente e a compatibilidade de gestão e monitoramento ambientais do projeto. Por essa razão, não existe a necessidade de cumprimento de todas as condicionantes constantes na LP para emitir a LI, ou das condicionantes previstas nessas para a emissão da LO. Não se pode confiar no órgão licenciador somente quando ele estabelece condicionantes, mas também quando ele as modifica ou as revoga. Se é admitida a validade das condicionantes quando da sua previsão, qual é a razão de não ser quando de sua revisão ou revogação?” 328

As condicionantes do licenciamento ambiental, tomadas no sentido lato, abrangem três espécies de medidas que se inter-relacionam. Com efeito, tudo o que limita ou direciona uma licença ambiental, por exemplo, pode ser tomado como condicionante. Nisso se incluiriam as medidas de prevenção, as mitigações e as compensações.

Com efeito, é no processo de licenciamento ambiental que são averiguados, entre outros aspectos, os impactos negativos que serão causados pela implantação e pela operação da atividade ou do empreendimento e, em razão desses, estabelecidas as medidas preventivas, mitigatórias e compensatórias correspondentes. Vale dizer que, para cada impacto negativo causado no meio ambiente deverá haver uma medida ou medidas administrativas correlatas, podendo ter natureza preventiva (evitando o impacto), mitigatória (caso não seja possível prevenir, visando a diminuir ou a minimizar os efeitos do impacto) ou compensatória (na impossibilidade de prevenir ou mitigar, objetivando compensar os efeitos do impacto que será causado).

Observe-se, por relevante, que enquanto as medidas preventivas e mitigadoras assumem um caráter de essencialidade, como requisitos técnicos para respaldar a licença ambiental, as medidas compensatórias são exigências complementares estabelecidas pela autoridade licenciadora.

5.1. Medidas preventivas e mitigadoras

Embora espécies diferentes de um mesmo gênero, as medidas preventivas e as medidas mitigadoras podem ser tratadas conjuntamente, para fins didáticos.

Isso porque, ambas se caracterizam como medidas de controle ambiental, de caráter eminentemente técnico, identificadas por meio de estudos ambientais e fixadas na licença ambiental com o intuito de disciplinar o exercício de determinada atividade, visando à preservação da qualidade do meio e da saúde da população.

De início, cumpre destacar as medidas preventivas, que procuram evitar a ocorrência de impactos negativos ao meio ambiente – por meio da supressão de ações que tenham esse potencial –, o que se faz mediante o estudo de alternativas locacionais e/ou tecnológicas. Sempre que possível, a autoridade licenciadora deve impor medidas destinadas a “não agressão” do meio ambiente.

Tais medidas são cabíveis à luz do princípio da prevenção, que se preocupa com o momento anterior ao impacto, atendo-se, assim, ao mero risco. Trata-se de verdadeira ação inibitória.

Em outros termos, esse princípio significa “agir antecipadamente” mediante a implementação de ações de prevenção, entre elas o planejamento ambiental e econômico, integrados. Cristiane Derani, aliás, coloca esse princípio como a essência do Direito Ambiental, asseverando que “se resume na busca do afastamento, no tempo e no espaço, do perigo; na busca também da proteção contra o próprio risco e na análise do potencial danoso oriundo do conjunto de atividades. Sua atuação se faz sentir, mais apropriadamente, na formação de políticas públicas ambientais, onde a exigência de utilização da melhor tecnologia disponível é necessariamente um corolário”. 329

Ademais, é preciso lembrar que há empreendimentos que, de um lado, e por sua própria natureza, violarão o equilíbrio ecológico ou a integridade do ambiente e dos elementos que o compõem, mas, de outro lado, são absolutamente necessários para o desenvolvimento social e econômico. A necessidade ou a conveniência dessa “violação” é analisada e ponderada por mecanismos apropriados, como um Relatório Ambiental Preliminar- RAP, um Estudo Prévio do Impacto Ambiental e respectivo relatório- EIA/RIMA, um Plano de Recuperação de Áreas Degradadas- PRAD, entre outros estudos técnico-científicos. À luz desses estudos, caso o procedimento invasivo, modificador ou impactante se fizer indispensável, em contrapartida pode ser igualmente indispensável torná-lo mais brando e suave, de modo a compatibilizar a alteração ambiental à capacidade de suporte do meio e permitir a regeneração do que foi afetado ou, pelo menos, a impedir que o mal se alastre, se agrave ou se perpetue.

Assim, para os casos em que não seja possível evitar a intervenção no meio ambiente – dada a relevância da atividade –, o órgão licenciador deve lançar mão de condicionantes necessárias para atenuar seus impactos negativos. Para tanto, poderão ser impostas medidas mitigadoras, que são traduzidas como providências concretas tomadas no bojo de um processo licenciatório capazes de suavizar, atenuar ou mitigar um impacto qualquer e, ainda, aparecer como efeito das providências tomadas na proteção do meio ambiente. A mitigação, pois, pode ser tanto a causa ou o motivo de um procedimento, quanto, também, o efeito benéfico deste.

5.2. Medidas compensatórias

Existe, ainda, uma terceira espécie de condicionante, que se destina a compensar os impactos ambientais negativos e não mitigáveis.

Trata-se das medidas compensatórias, que têm natureza jurídica absolutamente distinta das medidas preventivas e mitigadoras, pois não guardam relação direta com os aspectos técnicos do empreendimento.

Com efeito, as medidas compensatórias podem ser vistas como uma “recompensa” por eventuais impactos negativos não mitigáveis causados ao meio ambiente, não tendo caráter preventivo ou mitigatório.

Na gestão ambiental, compensar equivale a reparar um estrago infligido ao meio com a supressão ou o impacto negativo a um recurso natural ou bem ambiental. Essas perdas devem ser “pesadas”, ou seja, ponderadas, no sentido de que os ecossistemas ou o meio ambiente, no seu conjunto, não sofram diminuição quantitativa ou qualitativa dos seus componentes e atributos sem que algo se lhes dê em retribuição.

Assim, hodiernamente, empreendimentos que têm o potencial de causar impactos negativos e não mitigáveis no meio ambiente, avaliados no decorrer do processo de licenciamento ambiental, são obrigados a estabelecer medidas compensatórias a serem definidas no próprio processo, sendo muitas delas já impostas por lei, e outras comumente exigidas mediante análise isolada do administrador público conforme juízo de discricionariedade em cada caso concreto. Daí falar-se em medidas compensatórias ex lege e medidas compensatórias voluntárias.

Entre as medidas compensatórias impostas por lei, podem ser lembradas: (i) a exação pecuniária criada pela Lei 9.985, de 18 de julho de 2000, 330 que instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conservação- SNUC; e (ii) as exigências de compensação por supressão de vegetação de Área de Preservação Permanente 331 , de Reserva Legal 332 e de Mata Atlântica 333 .

Na categoria das medidas compensatórias voluntárias se inserem aquelas requeridas pelas autoridades licenciadoras sem qualquer base legal, e que podem ser assim exemplificadas: o fomento de um programa de educação ambiental; o auxílio na criação de unidades de conservação; o financiamento de pesquisas científicas; o replantio da mata ciliar de um rio não impactado pelo empreendimento, mas importante para o município; e outras muitas. Nada obstante ser prática rotineira dos órgãos licenciadores, quase sempre com o aceite tácito do empreendedor para não comprometer o cronograma de investimentos, tais condicionantes “compensatórias” devem guardar relação direta com os impactos identificados nos estudos apresentados e ser acompanhadas de justificativa técnica, sob pena de possível questionamento das respectivas obrigações, impostas sem base legal. Não por outra, a Lei de Liberdade Econômica (Lei 13.874/2019), no que toca aos seus reflexos no Direito Ambiental, estabeleceu não se poder exigir “medida ou prestação compensatória ou mitigatória abusiva, em sede de estudos de impacto...”, entendida como tal, entre outras, a que (i) requeira a execução ou prestação de qualquer tipo para áreas ou situação além daquelas diretamente impactadas pela atividade econômica; ou que (ii) mostre-se sem razoabilidade ou desproporcional, inclusive utilizada como meio de coação ou intimidação (art. 3º, XI, ‘d’ e ‘e’).

Tendo claros esses pressupostos, é importante salientar que os fundamentos jurídicos e econômicos das medidas compensatórias não se esgotam em si. Exigem a demonstração de sua funcionalidade ao permitirem internalizar o mais possível os custos derivados da utilização dos recursos naturais.

Isso significa não importar ao operador do direito a determinação da natureza jurídica da medida compensatória que está sendo analisada. É preciso, sobretudo, conhecer o objetivo ou a função de tal instrumento para a sua boa aplicabilidade.

E, como dito, as medidas compensatórias incidem em impactos específicos, gerenciados por meio do processo de licenciamento ambiental, e têm por clara função equacionar os custos com a utilização dos recursos naturais, internalizando-os na cadeia produtiva. Ou seja, visam a evitar que a sociedade em geral arque com os custos da utilização dos recursos naturais para o avanço de uma atividade econômica, impondo ao empreendedor dessa atividade que assuma tais custos na sua cadeia produtiva.

6. Peculiaridades da licença ambiental

Alguns traços que distinguem a licença ambiental das licenças administrativas.

Uma primeira peculiaridade tem a ver com a exigência de alguma forma de avaliação prévia de impactos 334 , que poderá, inclusive, se consubstanciar num EIA/RIMA, sempre que a obra ou atividade a ser licenciada for suscetível de causar significativa degradação do ambiente. E só nessa hipótese 335 . Sim, porque a legislação ambiental deve ser interpretada de forma sistemática e, sob esse aspecto, a Resolução CONAMA 237/1997 indica a possibilidade de utilização de outros instrumentos ou estudos ambientais para subsidiar a avaliação da viabilidade ambiental de um empreendimento, tais como Plano de Controle Ambiental- PCA e Relatório de Controle Ambiental- RCA, que não somente o EIA/RIMA. A seleção do estudo a ser utilizado é ato discricionário da instituição condutora do processo de licenciamento e deve ser feita com base em critérios técnicos relacionados ao porte do empreendimento e ao potencial indutor de impactos ambientais que o empreendimento apresenta 336 .

Uma segunda característica pode ser enxergada no desdobramento da licença ambiental em três subespécies de licença, a saber: (i) licença prévia declara a viabilidade ambiental do projeto; (ii) licença de instalação – aprova a implantação física do projeto; e (iii) licença de operação – enseja o início das atividades. Uma terceira, e talvez a mais importante, é que a licença ambiental não assegura ao seu titular a manutenção do status quo vigorante ao tempo de sua expedição, sujeita que se encontra a prazos de validade 337 , “obrigando à renovação com exigências supervenientes à vista do estado da técnica, cuja evolução é rapidíssima, e da própria alteração das características ambientais de determinada época e de determinado local”. 338 É dizer, caracteriza-se por uma estabilidade temporal, que não se confunde com a precariedade das autorizações, nem com a definitividade das licenças tradicionais. Garante-se, numa palavra, no seu lapso temporal, a inalterabilidade das regras impostas no momento da outorga, salvo, é claro, se o interesse público recomendar o contrário, quando, então, em benefício da sociedade, poderá o ato ser revisto. Pense-se, por exemplo, em atividade que, a despeito de licenciada, esteja, por emissão de odores, a provocar incômodos aos vizinhos. Sustentar o contrário seria conferir ao empreendedor um cheque em branco, permitindo-lhe que, com base em licença pretérita, pudesse causar toda e qualquer degradação ambiental. Não, felizmente os tempos mudaram.

7. Prazos nas licenças ambientais

7.1. Prazos para análise das licenças

Preenchendo um vazio legal, inovou a Resolução CONAMA 237/1997 ao estabelecer prazos para a análise das licenças. É claro que tal disciplina poderá ser alterada por regras próprias, mais restritivas, dos Estados e Municípios, pois para tanto têm autonomia assegurada constitucionalmente 339 .

O requerimento da licença será apreciado, em princípio, segundo o estabelecido no art. 14, caput, da referida Resolução, verbis:

“Art. 14. O órgão ambiental competente poderá estabelecer prazos de análise diferenciados para cada modalidade de licença (LP, LI e LO), em razão das peculiaridades da atividade ou empreendimento, bem como para a formulação de exigências complementares, desde que observado o prazo máximo de 6 (seis) meses a contar do ato de protocolar o requerimento até seu deferimento ou indeferimento, ressalvados os casos em que houver EIA/RIMA e/ou audiência pública, quando o prazo será de até 12 (doze) meses”.

Carecendo o órgão ambiental de esclarecimentos ou mesmo de estudos ambientais complementares, comunicará, de uma única vez, ao empreendedor, ressalvados os decorrentes de fatos novos, quando, então, a contagem dos prazos referidos será suspensa até a superação do incidente procedimental 340 , o que deverá ocorrer dentro do prazo máximo de quatro meses a contar da data em que tiver sido notificado o empreendedor 341 . No entanto, é possível – leia-se, lícito – à autoridade licenciadora conceder maior prazo ao empreendedor para a elaboração de complementações ou para prestar esclarecimentos, com respaldo no art. 15, par. único, da Resolução CONAMA 237/1997, desde que justificado e com a concordância do empreendedor e da autoridade licenciadora, segundo a conveniência ditada pelo caso concreto 342 . Ao empreendedor cumpre justificar o pedido de dilação de prazo, enquanto ao órgão ambiental cabe avaliar e decidir sobre cada pedido.

Observe-se, todavia, que não traz a norma um rol, nem mesmo exemplificativo, do que seriam causas suficientes a servir de justificativas para uma dilação de prazo, tampouco estabelece um limite de tempo ou de número de vezes em que pode ser aumentado o prazo destinado ao atendimento de exigências. Significa dizer que há importante dose de subjetividade no exercício do ato discricionário (de avaliação do pedido) por parte da Administração.

Essas regras, importa adiantar, dizem respeito ao licenciamento ordinário, pois, como já adiantado, o legislador estabeleceu também regras especiais para o licenciamento de alguns empreendimentos, obras ou atividades que, por conta de suas peculiaridades, mereceram disciplina própria.

O processo de licenciamento, como se vê, não fica mais à mercê dos humores da burocracia 343 , mas sujeito a prazos legais ou resultantes de negociação entre as partes, os quais, descumpridos, não implicam emissão tácita da licença, como expressamente consignado na Lei Complementar 140/2011: “o decurso dos prazos de licenciamento sem a emissão da licença ambiental, não implica emissão tácita nem autoriza a prática de ato que dela dependa ou decorra” (art. 14, § 3º), comando que não foi infirmado pela Lei de Liberdade Econômica (art. 3º. IX), até por uma questão hierárquica: Lei Complementar versus Lei Ordinária. É dizer: a emissão da licença ambiental pelo decurso de prazo do processo não está permitida, como não se admite a prática de ato que dependa dessa licença.

Nada obstante o decurso do prazo para análise não oportunizar a prática de ato dependente de licença, abre ensejo à interferência da autoridade que detenha competência para atuar supletivamente, ou, então, ao arquivamento do pedido, se a falta for imputável ao empreendedor 344 . Neste caso, a renovação do pleito de licença não desonera o empreendedor de percorrer todo o iter procedimental do processo licenciatório e de repetir o pagamento do custo da análise 345 .

7.2. Prazos de validade das licenças e a sua renovação

A Lei 6.938/1981, ao falar em renovação do licenciamento (art. 10, § 1º), pôs em relevo uma das características da licença ambiental – a sua eficácia temporal –, visando a impedir a perenização de padrões que, não raro, são ultrapassados tecnologicamente.

Regulamentando a matéria no âmbito de sua competência, o CONAMA, pela Resolução 237/1997, fixou os prazos de validade das licenças ambientais, estatuindo, às expressas:

“Art. 18. O órgão ambiental competente estabelecerá os prazos de validade de cada tipo de licença, especificando-os no respectivo documento, levando em consideração os seguintes aspectos:

I – o prazo de validade da Licença Prévia (LP) deverá ser, no mínimo, o estabelecido pelo cronograma de elaboração dos planos, programas e projetos relativos ao empreendimento ou atividade, não podendo ser superior a 5 (cinco) anos;

II – o prazo de validade da Licença de Instalação (LI) deverá ser, no mínimo, o estabelecido pelo cronograma de instalação do empreendimento ou atividade, não podendo ser superior a 6 (seis) anos;

III – o prazo de validade da Licença de Operação (LO) deverá considerar os planos de controle ambiental e será de, no mínimo, 4 (quatro) anos e, no máximo, 10 (dez) anos.

§ 1º. A Licença Prévia (LP) e a Licença de Instalação (LI) poderão ter os prazos de validade prorrogados, desde que não ultrapassem os prazos máximos estabelecidos nos incisos I e II.

§ 2º. O órgão ambiental competente poderá estabelecer prazos de validade específicos para a Licença de Operação (LO) de empreendimentos ou atividades que, por sua natureza e peculiaridades, estejam sujeitos a encerramento ou modificação em prazos inferiores.

§ 3º. Na renovação da Licença de Operação (LO) de uma atividade ou empreendimento, o órgão ambiental competente poderá, mediante decisão motivada, aumentar ou diminuir o seu prazo de validade, após avaliação do desempenho ambiental da atividade ou empreendimento no período de vigência anterior, respeitados os limites estabelecidos no inciso III”.

§ 4º. – Revogado.

O § 4º desse dispositivo – que se referia exclusivamente à renovação da LO – foi revogado tacitamente pelo § 4º do art. 14 da LC 140/2011, que estabeleceu disciplina idêntica para todas as licenças ambientais, verbis:

“Art. 14. Os órgãos licenciadores devem observar os prazos estabelecidos para tramitação dos processos de licenciamento.

[...]

§ 4º. A renovação de licenças ambientais deve ser requerida com antecedência mínima de 120 (cento e vinte) dias da expiração de seu prazo de validade, fixado na respectiva licença, ficando este automaticamente prorrogado até a manifestação definitiva do órgão ambiental competente”. (g. n.).

Observe-se que não foi estabelecido limite temporal à referida prorrogação automática, que perdurará enquanto não se desincumbir a Administração do seu dever de decidir, atento o legislador não ser justo que o empreendedor diligente, que cumpre com suas obrigações e atua em conformidade com a legislação ambiental, seja penalizado com a mora administrativa. É dizer: a prorrogação automática é uma garantia do administrado e não do órgão/ente licenciador. Caso nesse período de prorrogação a atividade venha a tornar-se desconforme ao interesse público, ou passe a ser exercida em contrariedade às normas aplicáveis, a correspondente licença poderá e deverá ser alterada ou retirada, por ato expresso da autoridade licenciadora 346 , ou, mediante provocação, pelo Poder Judiciário.

E se o pedido de renovação for apresentado em prazo inferior ao de 120 dias da sua expiração?

Parece de evidência solar que o prazo de 120 dias para o pleito renovatório não se confunde com aquele de que dispõe a Administração para decidir, que, à míngua de disciplina própria, será o previsto na lei geral do processo administrativo, fixado em até 30 dias, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada (art. 49 da Lei 9.784/1999), e só a partir do qual será possível falar em mora administrativa.

Nesse sentido, mesmo que o requerimento de renovação seja materializado em prazo inferior ao legalmente assinalado (= 120 dias), não há se concluir por sua desconsideração, uma vez não ultrapassado o prazo hábil para caracterizar a mora administrativa ainda dentro do período de vigência da licença renovada. É que, como pontua a doutrina mais atenta, “a regra do art. 14, § 4º, LC 140/2011 não esgota a possibilidade de se manter uma licença vigendo diante da inércia da Administração em apreciá-la” 347 , o que, de resto, se coaduna com um sistema como o nosso, que prevê o licenciamento corretivo 348 .

Como já salientamos – e não faz mal repetir –, respeitado o balizamento estabelecido por essas diretrizes federais básicas, podem os demais entes subnacionais, atendidas as peculiaridades locais, prever prazos diferenciados de vigência das licenças e estabelecer disciplina própria para sua renovação.

8. Revisão e retirada das licenças

As inovações legislativas em matéria ambiental, principalmente no que concerne ao controle da poluição, ao uso de recursos naturais e às normas de uso e ocupação do solo, podem tornar desconformes 349 situações consolidadas sob o império da lei antiga. Daí os possíveis questionamentos sobre a incidência da regra nova sobre tais atividades e obras, que, em última análise, refletem conflitos relacionados à aplicação da lei no tempo.

Isso significa “que ela, uma vez perfeita e acabada e preenchidas as providências complementares que a levam ao conhecimento dos que devem cumpri-la, está apta a produzir efeitos, ou seja, é eficaz”. 350 Desse modo, tomando-se como referência a entrada em vigor da norma nova, com a revogação da anterior, podem surgir quatro situações fático-jurídicas: (i) aquelas decorrentes de fatos passados, ou seja, anteriores a entrada em vigor da lei; (ii) aquelas decorrentes de fatos presentes, que estão ocorrendo no exato momento da entrada em vigor da nova lei; (iii) aquelas decorrentes de fatos futuros, isto é, aquelas que ocorrerão após a entrada em vigor da lei; e (iv) aquelas decorrentes de fatos pendentes, compreensivos daqueles que, embora tenham ocorrido sob a vigência da lei anterior, continuam projetando seus efeitos para o futuro.

Ora, como é sabido, a Constituição Federal assegura a irretroatividade da lei, por meio da proteção, contra a lei nova, do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada 351 .

Em decorrência, quando uma lei entra em vigor, sua aplicação é para o presente e para o futuro, pois não seria compreensível que, ao instituir uma nova legislação, criando um novo instituto ou alterando a disciplina da conduta social, o Poder Legislativo pretendesse ordenar o comportamento passado. Entretanto, a retroatividade é excepcionalmente permitida por norma expressa da Constituição Federal 352 .

Tal regramento pode levar à falsa conclusão de que, licenciada ou autorizada determinada obra ou atividade que, posteriormente, se revelasse prejudicial ao meio ambiente, nenhuma alteração ou limitação poderia ser imposta, em homenagem àquelas garantias e ao princípio da livre-iniciativa, também resguardado constitucionalmente (arts. 1º, IV e 170, par. único, CF). Resguardado estaria o direito de continuar a operar com base em licença pretérita (ato jurídico perfeito), não obstante a poluição causada, ou seja, estaria assim institucionalizado o “direito adquirido de poluir”, em detrimento do direito ecologicamente equilibrado, inscrito no art. 225 da CF.

A licença ambiental, validamente outorgada, assegura ao seu titular uma estabilidade meramente temporal, não um direito adquirido de operar ad aeternum, consoante se extrai do preceito estampado no inc. IV do art. da Lei 6.938/1981, que se refere a possibilidade de revisão de atividades licenciadas. É que, na verdade, “o licenciamento ambiental foi concebido e deve ser entendido como se fosse um compromisso estabelecido entre o empreendedor e o Poder Público. De um lado, o empresário se compromete a implantar e operar a atividade segundo as condicionantes constantes dos alvarás de licença recebidos e, de outro lado, o Poder Público lhe garante que durante o prazo de vigência da licença, obedecidas suas condicionantes, em circunstâncias normais, nada mais lhe será exigido a título de proteção ambiental”. 353

Quid juris, então, se no lapso temporal da licença apurar-se alguma desconformidade ou mesmo a nocividade do empreendimento ao ambiente?

Não se trata, ressalte-se, de hipótese cerebrina, já que a dinâmica da natureza nem sempre permite ao órgão licenciador entrever, à exaustão, todas as condicionantes e medidas de controle necessárias para cada caso. Nem se há de descartar as indefectíveis injunções de ordem política e econômica a influir no livre convencimento do agente público. Muito menos, ainda, se desconsiderará a possível fundamentação do ato licenciatório em dados técnico-científicos inconsistentes ou enganosos, em falsa descrição de informações relevantes etc.

O antídoto legal para essas e outras situações de igual jaez vem ministrado pela Resolução CONAMA 237/1997, que, no teor de seu art. 19, permite ao órgão ambiental competente, mediante decisão motivada, modificar, suspender ou cancelar uma licença expedida.

Em outro falar, “enquanto as condições fixadas pela licença ambiental atenderem ao fim maior que é a preservação do meio ambiente saudável, será mantida; caso deixe de atendê-lo, a licença deverá ser revista. Infere-se, portanto, que a licença ambiental é dotada, implicitamente, de uma verdadeira cláusula rebus sic stantibus, ou seja, se as condições originais que deram ensejo à concessão da licença mudarem, esta também pode ser alterada ou até retirada”. 354 Sim, porque o Direito Ambiental, para cumprir a sua missão de tutela ao interesse público, poderá, a todo tempo, impor medidas antipoluição a instalações em operação, sob pena de violação aos princípios da precaução e do poluidor-pagador e, in pejus, admitir o direito de poluir.

À míngua de adequada sistematização, procuremos extrair do texto legal as hipóteses de aplicação de cada uma dessas medidas saneadoras.

8.1. Modificação da licença

Modificar, do latim modificatio, de modificare (ordenar, dispor), significa “a alteração ou a substituição de uma coisa, em parte ou no todo, cujo modo de ser era um, para novo modo de ser, tomando assim nova forma, nova ordem ou nova disposição”. 355

Nessa linha, modificação tem o sentido de ação de dar nova configuração ou nova ordem ao que existia anteriormente. Não implica, a bem ver, a nulidade do ato, mas um acertamento dos condicionantes e das medidas de um determinado controle e de adequação, em modo a afastar ou minimizar os riscos de danos ambientais. É o que se colhe da redação do art. 19, caput e inciso I, da Resolução 237/1997.

De fato, às vezes ocorrem situações imprevisíveis 356 no momento da emissão da licença, as quais podem impactar sensivelmente a atividade econômica desenvolvida ao longo do período de sua validade. Nestes casos, enseja-se a excepcional possibilidade de se modificar o ato autorizativo, a fim de tornar possível o prosseguimento da atividade econômica licenciada, desde que isso não implique em prejuízos não mitigáveis ao meio ambiente.

Nesse sentido, cumpre destacar que, muito embora a legislação não preveja especificamente a alteração do ato administrativo em decorrência de situações imprevistas, pode-se utilizar, em analogia, as disposições da Lei Federal 8.666, de 21 de junho de 1993, mormente o inc. I do art. 58, 357 quando trata da possibilidade de modificação de contratos administrativos em circunstâncias semelhantes.

Trata-se, em verdade, da aplicação analógica da teoria da imprevisão, que exsurge em “todo acontecimento externo ao contrato, estranho à vontade das partes, imprevisível e inevitável, que causa um desequilíbrio muito grande, tornando a execução do contrato excessivamente onerosa para o contratado”. 358

A essa teoria aplica-se a cláusula rebus sic stantibus, que é implícita em todos os contratos de prestações sucessivas, significando que a convenção não permanece em vigor se as coisas não permanecerem como eram no momento da celebração. Entre os requisitos para a aplicação desta cláusula, ou da teoria da imprevisão, exige-se que as novas circunstâncias (i) sejam realmente imprevisíveis quanto à ocorrência ou consequências; (ii) sejam estranhas à vontade das partes; (iii) sejam inevitáveis; e (iv) causem desequilíbrio muito grande no contrato.

Assim, quando houver uma situação de inadequação circunstancial da licença ambiental, é possível a sua modificação, sobretudo para manter incólume o princípio constitucional do desenvolvimento econômico e social.

Portanto, associando-se a teoria da imprevisão, que se aplica aos contratos administrativos, ao dispositivo da Resolução CONAMA 237/1997, que possibilita a alteração ou modificação da licença ambiental, conclui-se que é correta a premissa segundo a qual a cláusula rebus sic stantibus aplica-se às licenças ambientais. Afinal, os atos administrativos, ao longo do tempo, também estão sujeitos a circunstâncias imprevisíveis que fogem à vontade do empreendedor e da Administração Pública.

Nessa ordem de ideias, e tendo em conta os princípios da função socioambiental da propriedade (art. 170, III, CF) e do meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito e dever de todos (art. 225 da CF), ao lado da consideração de que a relação jurídica formada é rebus sic stantibus, podemos concluir que as adaptações necessárias deverão ser feitas às expensas do empreendedor.

Por fim, importa anotar que a realidade socioambiental e a socioeconômica sofrem também modificações aceleradas que podem determinar situações de mudança a serem ponderadas, seja na manutenção, seja na modificação da licença. Vale dizer, as modificações podem ser não apenas restritivas, mas ainda liberalizantes.

8.2. Suspensão da licença

Suspender, do latim suspendere (interromper, deter, diferir, sustar), traduz, no sentido jurídico, as mesmas acepções de: “interromper, sustar, sobrestar, impedir, privar, proibir, sempre em caráter temporário ou limitado”. 359 Suspender a licença é sustá-la ou sobrestá-la até que a obra ou atividade esteja adequada aos requerimentos ambientais exigidos. Conforme a lição de Helly Lopes Meirelles, ato suspensível “é aquele em que a Administração pode fazer cessar os seus efeitos, em determinadas circunstâncias ou por certo tempo, embora mantendo o ato, para oportuna restauração de sua operatividade. Difere a suspensão da revogação, porque esta retira o ato do mundo jurídico, ao passo que aquela susta, apenas, a sua exiquibilidade”. 360

Terá ensejo nas hipóteses de (i) omissão de informações relevantes durante o processo licenciatório, passível de sanação, e (ii) superveniência de graves riscos para o ambiente e a saúde, superáveis mediante a adoção de medidas de controle e adequação 361 .

Também nesse caso, as medidas recomendadas para adaptação serão suportadas pelo empreendedor, segundo os já referidos princípios constitucionais da função socioambiental da propriedade e do meio ambiente hígido como direito fundamental da pessoa humana.

8.3. Cancelamento da licença

Cancelar, do latim cancellare (riscar, borrar), em sentido amplo “quer significar o ato pelo qual se desfaz, se anula ou se torna ineficaz ato anteriormente praticado, ou porque tenha ele cumprido já sua finalidade, ou porque se tenha motivo para essa anulação”. 362

Tem pertinência nos casos em que a licença (i) é expedida em flagrante dissonância com a ordem jurídica, (ii) é subsidiada por falsa descrição de informações relevantes, ou, ainda, (iii) pela superveniência de graves riscos para o ambiente e a saúde, insuscetíveis de superação mediante a adoção de medidas de controle e adequação 363 . Além dessas hipóteses, prescreveu o Decreto 6.514/2008, art. 18, I e II, que o descumprimento, total ou parcial, da medida acautelatória do embargo, pode ensejar o cancelamento da licença.

Aqui há que se verificar se a invalidade é fruto ou não de má-fé do empreendedor para se aferir quanto a eventual indenização administrativa (responsabilidade objetiva do Estado com ação regressiva quando houver dolo ou culpa do funcionário) 364 .

9. O direito à indenização por retirada das licenças

Uma vez qualificada a licença como ato administrativo vinculado, questiona-se a pertinência de pleito indenizatório em favor do titular inocente, em caso de retirada do ato.

A doutrina administrativista responde afirmativamente. Para Hely Lopes Meirelles, “a situação só poderá ser solucionada pela supressão do ato mediante indenização completa dos prejuízos suportados pelo seu beneficiário. Isto porque, se, de um lado, não pode o particular manter situações prejudiciais ao interesse público, de outro, não é lícito ao Poder Público suprimir direitos e vantagens individuais, adquiridos legitimamente pelo particular”. 365

Odete Medauar, por igual, diz que “o poder de revogar encontra limite no tocante aos atos vinculados, editados na conformidade de requisitos e condições, prefixados na norma, e atendidos pelo interessado [...]. É o caso das licenças. Se a Administração revogar ato de que decorreu direito, caberá o pagamento de indenização pelos danos causados”. 366

Na seara do Direito Ambiental, no entanto, dissentem os estudiosos sobre a matéria.

Perfilhando a tese de que a indenização é sempre devida, averbam Daniel Roberto Fink e André Camargo Horta de Macedo: “Em qualquer caso, contudo, é importante que se considerem os aspectos econômicos envolvidos, bem como os direitos subjetivos, em especial aqueles que dizem respeito ao empreendedor. Em se tratando de ato vinculado, e havendo novas circunstâncias que recomendem a suspensão ou a retirada da licença ambiental, sem que o empreendedor tenha dado causa a elas, certamente ele faz jus ao ressarcimento de seu investimento, bem como aos lucros cessantes e perdas e danos. Caso contrário, a hipótese representaria verdadeiro confisco, repugnado por nosso sistema jurídico”. 367

Nessa mesma linha, apenas descartando indenização por lucros cessantes, anota Lúcia Valle Figueiredo: “Na hipótese de não haver qualquer possibilidade de adequação (...), deverá haver a cassação da licença, se ainda não esgotado o termo final, com a indenização do que não houver sido ainda amortizado. Portanto, o prejuízo efetivo ressarcido como fundamento da divisão equânime das cargas públicas”. 368

É também esse o sentir de Antonio Inagê Assis de Oliveira, que preleciona: “É de se ver, portanto, que, sendo o licenciamento um ato vinculado, gerando, portanto, necessariamente, direito para o requerente, pode ser anulado ou cassado, mas é irrevogável, a não ser com prévia e cabal indenização”. 369

Noutra frente, Marcelo Dawalibi, pautado em princípios constitucionais e normas cogentes do Direito Ambiental – poluidor-pagador 370 , precaução 371 e revisibilidade das licenças 372 –, sustenta não se poder falar em correspondente indenização, “posto que, em face da irrelevância da licitude da atividade (princípio logicamente decorrente da responsabilidade civil objetiva), ninguém adquire direito de implantar empreendimento lesivo ao meio ambiente, além do que sempre haverá responsabilidade pelos danos ambientais causados pela obra ou empreendimento, mesmo que regularmente licenciados”. 373

A despeito de todas estas considerações – somadas ao status do meio ambiente como direito fundamental do homem e à circunstância de que a liberdade de empreender se condiciona à sua integral proteção –, parece difícil sustentar possa a Administração aniquilar um direito do administrado, privando-o da correspondente indenização. Mesmo suspensa ou cassada a licença, é importante assinalar, remanesce o direito do administrado de algum modo vinculado ao empreendimento: se não sob a forma de atividade efetiva, ao menos sob a forma de ressarcimento dos danos (materiais e morais) que vier a sofrer por perda dos investimentos que antes foram legítima e legalmente autorizados. Não se pode esquecer de que, por vezes, os danos morais são mais graves e onerosos do que os danos materiais.

Com efeito, se é verdade que, na esfera reparatória, em caso de dano – mesmo lícita e adequada a atividade –, sempre responde objetivamente o administrado, também é certo que esse mesmo ônus é imposto ao Estado, em atenção ao princípio da solidariedade que norteia a responsabilidade ambiental e ao comando constitucional de que as pessoas jurídicas de Direito Público não estão infensas aos atos danosos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros 374 .

Assim não fosse, o peso da defesa e da proteção ambiental recairia exclusivamente sobre os ombros do administrado, em dissonância com o art. 225 da Lei Maior, por força do qual o Poder Público e a coletividade devem compartilhar solidariamente o ônus da tutela ambiental.

10. Alteração da titularidade da licença

O licenciamento ambiental visa a gerenciar os eventuais impactos que determinada fonte – identificada por nosso ordenamento como atividade, empreendimento, obra ou estabelecimento 375 – possa causar ao patrimônio ambiental. É dizer: licencia-se a fonte capaz de interferir negativamente no ambiente, sem maior preocupação com a figura do requerente da licença. Lembre-se, por exemplo, que nos empreendimentos destinados à geração de energia elétrica nem sempre aquele que figurou no processo até a emissão da licença prévia será o mesmo a dar-lhe seguimento após a concessão, conforme previsto no art. 28 e parágrafos da Lei 9.427/1996 e art. 20 do Decreto 5.123/2004. E isto, independentemente de o titular originário concordar ou anuir com a transferência, uma vez que se trata de outorga para a prestação de serviço público, que possui regime jurídico próprio fundado em lei. Em outros casos, nada incomuns, como os de fusão, incorporação ou cisão empresarial, há também uma natural transferência de titularidade, a desafiar, por sua natureza negocial, expressas anuências de sucedido e sucessor, com este assumindo todas as obrigações impostas pelo licenciamento.

Esse o entendimento reiteradamente adotado pela Procuradoria Federal Especializada junto ao IBAMA, no teor do qual “o objeto do licenciamento ambiental é o empreendimento, obra, estabelecimento ou atividade, sendo esse seu foco e não a pessoa natural ou jurídica requerente da licença ambiental. O licenciamento ambiental não é um processo administrativo personalíssimo (intuitu personae)”. 376 Daí a possibilidade de, a qualquer tempo, alterar-se a titularidade do processo administrativo de licenciamento e da própria licença, se já expedida, desde que o sucessor cumpra os requisitos normativos exigidos para tornar-se empreendedor perante a autoridade licenciadora.

11. Regularização de atividades ou empreendimentos sem licença

É possível entender-se que as atividades e empreendimentos preexistentes à institucionalização do licenciamento ambiental – que, para o nosso País, só se deu em 1981, com a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente – estariam imunes à respectiva licença, já que acobertados pelo direito adquirido?

A resposta negativa ressai a todas as luzes. A uma, porque a ordem econômica 377 e a livre-iniciativa 378 são norteadas pela defesa do meio ambiente, assim como o exercício do direito de propriedade 379 . A duas, porque as normas editadas com o escopo de defender o meio ambiente, por serem de ordem pública, têm incidência imediata e se aplicam não apenas aos fatos ocorridos sob sua vigência, como também às consequências e aos efeitos atuais e futuros 380 dos fatos ocorridos sob a égide da lei anterior (facta pendentia). Essas normas só não atingirão os fatos ou relações jurídicas já definitivamente exauridos antes de sua edição (facta praeterita).

Assim, por exemplo, em relação ao exercício de uma determinada atividade ou ao direito de construir tem-se, na verdade, a aplicabilidade imediata da lei nova, se a atividade ou a obra não foi iniciada. Porém, se já estiverem em operação com base em licença ambiental, deverão aguardar a renovação do ato autorizativo para serem incorporadas as novas exigências, salvo nos casos em que a lei impuser condições e prazos específicos. Cumpre dizer que isso não implica ofensa ao direito adquirido nem ao ato juridicamente perfeito, pois a própria legislação ambiental impõe a renovação da licença para atividades potencial ou efetivamente poluidoras, exatamente para permitir a atualização tecnológica do controle da poluição (art. 10 e § 1º da Lei 6.938/1981).

Com mais razão ainda, uma atividade em operação, que ainda não dispõe das devidas licenças ambientais, deverá adequar-se à nova realidade legislativa e submeter-se ao comando da lei posterior. Importa lembrar que nosso ordenamento, além da renovação do licenciamento, tem exigido a licença de operação corretiva, cujo escopo é o de regularizar atividade ou empreendimento que opera sem licença, por meio da fixação de condicionantes capazes de viabilizar sua continuidade e conformidade com os requerimentos ambientais. É o que prevê, por exemplo, no Decreto 4.340/2002, que regulamenta artigos da Lei 9.985/2000, cujo art. 34 enuncia: “Os empreendimentos implantados antes da edição deste Decreto e em operação sem as respectivas licenças ambientais deverão requerer, no prazo de doze meses a partir da publicação deste Decreto, a regularização junto ao órgão ambiental competente mediante licença de operação corretiva ou retificadora”. 381

Portanto, respeitadas as garantias constitucionais, há que se exigir a correção do licenciamento daquele que não o fez, sob pena de se consentir com a poluição e a degradação em detrimento do direito de todos a um ambiente ecologicamente equilibrado.

Ademais, não se pode perder de vista que a operação de atividade potencialmente poluidora sem a devida licença ambiental é tipificada como crime ambiental, nos termos do art. 60 da Lei 9.605/1998. Portanto, a partir do momento em que a legislação passa a não tolerar a conduta de quem opera sem licença a ponto de considerá-la crime, razão alguma pode justificar tolerância com a sua falta.

Ponto que realmente merece ser considerado, neste passo, e que pode suscitar controvérsias intertemporais é o dos chamados facta pendentia 382 , no que toca a eficácia imediata da lei nova. A bem ver, quando se fala em fatos, não se quer designar somente o fato em si, mas os efeitos jurídicos que dele decorrem.

Os fatos pendentes constituem o elemento nuclear da problemática do direito intertemporal, como bem elucida Serpa Lopes: “(...) o conflito intertemporal ocorre entre duas leis: uma anterior, revogada; a outra posterior, vigente. Trata-se, precipuamente, de um corolário da própria função da lei, que é a de regrar um determinado fato, criando, por essa regência, uma situação jurídica que tende a permanecer inalterada. Se esse fato for inteiramente exaurido sob a vigência da lei pretérita, a nenhum conflito dará lugar, pois se trata de uma situação consumada, inteiramente indiferente à nova lei superveniente. Também nenhum conflito pode gerar os novos fatos supervenientes e surgidos e consumados inteiramente sob a vigência da nova lei, pois esta tem necessariamente sobre eles um império absoluto. O grande problema assenta em relação àqueles fatos ou situações jurídicas que, nascidas no regime da lei ab-rogada, prosseguem em trânsito até serem apanhados pela nova lei revogadora”. 383

Com efeito, o fato pendente caracteriza-se como fato passado com efeitos pendentes. Desse modo, se uma lei nova vier a modificar os efeitos presentes ou futuros de fatos pendentes não haverá a retroatividade em sentido estrito, mas fenômeno distinto – o da retrospectividade 384 , que diz respeito aos fatos jurídicos constituídos sob a égide da lei antiga, mas cujos efeitos se encontram em curso quando da entrada em vigor da lei nova. Aqui se encontra um fenômeno diverso da retroatividade, mas que também não se insere perfeitamente na definição de efeitos imediatos. É lei nova influenciando fatos ocorridos no passado, atribuindo consequências jurídicas para os efeitos prospectivos 385 . Destarte, “são duas as características marcantes do fenômeno da retrospectividade: a primeira consiste na circunstância de que os eventos focados pelo pressuposto da norma legal retrospectiva, veiculada pela lei nova, foram produzidos antes de sua entrada em vigor; a segunda é a de que a incidência dessa norma legal não provoca uma reconfiguração dos efeitos jurídicos transcorridos sob o império da lei antiga”. 386

12. O controle do processo licenciatório e da regularidade das licenças

O controle das formalidades do processo licenciatório, e consequente regularidade das licenças cabe tanto à Administração Pública quanto ao Poder Judiciário.

Realmente, se o ato administrativo – para produzir efeitos válidos, com repercussão sobre os administrados e sobre a própria Administração – deve emanar de lei, não há dúvida que também sob a égide de preceitos legais tal ato possa ser desfeito 387 .

Assim, a licença ambiental expedida no curso de um processo viciado, destoante do interesse público, não pode passar ao largo do poder de polícia interventivo da Administração, por evidente choque com direitos constitucionalmente assegurados.

De fato, o “ato administrativo é essencialmente revogável, e se, posteriormente à sua prática, houver interesse público que justifique a sua revisão, nada impede que a Administração Pública o faça, seja ele vinculado ou discricionário. Se o fundamento máximo do Poder de Polícia, e, de resto, de toda a atividade administrativa, é a supremacia do interesse público sobre o individual, é óbvio que a Administração Pública poderá, sempre, rever qualquer ato que, supervenientemente à sua edição, se mostre contrário ao interesse coletivo, revogando-o em benefício da sociedade”. 388

Omitindo-se a Administração desse poder-dever, abre-se ensejo para que o Poder Judiciário, sob impulso de alguém para tanto legitimado, determine a revisão ou até a invalidação do processo licenciatório e da própria licença expedida.

Questiona-se, no entanto, quanto ao alcance desse controle, isto é, se deve o mesmo se circunscrever a discutir apenas os vícios formais do procedimento, ou se pode enveredar também para os substanciais, relativos à suficiência e adequação das avaliações realizadas. Pense-se no licenciamento de uma usina hidroelétrica, informado por um EIA/RIMA vago e inconsistente, que minimize os impactos associados e supervalorize as medidas mitigadoras apresentadas.

A respeito, assim se posiciona Álvaro Mirra: “Não se trata de um controle fácil de ser realizado, já que para sua efetivação se exigirá normalmente a apresentação de contraestudos, de contraprovas ou de contraperícias, implicando para o juiz da causa a apreciação de questões técnicas fora do âmbito estritamente jurídico. Mas é importante ressaltar também que, sob a ótica da atividade judicial, não há nada de extraordinário na análise de questões técnicas e científicas pelo magistrado para a solução de litígios. Como é de conhecimento generalizado, os juízes e tribunais estão acostumados a julgar demandas em que os fatos relevantes da causa são provados por intermédio de perícias e exames técnicos e científicos – por exemplo, nas áreas da medicina, engenharia e contabilidade –, vendo-se, assim, na contingência de examinar e, às vezes, até refutar avaliações de ordem eminentemente técnica”. 389

A outro giro, como se tem recorrentemente proclamado, ao Poder Judiciário não é dado avaliar o mérito dos atos exarados pela Administração Pública, quando esses respeitam as disposições legais aplicáveis, sob pena de se violar o princípio da separação dos poderes, insculpido no art. da Carta Magna. Ou seja, o controle de legalidade do Judiciário deve se restringir ao exame de irregularidades nos atos administrativos ou do devido processo legal, não adentrando em seu mérito, salvo a ocorrência de expressa afronta ao ordenamento jurídico.

Sobre a intrigante questão, tem-se que “o controle jurisdicional do procedimento de licenciamento ambiental não deve ser considerado uma substituição do Poder Executivo pelo Judiciário, ou uma injunção desse Poder naquele, o que contrariaria o princípio dogmático da tripartição dos Poderes. Mas deve representar verdadeiro controle das ações do Poder Público, quando desviadas do estrito limite da legalidade”. 390

Essa a orientação desde sempre perfilhada por Hely Lopes Meirelles: “Controle judiciário ou judicial é o exercido privativamente pelos órgãos do Poder Judiciário sobre os atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do próprio Judiciário quando realiza atividade administrativa. É um controle a posteriori, unicamente de legalidade, por restrito à verificação da conformidade do ato com a norma legal que o rege. Mas é sobretudo um meio de preservação de direitos individuais, porque visa a impor a observância da lei em cada caso concreto, quando reclamada por seus beneficiários. A Justiça Ordinária tem a faculdade de julgar todo ato de administração praticado por agente de qualquer dos órgãos ou Poderes de Estado. Sua limitação é apenas quanto ao objeto do controle, que há de ser unicamente a legalidade, sendo-lhe vedado pronunciar-se sobre conveniência, oportunidade ou eficiência do ato em exame, ou seja, sobre o mérito administrativo”. 391 E aduz: “o que não se permite ao Judiciário é pronunciar-se sobre o mérito administrativo, ou seja, sobre a conveniência, oportunidade, eficiência ou justiça do ato, porque, se assim agisse, estaria emitindo pronunciamento de administração, e não de jurisdição judicial. O mérito administrativo, relacionando-se com conveniências do Governo ou com elementos técnicos, refoge do âmbito do Poder Judiciário, cuja missão é a de aferir a conformação do ato com a lei escrita, ou, na sua falta, com os princípios gerais do Direito”. 392

Confortando esse entendimento, Nelson e Rosa Nery – para os quais, além da impossibilidade de se adentrar ao mérito do ato administrativo, não pode o Poder Judiciário, salvo em casos excepcionalíssimos, obstar órgãos do Poder Executivo de exercer sua competência legalmente definida –, asserem: “O Poder Judiciário pode exercer o controle jurisdicional dos atos administrativos, no que tange à constitucionalidade e legalidade, sempre que o administrado alegar ameaça ou lesão a direito. Para tanto, é imprescindível que o ato administrativo já tenha sido praticado pela autoridade administrativa. Em caso de ato administrativo complexo, é necessário que se tenha completado para que haja, definitivamente, ato administrativo. O Poder Judiciário pode exercer esse controle porque, na verdade, não está interferindo na esfera de outro poder, mas julgando lide entre o administrado e a administração. Julgar lide é exercer jurisdição, tarefa típica do Poder Judiciário. O controle prévio, preventivo, de ato administrativo, isto é, controle jurisdicional sem que o ato tenha sido completamente praticado, obstaculizando a atividade do Poder Executivo por interferência antecipada do Poder Judiciário, é admissível apenas em casos excepcionalíssimos, como, por exemplo, no de incompetência flagrante da autoridade para praticar o futuro ato”. 393

Numa palavra: o licenciamento ambiental, como materialização do poder de polícia administrativa, é ato exclusivo do Poder Executivo, em linha ao disposto nos arts. 23, VI, da CF, 10 e 17-L da Lei 6.938/1981, bem assim ao preconizado pelo princípio da separação de poderes.

A questão recomenda, como se vê, bastante prudência, principalmente nas hipóteses em que, no decorrer do processo licenciatório, restarem plenamente atendidas as normas vigentes, quando então será questionável o poder de o Judiciário imiscuir-se no mérito das decisões técnicas ali encetadas.

Seção V

Incentivos à produção e instalação de equipamentos e à criação ou absorção de tecnologia, voltados para a melhoria da qualidade ambiental

1. Tecnologias limpas ou apropriadas

A maior parte dos instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente, que hoje constituem as principais ferramentas legais para a garantia da redução dos impactos ambientais negativos nos processos produtivos, é do tipo comando-controle. Nessa categoria de instrumentos estão, por exemplo, a avaliação de impacto ambiental, o licenciamento ambiental e os padrões de qualidade ambiental. Na mesma linha, historicamente os órgãos de proteção ambiental têm norteado suas ações por programas e políticas de redução de poluição, que impõem medidas de controle após a geração de resíduos, ou ainda após os danos ambientais já terem ocorrido, como resultado de uma liberação de poluentes no meio ambiente.

Nesse sentido, o incentivo à implementação de equipamentos e tecnologias voltados para a melhoria da qualidade ambiental, previsto no inc. V do art. da Lei 6.938/1981, conta com caráter inovador na legislação ambiental brasileira e pode auxiliar na revisão dos procedimentos institucionalizados nos órgãos ambientais, de forma que sejam estimuladas inovações tecnológicas e gerenciais que incorporem práticas preventivas e mais eficientes para o meio ambiente.

De fato, em passado recente, essa ênfase começou a mudar, com vistas a compatibilizar melhor a proteção do meio ambiente à promoção de um desenvolvimento sustentável 394 . A forma encontrada para promover essa mudança foi por meio do estímulo à redução ou à eliminação de resíduos ou de poluentes na fonte geradora: desenvolvendo ações que promovam a redução de desperdícios, a conservação de recursos naturais, a redução ou eliminação de substâncias tóxicas (presentes em matérias-primas ou produtos auxiliares), a redução da quantidade de resíduos gerados por processos e produtos e, consequentemente, a redução de poluentes lançados para o ar, solo e águas.

Em outras palavras e nos termos utilizados pela lei que instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente, trata-se de incentivar tanto a produção e a instalação de equipamentos não poluentes quanto a criação ou a absorção de tecnologias voltadas para a melhoria da qualidade ambiental.

Para definir essa política, internacionalmente têm sido utilizados os termos “Produção mais Limpa” (Cleaner Production), “Prevenção à Poluição” (Pollution Prevention), “Tecnologias Limpas” (Clean Technologies), “Redução na Fonte” (Source Reduction) e “Minimização de Resíduos” (Waste Minimization), algumas vezes como sinônimos, outras de forma complementar.

1.1. Produção mais limpa

O termo “Produção mais Limpa” foi definido em 1989, durante o lançamento do Programa de Produção mais Limpa do United Nations Environmental Programm- UNEP 395 , como a aplicação contínua de uma estratégia ambiental preventiva integrada aos processos produtivos, aos produtos e aos serviços, para aumentar a ecoeficiência e reduzir os riscos ao ser humano e ao meio ambiente. Nos processos produtivos, a Produção Mais Limpa busca conservar matérias-primas e energia, eliminar matérias-primas tóxicas e reduzir a quantidade e a toxicidade dos resíduos e emissões. Nos produtos, visa a reduzir os impactos negativos ao longo do ciclo de vida de um produto desde a extração de matérias-primas até a sua disposição final. Nos serviços, busca incorporar as preocupações ambientais no planejamento e entrega dos serviços.

Inicialmente, o sistema de Produção Mais Limpa questiona a necessidade real do produto e procura outras formas pelas quais essa necessidade poderia ser satisfeita ou reduzida. Iniciado o ciclo de produção, busca-se utilizar a menor quantidade de materiais, de água e de energia, bem como reduzir o ritmo de produção e de consumo. Além disso, para que produza resultados, a aplicação de ações de Produção Mais Limpa requer mudanças de atitude, a garantia de um gerenciamento ambiental responsável, a criação de políticas nacionais direcionadas e a avaliação de alternativas tecnológicas.

Para a implementação desses mecanismos de Produção Mais Limpa, deve-se considerar a variável ambiental em todos os níveis de organização: o projeto do produto, a seleção e a produção da matéria-prima, a fabricação e a montagem do produto, a distribuição e a comercialização, o uso do produto pelo consumidor e o gerenciamento social dos materiais ao fim da vida útil do produto. Desta forma, eventualmente devem ser alterados, entre outros, o design do produto – que deve respeitar todo o seu ciclo de vida –, a engenharia de produto e de processo, a compra de matérias-primas, o uso de água e energia e até a pós-venda.

1.2. Prevenção à poluição

O termo “Prevenção à Poluição” começou a ser utilizado pela EPA (Environmental Protection Agency – a agência ambiental americana) a partir do Ato de Prevenção à Poluição (Pollution Prevention Act), um instrumento legal promulgado pelo Governo Federal americano em 1990, referindo-se a qualquer prática, processo, técnica ou tecnologia que vise a reduzir ou eliminar em volume, concentração ou toxicidade os resíduos na fonte geradora. Prevenção à Poluição é um sinônimo de “Redução na Fonte”, ou seja, de práticas que reduzem a quantidade de substâncias perigosas, poluentes ou contaminantes, de alguma forma lançadas ao meio ambiente, sem que sejam recicladas, tratadas ou que recebam destinação final adequada 396 .

A aplicação de medidas de Prevenção à Poluição implica a realização de modificações nos equipamentos, nos processos ou procedimentos; na reformulação ou no replanejamento de produtos; na substituição de matérias-primas e em melhorias nos gerenciamentos administrativos e técnicos, resultando em um aumento de eficiência no uso de insumos (matérias-primas, energia, água etc.). Essa prevenção pode ser aplicada a todas as atividades poluidoras. Na agricultura, por exemplo, a Prevenção à Poluição abrange a redução do uso de água e produtos químicos, a adoção de pesticidas menos agressivos ao meio ambiente, o cultivo de espécies resistentes a pestes e a proteção de áreas sensíveis.

1.3. Implementação de ações de produção mais limpa e de prevenção à poluição

Como se viu, a implementação de ações de Produção Mais Limpa e de Prevenção à Poluição implica um redirecionamento dos processos produtivos, da cultura de consumo e dos modelos de produção de bens e serviços que até hoje normalmente prevaleceram.

De uma forma geral, qualquer ação que promova a redução ou a eliminação de poluentes na fonte geradora deve ser estimulada e implementada. Tratando-se de um modelo de gerenciamento ambiental, dentro do contexto da minimização de resíduos e poluentes, devem ser priorizadas as ações de Produção Mais Limpa e de Prevenção à Poluição. Na impossibilidade de implementá-las, outras medidas de minimização de resíduos, tais como a reciclagem e o reuso fora do processo, podem ser consideradas, no momento em que promovem a conservação de recursos naturais e reduzem os impactos ambientais causados pelo armazenamento, tratamento e disposição final de resíduos 397 . Finalmente, para o tratamento e a disposição final ambientalmente segura dos resíduos e poluentes remanescentes devem ser consideradas medidas adequadas de controle ambiental.

De igual modo, em geral as ações de Produção Mais Limpa e de Prevenção à Poluição podem ser implementadas por qualquer pessoa ou empresa que busque otimizar o uso de insumos e de recursos disponíveis, reduzir a geração de resíduos ou o uso de substâncias perigosas, melhorar a qualidade ambiental local e global, operar de forma ambientalmente mais segura e responsável e reduzir os custos envolvidos no tratamento de resíduos, na compra de matérias-primas e nos processos produtivos.

A aplicação dessas ações de Produção Mais Limpa e de Prevenção à Poluição pode ocorrer em níveis diferenciados. Um estágio mais simples, conhecido como house keeping (cuidado doméstico), consiste na implementação de mudanças em operações do dia a dia. Neste caso, a implementação dessas ações pode dar-se com a otimização do uso de água, energia e demais recursos, com a preferência à compra de materiais que causem menor impacto ambiental, com a menor utilização do carro próprio, com a reutilização de embalagens e com a separação de materiais recicláveis e envio deles a um centro de coleta seletiva.

Já uma aplicação mais avançada pode ser caracterizada pela otimização de operações e de processos ou até mesmo pela substituição de todo o equipamento de uma organização. Para empresas, a implementação dessas ações implica o desenvolvimento de um programa que definirá, entre outros itens, uma equipe responsável, as prioridades e metas do programa, um cronograma de atividades, as tecnologias aplicáveis e uma avaliação econômica do programa e dos resultados atingidos.

A escolha da melhor opção para uma determinada situação dependerá de um estudo prévio de viabilidade técnica e econômica, bem como da avaliação dos benefícios ambientais e econômicos resultantes das medidas a serem implementadas.

2. Programas federais

Em consonância com a Política Nacional do Meio Ambiente, foram desenvolvidos alguns programas com vistas a incentivar a produção e a instalação de equipamentos voltados para a melhoria da qualidade ambiental. A título de exemplo, dois programas federais podem ser mencionados: o PROCONVE, visando a controlar a poluição atmosférica causada por veículos, e o Silêncio, visando a controlar a poluição sonora urbana.

2.1. O Programa de Controle da Poluição do Ar por Veículos Automotores- PROCONVE

No início dos anos 1980, verificou-se que a grave poluição ambiental dos grandes centros urbanos era causada em grande parte pelos poluentes atmosféricos gerados na queima de combustíveis em veículos automotores. Em face dessa situação, o Conselho Nacional do Meio Ambiente- CONAMA criou, por meio da Resolução CONAMA 18, de 06.05.1986, o Programa de Controle da Poluição do Ar por Veículos Automotores- PROCONVE, visando a reduzir os níveis de emissão de poluentes nos veículos automotores, incentivar o desenvolvimento tecnológico nacional, tanto na engenharia automotiva como em métodos e equipamentos para a realização de ensaios e medições de poluentes. Para o cumprimento dos limites máximos de emissão de poluentes estabelecidos, foi prevista a aplicação de tecnologias e de sistemas que otimizassem o funcionamento dos motores para proporcionar uma queima perfeita de combustível e consequente diminuição das emissões e do consumo de combustível. Aspectos técnicos deste Programa e respectivas metas de redução têm sido definidos por resoluções complementares do CONAMA e da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis- ANP.

2.2. O Programa Nacional de Educação e Controle da Poluição Sonora- SILÊNCIO

Além das emissões atmosféricas, outro grave problema urbano contemporâneo é a poluição sonora, causada pelo excesso de ruídos gerados pela circulação de veículos e pela má localização de aeroportos, indústrias e comércio. Identificada a natureza emergencial e localizada desse tipo de poluição, o Governo Federal criou, sob a coordenação do IBAMA, o Programa Nacional de Educação e Controle da Poluição Sonora- SILÊNCIO. O Programa, instituído pelas Resoluções CONAMA 001/1990 e 002/1990, estabeleceu normas, métodos e ações para controlar o ruído excessivo e seus reflexos sobre a saúde e bem-estar da população.

3. Programas estaduais

Na esfera estadual, vale lembrar o exemplo da CETESB- Agência Ambiental do Estado de São Paulo, que criou uma divisão para tratar de assuntos relativos à Produção Mais Limpa, Prevenção à Poluição e Sistemas de Gestão Ambiental. Em 1998, a CETESB presidiu a Conferência das Américas para Produção Mais Limpa, organizada com o apoio de instituições eminentes como a EPA, UNEP, Banco Mundial, Agência Ambiental do Canadá, entre outros. A Mesa-Redonda das Américas para Produção Mais Limpa foi lançada e um Comitê Diretor Interino foi designado para organizar e dirigir o processo direcionado ao estabelecimento da Mesa-Redonda. A “Carta de São Paulo para Produção mais Limpa e Prevenção à Poluição” foi então emitida, apresentando as principais recomendações acordadas entre as instituições presentes na conferência.

Para a implementação das ações de Produção Mais Limpa e Prevenção à Poluição, a CETESB lançou o Projeto de Compras Verdes 398 , o Programa Estadual de Prevenção à Destruição da Camada de Ozônio- PROZONESP 399 e o Programa Estadual de Mudanças Climáticas Globais- PROCLIMA 400 . A CETESB também passou a firmar acordos voluntários com empresas de diferentes segmentos industriais – tais como de galvanoplastia, têxtil e cerâmica –, visando a implementar ações de Produção Mais Limpa e de Prevenção à Poluição. Adicionalmente, divulga os casos de êxito em implantar medidas que promoveram o uso racional de água, energia, matérias-primas, a redução de poluentes na fonte e a minimização dos impactos ambientais negativos decorrentes de suas atividades e produtos.

Outro exemplo de ações que buscam implementar os conceitos de Prevenção à Poluição e de Produção Mais Limpa propostas por agências ambientais estaduais é o programa de Autoavaliação para Licenciamento Ambiental- ALA, instituído no Estado da Bahia pelo Conselho Estadual de Meio Ambiente- CEPRAM 401 .

4. Projetos ecológicos

Em paralelo com os conceitos de Produção mais Limpa e Prevenção à Poluição, mais recentemente começou-se a falar em “Projetos Ecológicos” ou “Ecologia Industrial”. Da mesma forma que a Produção Mais Limpa e a Prevenção à Poluição, eles visam a prevenir a poluição, evitando a devolução de resíduos à natureza e reduzindo a demanda por matérias-primas, água e energia. Porém, esses últimos enfatizam a formação de sistemas integrados de processos ou indústrias, de forma que resíduos ou subprodutos de um processo possam servir como matéria-prima de outro 402 .

O sentido geral desses novos conceitos de Projetos Ecológicos e de Ecologia Industrial é de utilizar ao máximo os recursos naturais, por meio de um sistema industrial e dos reaproveitamentos e transformações possíveis, reduzindo a um mínimo a pressão sobre a natureza, tanto da demanda quanto da restituição. Para tanto, têm como ponto de partida o fato de que a limpeza e a prevenção da poluição, ao considerarem o processo de forma isolada, têm de lidar com resíduos ou subprodutos para os quais não há uma alternativa de destinação economicamente viável. Por outro lado, a integração adequada de diferentes empresas, de forma que os resíduos e subprodutos gerados por uma delas possam servir de matérias-primas para outras, reduziria sua devolução à natureza; da mesma forma, sua utilização como matéria-prima reduziria a demanda por novos recursos naturais. Assim, ainda que seja buscada a redução de resíduos e subprodutos, sua geração pode ser admitida desde que possa servir como matéria-prima para a próxima empresa da cadeia 403 .

Para o físico e teórico Fritjof Capra, um dos diretores-fundadores do Centro de Ecoalfabetização da Universidade de Berkeley, Projeto Ecológico é o “processo no qual nossos objetivos humanos são cuidadosamente inseridos na grande rede de padrões e fluxos do mundo natural”. Segundo ele, o primeiro princípio do projeto ecológico é que “os resíduos são alimentos”, ou seja, que todos os produtos e materiais fabricados pela indústria, tal como os subprodutos gerados no processo de manufatura, devem, em algum momento, servir para nutrir outra coisa 404 .

Segundo Capra, esses agrupamentos ecológicos, ou “ecologia de empresas”, têm sido estabelecidos pela organização Zero Emissions Research and Initiatives- ZERI (Pesquisas e Iniciativas de Emissão Zero), uma rede internacional de estudiosos, empresários, membros de governo e educadores, fundada em 1990 pelo empresário Gunter Pauli. Considerando que a maior parte dos recursos orgânicos jogados fora ou queimados por uma indústria pode ser preciosa para outra atividade, Pauli propôs e tem desenvolvido um agrupamento de indústrias para promover a emissão zero de resíduos e geração zero de desperdícios 405 .

Capra ainda menciona uma série de exemplos que demonstram ser possível aumentar extraordinariamente a produtividade de recursos pelo simples controle do desperdício que caracteriza a maior parte do desenho industrial contemporâneo. Assim, por exemplo, em um edifício, a otimização do aquecimento solar e o resfriamento pela ventilação podem garantir uma economia de um terço do uso total de energia do edifício; janelas que contam com um revestimento especial dispensam o uso de equipamentos de calefação no inverno e ar condicionado no verão; a utilização de paredes ou telhas fotovoltaicas pode produzir, durante o período diurno, mais eletricidade do que o prédio consome. No setor automobilístico, uma análise da ineficiência dos automóveis atuais deu origem ao projeto do hipercar (hipercarro), um carro ultraleve, com alta eficiência aerodinâmica e impulsionado por um motor que combina eletricidade e combustível líquido.

Seção VI

A criação de espaços territoriais especialmente protegidos

A definição de “espaços territoriais especialmente protegidos” a que alude a Constituição passou a figurar no rol dos instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente, por força de determinação da Lei 7.804, de 18.07.1989, que deu nova redação ao art. , VI, da Lei 6.938/1981. Isso significa que a figura espaços territoriais especialmente protegidos é um dos instrumentos jurídicos para a implementação do direito constitucional ao ambiente hígido e equilibrado, em particular no que se refere à estrutura e funções dos ecossistemas.

O tratamento legal e doutrinário desse assunto encontra-se explanado no Título X.

Seção VII

Sistema Nacional de Informações sobre o Meio Ambiente- SINIMA

O art. , VII, da Lei 6.938/1981, que instituiu o Sistema Nacional de Informações sobre o Meio Ambiente como instrumento da Política Nacional do Meio Ambiente, foi regulamentado pelo art. 11, II, do Decreto 99.274/1990. Esse dispositivo incumbiu a Secretaria Executiva do Ministério do Meio Ambiente, por intermédio do Departamento de Articulação Institucional- DAI, da coordenação do intercâmbio de informações entre os órgãos integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente.

De acordo com o próprio Ministério do Meio Ambiente, o SINIMA possui três eixos estruturantes: (i) desenvolvimento de ferramentas de acesso à informação; (ii) integração de bancos de dados e sistemas de informação; e (iii) fortalecimento do processo de produção, sistematização e análise de estatísticas e indicadores relacionados com as atribuições do MMA 406 .

O SINIMA tem como objetivo sistematizar as informações necessárias para apoiar o processo de tomada de decisão na área ambiental em todos os níveis. A informação deve ser um instrumento que possibilite auxiliar a detectar problemas, buscar alternativas para sua solução, avaliar e monitorar as medidas adotadas e possibilitar o controle social relacionado ao acesso a esse conjunto de dados e informações.

A base de dados sobre a fauna brasileira desenvolvida em conjunto com o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis- IBAMA, direcionada ao público infanto-juvenil, é um exemplo interessante do resultado do trabalho que vem sendo implementado por aquele Ministério. Através de seu website, é possível à sociedade acessar um grande volume de informações com enfoque especial sobre espécies animais ameaçadas de extinção.

Portanto, o SINIMA foi incluído entre os instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente para viabilizar a sistematização, o tratamento, o armazenamento e a divulgação de informações, documentos e dados ambientais. Através desse Sistema, cumpre ao Estado, em todas as suas esferas, coordenar o processo de coleta, arquivamento, organização, avaliação, recuperação e utilização de dados (ambientais, demográficos, sociais, de desenvolvimento etc.), sua transformação em informação útil e sua difusão, de modo que alcance o maior número possível de pessoas e entidades.

Todavia, como anotado no documento intitulado Geo-Brasil 2002 – Perspectivas do meio ambiente no Brasil, “esse propósito nunca se tornou viável, por motivos de natureza principalmente institucional. A razão é que os diferentes órgãos responsáveis setorialmente pela coleta e armazenamento de informações e dados de natureza ambiental (solos, vegetação, recursos minerais, dentre outros) nunca quiseram disponibilizá-los, por temerem, de um lado, a perda do controle sobre as informações e, de outro lado, a responsabilidade por sua gestão”. 407

O mesmo documento relata que a criação do Programa de Zoneamento Ecológico Econômico- ZEE, instituído pelo Decreto 4.297, de 10.07.2002, resgatou a necessidade de implementação do SINIMA, agora com uma abordagem mais ampla, englobando não apenas aspectos de interesse estritamente ambiental, mas expandindo seu escopo para a esfera socioeconômica, em conformidade com a visão holística de meio ambiente, que deve ser gerido dentro de um contexto histórico-cultural de circunstâncias de tempo e lugar.

Dentro do escopo de implementação do SINIMA, a Portaria 1.066, de 01.11.1989, criou o Centro Nacional de Informação, Tecnologias Ambientais e Editoração- CNIA, que integra a estrutura do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis- IBAMA e tem por finalidade sistematizar, gerenciar e difundir as informações ambientais em geral, imprescindíveis para instruir os processos decisórios.

Esse Centro dispõe de uma base de dados funcional, em constante atualização, que se originou da unificação dos acervos bibliográficos dos extintos órgãos da Administração Ambiental em âmbito federal, a saber: Secretaria Especial do Meio Ambiente- SEMA, Instituto Brasileiro de Desenvolvimento Florestal- IBDF, Superintendência de Desenvolvimento da Pesca- SUDEPE e Superintendência da Borracha- SUDHEVEA (todos esses órgãos foram absorvidos pelo IBAMA). A sua base de dados, que integra o SINIMA, compõe-se de informações documentárias (REPIDI), coletânea de legislação ambiental (LEMA), vídeos (Vídeos) e do controle de publicações seriadas (COPUSE).

O CNIA ainda atua em cooperação com sistemas internacionais de informação e documentação pertinentes à área ambiental, cumprindo-lhe a coordenação nacional do INFOTERRA e do REPIDISCA.

O Sistema Mundial de Informação Ambiental- INFOTERRA, concebido pelo Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente- PNUMA, consiste hoje em uma das redes de intercâmbio de informação ambiental mais amplas do mundo e, por sua importância, foi expressamente mencionado no Capítulo 40 da Agenda 21. Esse documento cuidou da necessidade de se incentivar os mecanismos de formação de redes, entre os vários atores que mourejam no cenário ambiental internacional, especialmente as organizações não governamentais, para troca de informações e experiências voltadas à criação e à implementação de planos, programas e projetos de desenvolvimento sustentável.

Por sua vez, a Rede Pan-Americana de Informação em Saúde Ambiental- REPIDISCA 408 possui caráter regional e tem como principal objetivo reunir e difundir informações e documentos relativos a temas de interesse ambiental, como saúde e saneamento, engenharia sanitária e ambiental, ciências ambientais e tecnologia aplicada, recursos hídricos, poluição ambiental, saúde ocupacional e segurança industrial.

Ao CNIA também coube a coordenação central da Rede Nacional de Informação sobre Meio Ambiente- RENIMA. Essa Rede de unidades de informação foi criada pela Portaria 48-N, de 23.04.1993, e sua operacionalização depende da participação dos órgãos estaduais de meio ambiente, assim como de outras entidades ambientalistas, na qualidade de Centros Cooperantes. Pretende-se, através da RENIMA, possibilitar a distribuição eficiente e cooperativa de informações ambientais no âmbito do SISNAMA.

Além da RENIMA e do banco de dados do CNIA, também compõe o SINIMA a Rede Nacional de Computadores do IBAMA- RNCI, através da qual é possível a comunicação de dados com alcance nacional, com vistas a permitir a integração entre as diversas unidades do Instituto no País, bem assim entre elas e os demais órgãos e entidades integrantes do SISNAMA, além de outras instituições de proteção ambiental, nacionais e internacionais.

Em 2006, o SINIMA obteve grande êxito na integração de outros sistemas de informação de interesse para a gestão do ambiente, tais como informações nacionais sobre o licenciamento ambiental, dados compartilhados da Região Amazônica, informações sobre o zoneamento ecológico-econômico do Bioma da Caatinga, cadastro de unidades de conservação, ações do Programa de Revitalização da Bacia do Rio São Francisco, informações sobre os instrumentos de gerenciamento costeiro e marinho, competências profissionais relacionadas à Educação Ambiental.

Estão armazenados, ainda, dados atualizados sobre informações municipais, áreas prioritárias para conservação, terras indígenas, unidades de conservação federais, licenças ambientais e poços d’água.

Registre-se, outrossim, que o Decreto 6.514, de 22.07.2008, que dispõe sobre as infrações e sanções administrativas ao meio ambiente, impôs aos órgãos ambientais integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente- SISNAMA a obrigação de publicar no SINIMA, trimestralmente, lista com as sanções aplicadas aos infratores e situação em que se encontram os processos respectivos.

Por fim, também integram o SINIMA o Cadastro Técnico Federal de Atividades e Instrumentos de Defesa Ambiental e o Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras e/ou Utilizadoras dos Recursos Ambientais – ambos os instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente que serão estudados adiante –, assim como outros Cadastros criados com finalidades específicas.

Note-se que os Estados, em sua esfera própria, podem instituir, de igual modo, o seu sistema de informação ambiental, o que – convenhamos – não é fácil de criar, nem de operar. Vale, nesse caso, a articulação entre Estados ou com o SINIMA. Na verdade, os órgãos ambientais ligados ao SISNAMA, os quais produzem informações ambientais, podem transmitir seus dados ao SINIMA e dele extrair informações. O SINIMA – como acontece com o SISNAMA – não tem vida própria: existe nos órgãos que o compõem e é por eles alimentado. Neste caso, ambos os sistemas são “redes”.

Como se vê, o sistema de comunicações instituído pela Lei 6.938/1981 vem aos poucos ganhando corpo, à medida que o Brasil lança as bases para a coordenação do gerenciamento, da atualização, do compartilhamento e da divulgação de dados e documentos de interesse ambiental, visando à integração entres os órgãos incumbidos da proteção do ambiente e à adequada informação dos processos decisórios 409 .

Seção VIII

Cadastro Técnico Federal de Atividades e Instrumentos de Defesa Ambiental

O Cadastro Técnico Federal de Atividades e Instrumentos de Defesa Ambiental, instituído pelo art. 17, I, da Lei 6.938/1981, sob a administração do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis- IBAMA, foi regulamentado pela Resolução CONAMA 001, de 13.06.1988, e, complementarmente, pelas IN IBAMA 31, de 03.12.2009 e 10, de 27.05.2013.

É obrigatório, sob pena de multa 410 , para pessoas físicas ou jurídicas que se dediquem à consultoria técnica sobre problemas ecológicos e ambientais e à indústria e ao comércio de equipamentos, aparelhos e instrumentos destinados ao controle de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras, consoante art. 17, I, da Lei 6.938/1981. 411

A propósito, no teor do art. 19 da IN IBAMA 10/2013, no que toca às pessoas jurídicas, estão obrigadas à inscrição no CTF/AIDA as que:

“I – exerçam atividade de elaboração do projeto, fabricação, comercialização, instalação ou manutenção de equipamentos, aparelhos e instrumentos destinados ao controle de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras;

II – se dediquem à prestação de serviços de consultoria sobre problemas ecológicos e ambientais;

III – devam comprovar capacidade e responsabilidade técnicas, quando exigidas:

a) pelos dados declarados no Relatório Anual de Atividades Potencialmente Poluidoras e Utilizadoras de Recursos Ambientais- RAPP;

b) pelos dados declarados em relatórios de controle especificados em legislação ambiental; e

c) no gerenciamento de resíduos sólidos”.

Relativamente às pessoas físicas, diz o art. 22 do mesmo diploma, estão obrigadas à inscrição as que exerçam uma ou mais atividades na forma descrita no Anexo II da referida Instrução Normativa e quando se referirem à:

“I – responsabilidade técnica por projeto, industrialização, comércio, instalação e manutenção de equipamentos, aparelhos e instrumentos destinados ao controle de atividades poluidoras;

II – responsabilidade técnica por pessoa jurídica que preste consultoria na solução de problemas ecológicos e ambientais;

III – consultoria técnica na solução de problemas ecológicos e ambientais, qualquer que seja a forma de contratação;

IV – responsabilidade técnica pelo gerenciamento dos resíduos sólidos, de que trata o art. 22 da Lei 12.305/2010; e

V – responsabilidade técnica pelo gerenciamento dos resíduos perigosos, de que tratam o art. 38, § 2º, da Lei 12.305/2010, e o art. 68, par. único do Decreto 7.404/2010”.

Trata-se, portanto, de uma espécie de censo ambiental, destinado a conhecer os profissionais, sua habilitação técnica e as tecnologias de controle da poluição, bem como a subsidiar a formação do Sistema Nacional de Informações sobre o Meio Ambiente 412 , instrumento a ser disponibilizado aos órgãos públicos para a gestão cooperada do patrimônio ambiental. Por isso, o Cadastro é público 413 .

Ademais, visando a otimizar a fiscalização, os órgãos ambientais só podem aceitar, para fins de análise, projetos técnicos de controle da poluição ou avaliações de impacto ambiental, cujos elaboradores sejam profissionais, empresas ou sociedades civis regularmente registrados no Cadastro 414 .

Vale advertir que a inclusão de pessoas físicas e jurídicas no Cadastro não implicará, por parte do IBAMA e perante terceiros, em certificação de qualidade, nem juízo de valor de qualquer espécie 415 .

O registro e sua renovação, que deverá ser providenciada a cada dois anos, são isentos de taxa ou cobrança. Para fins de Cadastramento serão exigidos tão somente os dados necessários à caracterização jurídica e da responsabilidade legal do interessado, bem como a avaliação da capacidade técnica e da eficácia dos produtos ou serviços oferecidos. Esses serão coletados através de formulário próprio, cabendo ao declarante responder pela veracidade das informações apresentadas, sob as penas da lei 416 .

Seção IX

Penalidades disciplinares ou compensatórias ao não cumprimento das medidas necessárias à preservação do meio ambiente ou à correção da degradação ambiental

A Lei 6.938/1981, ao definir os instrumentos a serem aplicados visando à consecução dos objetivos maiores estampados em seu art. , cuidou de conjugar medidas de índole reparatória, preventiva e repressiva.

Na mesma linha, o Constituinte de 1988 elevou ao nível constitucional o instituto da avaliação de impacto ambiental, que tem em mira a caracterização do potencial lesivo ou impactante de um dado empreendimento e a definição de medidas mitigadoras e compensatórias no âmbito do processo licenciatório, antes mesmo de sua implantação e operação; por outro lado, os responsáveis (diretos e indiretos), pessoas físicas e jurídicas, de direito público ou privado, por atividades consideradas lesivas ao ambiente ficaram expressamente sujeitos à incidência de sanções penais e administrativas, desvinculando-se a esfera punitiva da obrigação de reparar os danos causados, sob o regime da responsabilidade civil objetiva 417 .

Assim é que, em atendimento aos princípios da ação governamental na manutenção do equilíbrio ecológico e do controle das atividades potencial ou efetivamente poluidoras 418 , a Lei 6.938/1981 elencou as penalidades disciplinares ou compensatórias ao não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção da degradação ambiental, de índole eminentemente repressiva, entre os diversos instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente.

A apuração de infrações administrativas e a consequente imposição de penalidades decorrem do exercício do poder de polícia administrativa ambiental, com fundamento na competência constitucional comum para a proteção do ambiente natural, cultural, artificial e do trabalho e para o controle da poluição em todas as suas formas 419 , por parte dos órgãos e entidades que integram o Sistema Nacional do Meio Ambiente- SISNAMA.

Assim, o poder de polícia ambiental, em favor do Estado, definido como incumbência pelo art. 225 da CF, e a ser exercido em razão dos requisitos da ação tutelar, é decorrência lógica e direta da competência para o exercício da tutela administrativa do ambiente.

Tal exercício deve se dar à luz do princípio da legalidade, o que não implica o rigor de se exigir que as condutas infracionais sejam previamente tipificadas, uma a uma, em lei, tal como ocorre no Direito Penal. Basta a violação de preceito inserto em lei ou em normas regulamentares, configurando o ato como ilícito, para que incidam sobre o caso as sanções prescritas, estas, sim, em texto legal.

Em âmbito federal, a tutela administrativa do ambiente foi regulamentada através da Lei 9.605/1998, que, de forma bastante genérica e ampla, considerou infração administrativa “toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente” (art. 70, caput).

Portanto, a infração administrativa é caracterizada pela mera inobservância de regras jurídicas, de que podem ou não resultarem consequências prejudiciais ao ambiente. Essas regras jurídicas são explicitadas pela Constituição Federal, por normas federais, estaduais e municipais, por resoluções do Conselho Nacional do Meio Ambiente e de Conselhos Estaduais de Meio Ambiente e por normas regulamentares editadas por outros órgãos dotados por lei de competência normativa.

Como se vê, o instrumento em tela traduz-se na responsabilidade administrativa ambiental, possuindo enorme importância na implementação da Política Nacional do Meio Ambiente.

Isso porque é através dele que os órgãos ambientais mantêm o rígido controle das atividades potencial ou efetivamente poluidoras ou degradadoras do patrimônio ambiental. Ao mesmo tempo, com a fiscalização dessas atividades, as autoridades que atuam no âmbito do SISNAMA estabelecem um canal direto de comunicação com os empreendedores, que lhes permite a aplicação de sanções administrativas, independentemente da intervenção do Poder Judiciário, o que confere agilidade e eficiência ao exercício da competência executiva de proteção ambiental por parte dos entes federativos.

Vale referir que na Seção I do Capítulo II do Título IV (retro), estudamos a tutela administrativa do ambiente, delineando, em face do ordenamento jurídico-ambiental, os contornos da responsabilidade administrativa, sua natureza jurídica e seus pressupostos, as consequências da teoria adotada, assim como a caracterização da infração administrativa.

Seção X

Relatório de Qualidade do Meio Ambiente- RQMA

Apesar de previsto no inc. X do art. da Lei 6.938/1981 como um documento que deveria ser elaborado anualmente por essa autarquia, até a presente data nenhum Relatório de Qualidade do Meio Ambiente- RQMA foi divulgado.

Desde a previsão pela Lei 6.938/1981, duas tentativas, a primeira em 1985 pela então Secretaria Especial do Meio Ambiente- SEMA e a segunda em 1991 pela Associação Brasileira de Entidades Estaduais de Meio Ambiente- ABEMA, foram promovidas, mas nenhuma com sucesso. Em ambos os casos, o principal motivo que dificultou a finalização do RQMA foi a ausência de uma definição metodológica de como deveria ser elaborado o documento, os temas a serem abordados e sua finalidade.

Nada obstante isso, importa assinalar que, por ocasião da Cúpula Mundial sobre Desenvolvimento Sustentável, conhecida como Rio+10 (realizada em agosto/setembro de 2002 em Joanesburgo, África do Sul), o IBAMA apresentou um relatório sobre as perspectivas do meio ambiente do Brasil intitulado “GEO-Brasil 2002”. Esse relatório analisou em profundidade a situação ambiental brasileira, cujo propósito corresponde à função do RQMA.

A execução do GEO-Brasil 2002 foi coordenada pelo IBAMA e contou com o apoio do Ministério do Meio Ambiente, do Governo Brasileiro e do Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente- PNUMA. A metodologia empregada para a elaboração do GEO-Brasil foi a mesma utilizada pelo PNUMA para produção do GEO Mundial (Global Environment Outlook), que tem servido de padrão para a elaboração de relatórios sobre meio ambiente em esferas regionais e nacionais.

Similarmente ao que deverá ser o RQMA, o relatório GEO-Brasil tem como objetivo disponibilizar sistematicamente à sociedade brasileira, e em particular aos tomadores de decisão nacionais, uma ferramenta de monitoramento das ações governamentais. Para tanto, apresenta uma avaliação sistemática do estado do meio ambiente no País e dos impactos das políticas e subsídios à harmonização de políticas federais, regionais, estaduais e municipais. Para os tomadores de decisão, o relatório busca identificar previamente questões problemáticas e soluções políticas com alternativas concretas; garantir visibilidade para os esforços de iniciativas políticas e de administração do meio ambiente no País; e identificar prioridades ambientais nacionais para subsidiar as políticas públicas ambientais. Para a sociedade em geral, o relatório apresenta-se como um instrumento de avaliação das ações governamentais e suas respectivas respostas.

No intuito de apresentar uma visão de consenso da situação ambiental brasileira, e ao mesmo tempo consolidar a institucionalização do processo, o GEO-Brasil 2002 contou com o apoio de representantes de diversas instituições brasileiras voltadas para a questão ambiental (órgãos públicos, ONGs, universidades, instituições de pesquisa, entre outras), que devem continuar trabalhando na elaboração das novas versões do GEO-Brasil a serem divulgadas a cada dois anos.

Cumpre esclarecer que, apesar de o relatório GEO-Brasil não substituir o RQMA – até mesmo considerando que a periodicidade exigida para ambos é diversa –, o GEO-Brasil deve tornar-se um subsídio para a elaboração do RQMA. Nesse contexto, é bastante provável que a metodologia internacional utilizada e a experiência adquirida pelo IBAMA na elaboração do GEO-Brasil 2002 impulsionem e cooperem para a elaboração do RQMA previsto pela Política Nacional do Meio Ambiente.

Seção XI

Garantia de acesso a informações relativas ao meio ambiente

Com esse inc. XI do art. , a Lei 6.938/1981 quis reforçar o direito fundamental à informação, insculpido no art. , XIV, da Carta Magna, por força do qual “é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”. Essa prerrogativa deve ser exercida em face do Estado, uma vez que “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”. 420

Por meio desse instrumento (que nada mais é do que uma garantia constitucional), associado ao Sistema Nacional de Informação sobre Meio Ambiente- SINIMA, torna-se possível o cumprimento de um dos objetivos da Política Nacional do Meio Ambiente, que visa “à difusão de tecnologias de manejo do meio ambiente, à divulgação de dados e informações ambientais e à formação de uma consciência pública sobre a necessidade de preservação da qualidade ambiental e do equilíbrio ecológico”. 421

Afinal, a Constituição Federal incumbiu o Poder Público da promoção da educação ambiental em todos os níveis de ensino e da conscientização pública para a preservação do meio ambiente 422 . A produção e a divulgação de informações versando sobre variáveis socioeconômicas, poluição, recursos naturais e o próprio ecossistema planetário constituem pressupostos lógicos e inafastáveis do desempenho eficiente de ambas as tarefas.

A Declaração do Rio tratou da questão da garantia ao pleno exercício do direito à informação ambiental, relacionando-a com o princípio da participação comunitária, que é essencial para a efetividade e a legitimação dos processos decisórios, assim como para a conscientização das comunidades e de cada indivíduo. Assim, em seu Princípio 10, essa Declaração dispõe que toda pessoa deverá ter acesso adequado à informação de interesse ambiental, em poder das autoridades públicas, inclusive quanto a materiais perigosos e a atividades de risco. Os Estados devem assumir postura proativa, facilitando e fomentando a sensibilização e a participação do público, através da produção, da atualização e da divulgação de informações ambientais 423 .

Por seu turno, a Agenda 21 ressalta a necessidade de consistência das informações utilizadas para fundamentar as decisões que são tomadas nos planos global, nacional, regional e local, e para subsidiar os processos de elaboração e implementação de políticas públicas na área do meio ambiente. Além disso, deixa claro que os países devem, em cooperação com as organizações internacionais, estabelecer mecanismos de apoio às comunidades e aos usuários de recursos naturais, com relação ao fornecimento de informações e conhecimentos técnico-científicos necessários ao gerenciamento do ambiente local e regional 424 .

Visando ao pleno atendimento dessa garantia, foi editada a Lei 10.650, de 16.04.2003, que dispõe sobre o acesso público aos dados e às informações existentes nos órgãos e entidades integrantes do SISNAMA. Segundo esse diploma legal, “os órgãos e entidades da Administração Pública, direta, indireta e fundacional, integrantes do SISNAMA, ficam obrigados a permitir o acesso público aos documentos, expedientes e processos administrativos que tratem de matéria ambiental e a fornecer todas as informações ambientais que estejam sob sua guarda, em meio escrito, visual, sonoro ou eletrônico”. 425

Como se vê, o exercício do direito à informação ambiental está protegido em âmbito internacional e, também, por normas constitucionais e infraconstitucionais. Cumpre, agora, à Administração Pública a aplicação efetiva desse aparato legislativo, que, afinal, tem a ver com a fruição universal ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Seção XII

Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras e/ou Utilizadoras de Recursos Ambientais

O art. 17, II, da Lei 6.938/1981, acrescentado pela Lei 7.804/1989, instituiu o Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais, sob a administração do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis- IBAMA, com vistas a subsidiar a Administração Pública no controle de pessoas físicas e jurídicas que, no âmbito nacional, desenvolvem atividades capazes de comprometer a qualidade do patrimônio ambiental. Atualmente, a matéria é regulada pela IN IBAMA 6, de 15.03.2013, alterada pela IN IBAMA 11, de 13.04.2018. Trata-se de medida legítima, amparada pelo poder de polícia administrativa, de que são titulares os órgãos ambientais.

O Cadastro possibilita, por meio da classificação das atividades de acordo com o potencial de poluição e o grau de utilização de recursos naturais, a obtenção e a sistematização de informações acerca dos níveis atuais de poluição e da utilização de recursos naturais que, juntamente com outros dados, subsidiarão a definição de padrões de emissão e de qualidade, entre outras ações de controle e de planejamento ambiental. Neste passo, o instrumento deve contribuir para a otimização da fiscalização exercida pelos agentes públicos, bem como para a estruturação do Sistema Nacional de Informações sobre o Meio Ambiente, prevista no inc. VII do art. da Lei 6.938/1981.

A inscrição no Cadastro será feita via internet no endereço eletrônico 426 [www.ibama.gov.br]. Ela é obrigatória, sob pena de multa 427 , para as pessoas físicas ou jurídicas que se dediquem a atividades potencialmente poluidoras e/ou à extração, à produção, ao transporte e à comercialização de produtos potencialmente perigosos e/ou de produtos e subprodutos da fauna e da flora.

A posse de Certificado de Registro de Regularidade não desobriga as pessoas físicas ou jurídicas inscritas no Cadastro de obter as licenças, autorizações, permissões, concessões, alvarás e demais documentos exigíveis por instituições federais, estaduais, distritais ou municipais competentes para o exercício de suas atividades 428 .

Assim, como cada empreendimento tem o seu titular e a sua licença ambiental, deve também ter seu registro individualizado no Cadastro Técnico Federal, conforme o enquadramento estabelecido pela lei. Isso significa que a matriz e cada uma das filiais deverão possuir registros próprios, de acordo com as categorias em que se enquadrem.

Nos termos da IN IBAMA 6/2013, a pessoa que encerrar suas atividades deverá informar no sistema o motivo do cancelamento do registro, mantendo em seu poder os documentos que comprovem o encerramento da atividade (art. 28).

Examinados os aspectos gerais do Cadastro Técnico Federal, vale mencionar que esse instrumento de gestão nasceu e permaneceu, no decorrer das alterações legislativas, atrelado à cobrança de uma taxa. Na prática, isso representa um evidente desvio de sua finalidade maior, que é possibilitar a melhor instrução dos processos decisórios em matéria ambiental 429 .

Deveras, o art. 17-B instituiu a chamada Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental- TCFA, cujo fato gerador é o exercício regular do poder de polícia conferido ao IBAMA 430 para o controle e a fiscalização das atividades potencialmente poluidoras e utilizadoras de recursos naturais. São sujeitos passivos dessa Taxa os estabelecimentos que exerçam uma das atividades arroladas no Anexo VIII da Lei 6.938/1981. 431 Do ponto de vista da efetividade da polícia administrativa ambiental, estabelecimento deve ser entendido, aqui, como unidade industrial ou de produção, ou empreendimento por meio do qual se exerçam atividades potencialmente poluidoras ou utilizadoras de recursos naturais.

Como se vê, esses dois instrumentos – o Cadastro Técnico Federal e a TCFA – são exigíveis para as atividades relacionadas no Anexo I da IN IBAMA 6/2013. Como visto, ademais, ambas as exigências se aplicam a cada estabelecimento, individualmente considerado 432 .

Embora o Cadastro e a TCFA sejam, em princípio, instrumentos ou institutos jurídicos independentes e com finalidades distintas, o primeiro foi regulamentado por iniciativa do Executivo Federal, exclusivamente com o propósito de viabilizar a cobrança de taxa das atividades cadastradas como potencialmente poluidoras ou utilizadoras de recursos ambientais. É o que se depreende, em suma, das INs IBAMA 31/2009 e 6/2013.

Desse modo, o Cadastro Técnico Federal, enquanto instrumento da Política Nacional de Meio Ambiente, não foi objeto de adequada sistematização e, por isso, não foi plena e efetivamente utilizado. Ao contrário, acabou afastado de sua concepção original de instrumento gerencial e de informação. Assim, muito embora possa se admitir o seu emprego para outros fins igualmente legítimos, não se pode perder de vista a finalidade última que motivou a sua criação: municiar o gestor ambiental com dados técnicos essenciais à definição de políticas e diretrizes para a preservação do meio e à efetividade do direito ao ambiente ecologicamente equilibrado.

Seção XIII

Instrumentos econômicos

A Lei 11.284/2006, ao dispor sobre a gestão de florestas públicas para a produção sustentável, acrescentou os instrumentos econômicos no rol daqueles previstos no art. da Lei 6.938/1981, antes comentados.

É oportuna a inovação legislativa, que acompanha a exigência crescente por mecanismos desta natureza para a gestão ambiental, a fim de incentivar e propiciar a preservação do meio ambiente, como também viabilizar uma série de capacidade de reparação dos danos ambientais.

1. Instrumentos econômicos na Lei 11.284/2006

Como dito, é importante lembrar que a Lei 11.284, de 02.03.2006, foi responsável por diversas modificações na Lei 6.938, de 31.08.1981, entre as quais a inserção do inc. XIII no seu art. , qualificando os instrumentos econômicos como mais um daqueles já previstos. Aliás, a referida norma acompanha o que já havia sido prescrito na Declaração Rio-92 que, em seu Princípio 16, dispôs: “As autoridades nacionais devem procurar promover a internalização dos custos ambientais e o uso de instrumentos econômicos, tendo em vista a abordagem segundo a qual o poluidor deve, em princípio, arcar com o custo da poluição com a devida atenção ao interesse público e sem provocar distorções no comércio e nos investimentos internacionais”.

Para viabilizar a sua eficácia, a referida Lei menciona alguns instrumentos específicos, quais sejam: a concessão florestal, a servidão ambiental e o seguro ambiental.

A correlação entre os dois diplomas (Lei 6.938/1981 e Lei 11.284/2006) não é ocasional, havendo vínculo de complementaridade e interdependência entre eles. Nesse sentido, a Lei 11.284/2006 dispõe, basicamente, sobre a gestão de florestas públicas para a produção sustentável, instituindo estrutura própria para o seu desiderato. O referido diploma normativo informa que um dos princípios da gestão de florestas públicas é o estabelecimento de atividades que promovam o uso eficiente e racional das florestas e que contribuam para o cumprimento das metas do desenvolvimento sustentável local, regional e de todo o país 433 .

Em uma visão constitucional, o Brasil adota a liberdade de trabalho e iniciativa como um de seus corolários 434 , motivo pelo qual deve haver compatibilidade entre o meio ambiente e a atividade econômica. Por sinal, desenvolvimento pressupõe atividade econômica que, para a Lei 11.284/2006, é qualificada pela sustentabilidade. Assim, quando se fala no uso eficiente e racional das florestas e no cumprimento das metas de desenvolvimento sustentável local, regional e nacional, se fala também na liberdade de trabalho e iniciativa com equilíbrio e tutela do meio ambiente.

Nesse sentido, a Lei 11.284/2006 inaugura “um novo tipo” de regulamentação, ou seja, a instituição direta de regras ambientais voltadas à preocupação com a atividade econômica. Vale lembrar que a Lei 6.938/1981 é anterior à Constituição Federal de 1988, razão pela qual a inserção dos instrumentos econômicos, de maneira clara, na Política Nacional do Meio Ambiente, visou a compatibilização e atualização do diploma, em face da nova sistemática constitucional de liberdade de trabalho e livre-iniciativa.

Os instrumentos econômicos vêm atender a Constituição e a viabilizar a gestão de florestas públicas. Pode-se dizer, não faz mal repetir, que hoje o diploma mais compatível com a adoção dos instrumentos econômicos é a Lei 11.284/2006. Há uma integração e lógica: Constituição, Lei 6.938/1981 e Lei 11.284/2006, formando um todo legislativo.

2. Instrumentos econômicos na Lei 6.938/1981

Os instrumentos de gestão ambiental, como mecanismos operacionais de administração de uma produção sustentável, estão submetidos à evolução da “tecnologia jurídica”. Assim, não causa estranheza o fato, como já visto, de o inc. XIII do art. da Lei 6.938/1981 não constar na redação original deste diploma. Houve evolução das concepções e mecanismos sociais, surgindo com maior clareza o conceito e a necessidade de instrumentos econômicos de gestão ambiental. Todavia, mais uma vez é importante ressaltar que os instrumentos econômicos já haviam surgido, de forma tímida, na redação primitiva da Lei 6.938/1981, quando esta dispôs sobre os mecanismos de incentivos à produção e instalação de equipamentos. Portanto, apesar da insólita organização legislativa, hoje a Lei 6.938/1981 relaciona, exemplificativamente, como instrumentos econômicos:

(i) Os mecanismos de incentivos à produção e instalação de equipamentos e a criação ou absorção de tecnologia, voltados para a melhoria da qualidade ambiental.

(ii) A concessão florestal.

(iii) A servidão ambiental.

(iv) O seguro ambiental.

Por razões de ordem metodológica, os incentivos à produção e à instalação de equipamentos foram tratados na Seção V do presente Capítulo. Na sequência, serão analisados a concessão florestal, a servidão ambiental e o seguro ambiental.

2.1. Concessão florestal

Antes do ingresso no tema, vale recordar que o instituto da concessão não é novo nas ciências jurídicas, tendo origem no Direito Administrativo. Em um conceito amplo, a concessão é contrato administrativo, de forma escrita, condicionado à autorização legislativa, sujeito à modalidade de concorrência, formalizado com pessoa jurídica ou consórcio de empresas, fixado por prazo determinado e que recai sob vínculo, mais ou menos, estável com a Administração Pública. Nesse sentido, como o contrato de concessão tradicional é conhecido dos juristas, é possível a aplicação de suas regras e princípios gerais nas hipóteses de omissão ou conflito, envolvendo a concessão florestal.

Especificamente quanto à concessão florestal, a lei traz um conceito qualificado, informando que se trata de “delegação onerosa, feita pelo poder concedente, do direito de praticar manejo florestal sustentável para exploração de produtos e serviços numa unidade de manejo, mediante licitação, à pessoa jurídica, em consórcio ou não, que atenda às exigências do respectivo edital de licitação e demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado”. 435 A bem da verdade, a intenção maior da concessão florestal é transformar a biodiversidade em ativo real e, com isso, promover o uso sustentável da floresta, auxiliando no combate ao desmatamento ilegal e também a grilagem de terras em florestas importantes, como a amazônica.

Verifica-se, por oportuno, que o instituto da concessão florestal, trazido pela Lei 11.284/2006, assemelha-se em muito à clássica concessão conhecida pelo legislador e doutrina. Com o surgimento, aliás, da concessão ambiental, o direito pátrio passou a admitir as seguintes modalidades de concessão:

Concessão stricto sensu – Envolve o regime de concessão de serviço público regido pela Lei 8.987, de 13.02.1995.

Concessão administrativa – Refere-se às parcerias público-privadas na Administração Pública da Lei 11.079, de 30.12.2004.

Concessão patrocinada – Refere-se, também, às parcerias público-privadas na Administração Pública da Lei 11.079, de 30.12.2004.

Concessão florestal – É instrumento econômico de gestão ambiental da Lei 6.938, de 31.08.1981, e da Lei 11.284, de 02.03.2006.

As três primeiras espécies envolvem atuação mais ampla, sendo que a última (concessão florestal) é modalidade especialíssima, voltada exclusivamente para a gestão de florestas públicas, razão pela qual há a necessidade da análise de alguns dos seus elementos conceituais:

Onerosidade – O contrato de concessão florestal deve ser obrigatoriamente remunerado, circunstância que reforça o caráter econômico do instituto, tornando compulsória a aplicação de regras próprias de contratos administrativos sujeitos à contraprestação, como o direito do contratado à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro.

Manejo florestal – A concessão florestal possui objeto legalmente definido, ou seja, só pode recair sobre o manejo de florestas públicas, conforme definidas no art. , I, da Lei 11.284/2006.

Por ser um pacto especial, a concessão florestal pressupõe a presença e congruência de cinco dos elementos previstos na Lei 11.284/2006, quais sejam: a unidade de manejo; o lote de concessão florestal; o órgão gestor; o órgão consultivo e o poder concedente.

Assim, a unidade de manejo é o perímetro definido a partir de critérios técnicos, socioculturais, econômicos e ambientais, localizado em florestas públicas, objeto de um Plano de Manejo Florestal Sustentável- PMFS, podendo conter áreas degradadas para fins de recuperação por meio de plantios florestais 436 . Pode-se dizer que é o elemento espacial do contrato de concessão florestal.

O lote de concessão florestal é composto do conjunto de unidades de manejo a serem licitadas 437 .

O órgão gestor é o órgão ou entidade do poder concedente com a competência de disciplinar e conduzir o processo de outorga da concessão florestal 438 . É, de modo geral, o “administrador” da concessão ambiental.

Por sua vez, o órgão consultivo é o órgão com representação do Poder Público e da sociedade civil, com a finalidade de assessorar, avaliar e propor diretrizes para a gestão de florestas públicas 439 . Materializa o exercício do princípio da participação social na gestão dos recursos ambientais.

Por fim, o poder concedente será um dos entes federados, ou seja, União, Estado, Distrito Federal ou Município, a quem pertencerem as correspondentes florestas públicas. Refere-se, portanto, ao titular do prédio beneficiado pelo recurso ambiental, lembrando-se sempre que o meio ambiente é bem difuso, cujas titulares são não só as presentes como as futuras gerações, concomitantemente.

2.2. Servidão ambiental

Trata-se de mais uma inovação da Lei 12.651/2012, que acrescentou o art. 9º-A à Lei 6.938/1981, segundo o qual o “proprietário ou possuidor de imóvel, pessoa natural ou jurídica, pode, por instrumento público ou particular ou por termo administrativo firmado perante órgão integrante do SISNAMA, limitar o uso de toda a sua propriedade ou de parte dela para preservar, conservar ou recuperar os recursos ambientais existentes, instituindo servidão ambiental”. 440

Pelo exposto, a servidão ambiental é um dos instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente e envolve, basicamente, a renúncia voluntária do proprietário rural ao direito de uso, exploração ou supressão dos recursos naturais existentes em determinado prédio particular.

Vale citar que a própria legislação estabelece a estrutura e requisitos da servidão ambiental. Nesse sentido, como pontos relevantes, identificam-se os seguintes:

a) A servidão pode ser onerosa ou gratuita, temporária ou perpétua, conforme haja ou não remuneração e haja ou não a fixação de tempo de vigência 441 .

b) Deve ser obedecido o prazo mínimo de 15 anos na servidão ambiental temporária 442 .

c) Não se pode aplicar a servidão ambiental às áreas de preservação permanente e de reserva legal 443 .

d) A limitação ao uso ou exploração da vegetação da área sob servidão instituída em relação aos recursos florestais deve ser, no mínimo, a mesma estabelecida para a reserva legal 444 .

e) Há a necessidade de averbação da servidão ambiental no registro de imóveis competente 445 .

f) Na hipótese de compensação de reserva legal, a servidão deve ser averbada na matrícula de todos os imóveis envolvidos 446 .

g) É vedada, durante o prazo de vigência da servidão ambiental, a alteração da destinação da área, nos casos de transmissão do imóvel a qualquer título, de desmembramento ou de retificação dos limites da propriedade 447 .

Guardadas as devidas ressalvas, a servidão ambiental, tal como a servidão comum, impõe um ônus ao prédio serviente. A diferença entre a servidão comum e a ambiental se dá em dois aspectos: quanto à titularidade e quanto à origem. No primeiro aspecto, quanto à titularidade, o beneficiário da servidão comum é outro imóvel, denominado dominante 448 ; já o beneficiário da servidão ambiental é vago, indeterminado, representado pelas presentes e futuras gerações humanas. No segundo aspecto, quanto à origem, a servidão comum pode ser legal ou voluntária, enquanto a servidão ambiental é sempre voluntária.

Nesse momento vale questionar por que o particular, sponte própria, restringiria seu direito de propriedade? A resposta é encontrada no corpo da própria legislação e possui um caráter extremamente objetivo. Assim, segundo ao art. 9º-B, § 2º, da Lei 6.938/1981, a “servidão ambiental perpétua equivale, para fins creditícios, tributários e de acesso aos recursos de fundos públicos, à Reserva Particular do Patrimônio Natural- RPPN”. 449 Portanto, apesar de o mecanismo não se encontrar totalmente desenvolvido, parece óbvio que o instituidor da servidão ambiental busca e tem direito a benefícios econômicos indiretos, representados pela concessão de crédito em situação mais vantajosa ou pelo enquadramento tributário diferenciado. Não obstante, o legislador parece ter se preocupado em dar maior atenção para o referido instituto, uma vez que dedicou um maior número de dispositivos à sua regulamentação.

2.3. Seguro ambiental

O seguro ambiental revela-se importante instrumento de implementação do princípio da reparação integral do dano ao ambiente. Isso porque garante a disponibilidade dos recursos financeiros necessários à repristinação total do dano causado ao meio considerado, mesmo na hipótese de insolvência do poluidor.

Sobre essa matéria, reportamo-nos ao que foi exposto no Título V, Capítulo II, Item 8.1, desta obra.

3. Instrumentos econômicos na Lei Florestal

Como observado em outras oportunidades, em 2012 o Brasil passou a contar com uma nova Lei Florestal (Lei 12.651, de 25.05.2012). Obviamente, tendo em vista o escopo da norma, caracterizado pela busca da consolidação de dispositivos referentes à gestão da fauna e flora, não poderiam ser esquecidos os instrumentos econômicos (um dos principais aspectos de compatibilização entre a tutela dos recursos ambientais e o respeito a uma sociedade pautada pela livre-iniciativa). Por sinal, a própria Lei 12.651/2012 faz referência aos instrumentos econômicos no seu art. 1º-A. Todavia, apesar da “lógica”, presente na premissa de que a gestão de recursos ambientais, em um ambiente capitalista, pressupõe a presença de meios compatíveis com as operações de mercado, a Lei 12.651/2012 poderia ter se detido mais sobre o assunto.

É importante lembrar, mais uma vez, que se está hoje diante de uma iminente revolução no campo do Direito do Ambiente. Dois paradigmas convivem e se digladiam atualmente: 1º) o modelo tradicional de comando e controle que dá pouca ou nenhuma importância à viabilidade da atividade econômica; 2º) o standard contemporâneo que reconhece o viés capitalista da sociedade e procura compatibilizar a preservação da natureza com o exercício das atividades de mercado.

A nova Lei Florestal é, sem dúvida, fruto deste conflito existencial. O diploma deseja se consolidar na vanguarda legislativa, mas não consegue abandonar os cânones do passado. A Lei 12.651/2012, talvez por inspiração do seu antecessor, dedicou grande parte de seu esforço aos antigos parâmetros, como percentuais de reserva legal e largura de áreas de preservação permanente, deixando de “radicalizar” com relação ao principal tema dos dias atuais. Perdeu-se a oportunidade de implantação de uma nova mentalidade legislativa, por meio da elaboração de um Código Florestal estruturado em torno dos instrumentos econômicos. Por sinal, é evidente que a fixação de extenso rol de direitos é, por si só, ineficaz sem a presença de meios para sua efetivação 450 . Nada obstante a timidez com que se houve na matéria, é certo que ensaiou alguns avanços dignos de nota.

Assim, por exemplo, a servidão ambiental já contemplada em nosso sistema, contou com um pouco mais de prestígio na nova Lei Florestal, constando em diversos de seus dispositivos (art. 13, § 1º; art. 15, § 2º; art. 44, I; art. 50, II; art. 66, § 5º, II e art. 68, § 2º), em “uma aparente tentativa” de regulamentar o instituto em consonância com a Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/1981). Aliás, causa certa estranheza o fato de a nova Lei Florestal ter justamente introduzido modificações significativas na Lei 6.938/1981 (por meio dos arts. 78 e 79) para incrementar o instituto da servidão ambiental.

De outra parte, inovou ao se referir à Cota de Reserva Ambiental- CRA e ao Pagamento por Serviços Ambientais- PSA como importantes instrumentos econômicos de política ambiental, como veremos a seguir.

3.1. Cota de Reserva Ambiental- CRA

Trata-se de mais um instrumento econômico previsto pela legislação ambiental, o que se evidencia por sua natureza de título nominativo, ao qual será atribuído valor econômico, seja monetário ou não, e que deverá ser, obrigatoriamente, registrado em bolsas de mercadorias de âmbito nacional ou em sistemas de registro e de liquidação financeira de ativos autorizados pelo Banco Central 451 .

A CRA materializa a finalidade da Lei Florestal de fomentar a “preservação e a recuperação da vegetação nativa”, 452 uma vez que sua função consiste em oferecer contrapartida econômica ao proprietário que preserva e recupera sua área. Infere-se daí que os proprietários de áreas com vegetação nativa passíveis de originar Cotas de Reserva Ambiental passam, a partir da edição da nova lei florestal, a contar com um estímulo econômico para manter a floresta “de pé”.

Acerca do tema, remete-se o leitor para o exposto no Título XXII, Capítulo V, Item 10.2.

3.2. O pagamento por serviços ambientais como instrumento econômico de política ambiental

O homem, como todo e qualquer ser vivo, enquanto agente ecológico, interfere no meio ambiente apropriando-se dos recursos necessários à manutenção da própria vida, sem levar em conta o bem-estar e as necessidades dos outros seres, e nem mesmo a perpetuação de tais recursos.

Esse comportamento, puramente biológico, independe da cultura a que pertence o agente humano, sendo a apropriação dos bens naturais limitada apenas pela sua disponibilidade, pela capacidade de consumo do grupamento social dado e pela tecnologia empregada.

Daí ser pura falácia atribuir a certas culturas ou comunidades ditas “tradicionais” um estado de comunhão idílica com a natureza, enxergada como uma espécie de divindade benfazeja, e ao mesmo tempo carregar contra a civilização moderna a pecha de destruidora do planeta, como se o comportamento predatório fosse de sua exclusiva invenção.

A verdade é que as culturas neolíticas, em luta desigual contra uma natureza avara, em que pese a pequenez da população humana de então, já exterminavam outras espécies, como o fizeram, por exemplo, os primeiros americanos com a megafauna do Pleistoceno, ou os maoris com a moa, ave gigante da Nova Zelândia, ou os primitivos polinésios com todas as árvores da Ilha de Páscoa; os exemplos não faltam.

Em contrapartida, a civilização tecnológica, embora tenha multiplicado exponencialmente os meios de exploração da natureza, tanto quanto a população e as necessidades humanas, é a primeira da história a ensaiar medidas para sustar a destruição e reencontrar o equilíbrio entre as demandas da sociedade e a capacidade de regeneração dos ecossistemas.

Assim é que, em pleno século XIX, no auge da Revolução Industrial, começam a surgir iniciativas incipientes, primeiro no seio da sociedade civil, depois no âmbito do estado, para render à natureza o respeito devido como nutriz da vida.

O marco inaugural dessa nova atitude pode identificar-se com a criação, pelo governo do Estados Unidos, do Parque Nacional de Yellowstone, em 1872. Pela primeira vez a natureza é encarada, do ponto de vista jurídico, como um bem em si mesma, e não como simples fornecedora de produtos ou matérias-primas.

Os bens naturais, perante o direito, em consonância com a atitude predatória do homem em face da natureza – que, como vimos, tem sólidos fundamentos biológicos – sempre foram encarados como res nullius (coisa de ninguém), aptos, portanto, a serem apropriados pelo primeiro que lançasse mão deles: a coleta e a caça foram as primeiras atividades econômicas humanas.

À medida, porém, que tais bens se vão tornando escassos, quer pelo aumento da procura, quer pela maior demanda de trabalho para obtê-los, passam a ser encarados como integrantes de um patrimônio, como propriedade de alguém: a tribo, a nação, o rei, um particular qualquer.

O proprietário é senhor absoluto da coisa, podendo dela usar, gozar e livremente dispor, ou até mesmo dela abusar e destruí-la, segundo a primitiva concepção romana. Claro que, com o tempo, estas faculdades foram aos poucos mitigadas e cerceadas, mas, no que toca aos recursos naturais, perduraram até épocas recentes.

Muito da acumulação capitalista da Revolução Industrial se fez não só da exploração do trabalho, mas também da espoliação da natureza.

O empreendedor, munido de uma permissão do estado (ou sequer isso), apropriava-se de um recurso natural qualquer – minério, água, madeira ou o que fosse –, por definição res nullius, transformando-o, pela sua indústria e arrojo, em bens de valor econômico, por definição propriedade privada.

Os rejeitos do processo industrial – as “externalidades negativas”, 453 vulgarmente conhecidas como “poluição” – voltavam a ser res nullius, devolvidas ao ambiente natural sem ônus para o seu gerador, deixando de integrar a estrutura de custos da produção.

Esse processo gerou grandes riquezas, públicas e privadas, e propiciou um surto de progresso material nunca visto, tirando milhões de pessoas da miséria e favorecendo a explosão planetária da população humana.

No entanto, o modelo era insustentável em longo prazo. A saturação de todos os ecossistemas do planeta, com os resíduos da civilização tecnológica, veio a dar na crise ambiental global que todos conhecemos.

Com a crise começou a tomar forma uma nova percepção da natureza, não mais como fornecedora inesgotável de matérias-primas, mas acima de tudo como provedora de processos essenciais para a manutenção da vida. Essa nova visão evoluiu, no mundo desenvolvido, como encarecido linhas acima, já a partir do século XIX, mas apenas veio a ganhar a densidade necessária para a formulação de um Direito Ambiental a partir da Conferência de Estocolmo de 1972.

Tendo a evolução desse novo ramo do direito sido objeto de outros tópicos desta obra, não há necessidade de reiterá-la aqui. Basta assinalar que, no Brasil, de maneira pioneira no mundo, os bens naturais, que coletivamente integram o meio ambiente, passaram a ser conceituados já não mais como res nullius, coisa de ninguém, mas como res communis omnium, coisa de todos, bem de uso comum do povo, na revolucionária concepção da Constituição de 1988.

No entanto, entre nós, a proteção jurídica do meio ambiente desde cedo assumiu, marcadamente, um caráter de ação de comando e controle, isto é, o legislador brasileiro entendeu, como bastante para a proteção da natureza, a coerção das condutas indesejáveis por parte do estado, cominando aos infratores sanções cujo rigor vem avultando ao longo do tempo.

Contudo, sem desmerecer os notáveis progressos alcançados, impende notar que, aqui como alhures, a mera punição tem sido insuficiente para reverter, ou mesmo desacelerar a degradação ambiental, isso porque muitas das condutas consideradas lesivas à natureza são integrantes do processo econômico, e vêm sendo praticadas há séculos por milhões de pessoas, que com isso apenas buscam sobreviver.

É o caso, notadamente, de um sem número de práticas agrícolas e extrativistas, sendo inviável a sua extinção pura e simples, sem o oferecimento, àqueles que delas dependem, de uma alternativa, não simplesmente de vida, mas de plena resposta às suas justas aspirações de participação no progresso econômico.

3.2.1. Histórico

A percepção dessa realidade – o valor, por vezes inestimável, dos “serviços” prestados ao homem pela natureza – não foi súbita, sendo, ao revés, resultado de uma evolução paulatina.

A princípio, mesmo o mais primitivo predador poderia dar-se conta de que, saqueado até a exaustão, um determinado recurso natural – espécie cinegética, estoque pesqueiro ou reserva madeireira – cessaria de dar seus frutos periódicos: é bem antiga a lenda da “Gansa dos Ovos de Ouro”. Mas persistia a ilusão de que a terra era infinita, e bastaria mover a exploração para uma nova fronteira ainda intacta.

A natureza continuava a ser percebida como mera fornecedora de produtos, de objetos concretos, com valor de uso mais ou menos imediato. Produtos ambientais são, pois, aqueles artigos extraídos do meio ambiente, prontos para serem consumidos ou industrializados, tais como alimentos, madeiras, minérios, e que constituem a matéria-prima da atividade humana.

Tal foi a história econômica da humanidade durante muitos séculos, durante os quais sequer havia a percepção dos serviços ambientais providos pelos processos naturais – v.g., a regulação dos ciclos de elementos, como oxigênio, nitrogênio, carbono e da própria água, bem como a manutenção da biodiversidade, do clima e da produção de alimentos. O valor de tais serviços, muito superior ao dos meros produtos, não era nem mesmo notado, a não ser por naturalistas isolados, cujas advertências soavam no deserto.

Foi apenas na segunda metade do século XX, quando ecossistemas inteiros começaram a entrar em colapso, o clima planetário passou a mudar de forma drástica, e descobriu-se um imenso buraco na camada de ozônio, que os alarmes efetivamente foram ouvidos. Estimativas atuais demonstram que as populações de espécies tropicais estão em queda livre e a demanda humana por recursos naturais sobe vertiginosamente e chega a 64% a mais do que o planeta pode suportar. isso é o que revelou a edição de 2016 do Relatório Planeta Vivo, da rede WWF, publicação que apresenta a principal pesquisa sobre a saúde do planeta 454 .

A par disso, uma nova perspectiva de valor levou a conjeturar-se, em 1997, apenas o valor potencial da biodiversidade do mundo, em algo como 45 trilhões de dólares em números atuais. Comparado a tais cifras, o mercado mundial para os serviços ambientais, estimado pela Conferência das Nações Unidas para o Comércio e Desenvolvimento- UNCTAD (sigla em inglês) em US$ 550 bilhões (2003) 455 , chega a parecer exíguo, comportando por certo um desenvolvimento exponencial.

Todavia, as tentativas de atribuir à natureza um valor monetário sempre esbarram nos limites da infungibilidade e do mercado. A ciência econômica simplesmente não tem como estabelecer um valor intrínseco aos bens ambientais. Como precificar o que não se compra e nem se vende? Que valor atribuir àquilo que é insubstituível, essencial à própria vida, e, portanto, se confunde com a vida mesma? Que preço estimaríamos para a nossa própria existência?

E, no entanto, razões de ordem prática conduziram a métodos de fixação de valores aos bens e serviços naturais. Quando se passou a responsabilizar os grandes poluidores, o critério foi o do custo de restauração dos ecossistemas afetados, que também encontra os seus limites na factibilidade da restituição ao status quo ante, mas era uma decorrência direta do princípio do poluidor-pagador.

Ainda esse critério se apresentou problemático, pois a restauração se revelava quase sempre incompleta, notando-se que, mais importante que os “bens ambientais” em si, eram os “processos” inerentes aos ecossistemas, em outras palavras, os “serviços ambientais” deles resultantes.

Daí que, da síntese entre a necessidade premente de salvar da natureza o que restava e restaurar o que fora destruído, a dificuldade de estabelecer preços para os bens ambientais, e a constatação da relativa ineficácia dos mecanismos de comando e controle meramente coercitivos, surgiu o conceito de PSA- Pagamento por Serviços Ambientais.

Muito se progrediu desde então, mas o passo inovador, de premiar as condutas ambientais virtuosas para reverter o processo de destruição, não veio dos grandes poluidores do mundo desenvolvido, e sim de um pequeno país a muitos títulos exemplar.

Na década de 1980 a Costa Rica já se dera conta de que o colapso ambiental rondava o seu território. Em 1987 o país estava reduzido a apenas 18 % de sua cobertura florestal original, estando a maior parte dos remanescentes compreendidos em unidades de conservação.

As consequências socioambientais são as conhecidas em áreas tropicais e familiares aos brasileiros: erosão do solo, desertificação, perda de biodiversidade e produtividade agrícola, redução da disponibilidade hídrica, pobreza e êxodo rural.

Foi então que o Governo criou uma taxa incidente sobre o consumo de água e gasolina, destinando o produto da arrecadação a compensar aqueles que, na condição de prestadores de serviços ambientais, restaurassem ou preservassem as florestas de suas propriedades. A remuneração, embora relativamente baixa (equivalente a US$ 80 por hectare/ano) 456 , foi suficiente para reverter a situação, voltando o país, atualmente, a contar com mais de 50% de seu território novamente recoberto de florestas 457 .

Outro caso pioneiro de pagamentos por serviços ambientais é o conhecido exemplo da empresa de serviços de águas de Nova York, que passou a remunerar os proprietários ribeirinhos dos mananciais que abastecem a cidade – alguns situados nos montes Catskill, a mais de 200 km de distância dos consumidores – por práticas ecológicas tendentes a perpetuar a disponibilidade e a qualidade daquele recurso. Neste caso, a relação contratual, voluntária, se dá diretamente entre o proprietário rural e a empresa que custeia o benefício auferido com a economia nos custos de depuração da água bruta – muito menor quando a limpidez dos mananciais é preservada. Com a adesão de 95% dos proprietários ribeirinhos, a cidade prescinde de uma estação de tratamento de água.

Aqui no Brasil contamos um caso análogo, que é o dos produtores de água do Município de Extrema, no sul de Minas Gerais. A prefeitura daquela localidade, inspirada no Projeto Produtor de Água, da Agência Nacional de Águas- ANA, instituiu programa para remunerar os proprietários rurais ribeirinhos que adotassem práticas preservacionistas dos mananciais da bacia do Rio Jaguari, sub-bacia hidrográfica das Posses 458 , que abastece o Sistema Cantareira, fornecendo água à Cidade de São Paulo. No entanto, curiosamente, os recursos para tal, por enquanto, advêm do próprio Município e do Estado de Minas Gerais, contrariando a lógica do PSA, de que os beneficiários da preservação é que devem financiar os seus custos.

3.2.2. Conceito

O princípio constitucional do poluidor-pagador torna sempre necessária a reparação do dano ambiental, independentemente da existência de dolo ou culpa, visto que se trata de responsabilidade objetiva. Por vezes a efetiva reparação do dano ambiental mostra-se técnica ou economicamente impossível, impondo-se a reparação por meio de compensação ou indenização.

Como corolário desse princípio, poder-se-ia dessumir outro, que apelidaremos “princípio do conservador-credor”, que pressupõe o pagamento por serviços ambientais – ou “serviços ecológicos”, como têm sido propostos mais recentemente em homenagem à precisão conceitual.

A ideia fundamental por trás do conceito é a de que não basta punir as condutas ambientalmente danosas para preservar com eficácia o meio ambiente, sendo mais produtivo recompensar as virtuosas. Ou seja, ao invés de coibir a geração de externalidades negativas no processo produtivo, incentivar-se-iam as positivas por meio de normas promocionais.

Seria como que um corolário do princípio do poluidor-pagador, ou melhor, do usuário-pagador: aquele que preserva ou recupera os serviços ambientais, geralmente de modo oneroso aos próprios interesses, tornar-se-ia credor de uma retribuição por parte dos beneficiários desses mesmos serviços, sejam pessoas físicas ou jurídicas, seja o Estado ou a sociedade como um todo.

Surge, assim, a figura do “provedor-recebedor”, ou “preservador-credor”.

Serviços ambientais são os benefícios que a sociedade e os indivíduos auferem dos ecossistemas naturais. Entre eles, contam-se a) – serviços de provisão ou aprovisionamento, obtidos diretamente pelo uso e manejo sustentável dos ecossistemas, tais como o fornecimento de alimentos, água e matérias-primas; b) – serviços de suporte e regulação, que mantêm as condições naturais dos processos físicos, como o controle do clima; c) – serviços de manutenção, como os ciclos de água, nitrogênio, carbono e outros nutrientes, que possibilitam a continuidade da vida vegetal e animal. Fala-se ainda de serviços culturais, tais como os associados ao desfrute estético das belezas cênicas naturais, ou, no dizer do PL 5.487/2009, 459 “aos valores e manifestações da cultura humana, derivados (...) dos recursos naturais” (art. 2º, I, ‘c’).

De especial relevo são os serviços fornecidos pelos ecossistemas florestais: absorção do carbono atmosférico; provisão de produtos vegetais; regulação da disponibilidade de água, pela geração e absorção de chuvas, com a recarga do lençol freático. A floresta tropical provê, além disso, controle da erosão, regulação climática, resiliência e diversos outros serviços ambientais.

3.2.3. Valoração

Uma vez estabelecida a distinção entre produtos ambientais (que são bens concretos extraídos dos ecossistemas, e cuja precificação depende das leis de mercado) e serviços ambientais (que são processos impalpáveis resultantes do funcionamento dos ecossistemas, de importância ainda maior para a economia e a própria vida, mas para os quais não existe propriamente um mercado), surgiu a dificuldade de atribuir-lhes valor.

Sem isso, a retribuição pelos serviços ambientais às pessoas que os promovem torna-se arbitrária, se não inviável, frustrando-se toda a política virtuosa de premiar aqueles que investem tempo e dinheiro, ou simplesmente renunciam a um proveito individual imediato em prol da preservação do meio ambiente.

O processo de valoração dos recursos ambientais tornou-se, pois, um imperativo da própria política de sustentabilidade. Contudo, a viabilização desse processo depende da instauração de mecanismos de preço cujo pagamento seja aceitável para quem paga e vantajoso para quem recebe, em comparação com alternativas econômicas lícitas, de sorte a levar o proprietário dos bens ambientais a considerar a sua preservação como uma real possibilidade empresarial.

Na lúcida expressão de Celso Monteiro, “para que o PSA faça sentido, evidentemente a preservação do meio ambiente tem de ser mais lucrativa do que sua destruição”. 460 Segundo ainda o mesmo autor, citando estudo feito pelo Instituto de Pesquisa Ambiental da Amazônia- IPAM, cerca de 70% do desmatamento da floresta amazônica poderia ser contido a um custo de US$ 10 por tonelada de carbono estocada ou retirada da atmosfera pela vegetação 461 .

Aliás, é fato consabido que a prevenção de qualquer dano é muito mais barata que a sua reparação. isso é tanto mais verdadeiro quando se cuida dos danos prováveis do aquecimento global, cuja possível extensão é apenas imaginável, enquanto que o custo da estocagem de carbono na vegetação pode ser tecnicamente conhecido.

Para tanto, bastaria a estruturação de um mercado firme desse tipo de commodity, que assegurasse créditos para a redução do desmatamento ou a recomposição florestal, algo que ainda inexiste, e cuja criação depende da vontade política dos governos e das empresas.

Tanto quanto o mercado de carbono em particular, os Pagamentos por Serviços Ambientais em geral, antes de uma implementação prática, requerem ainda certo grau de elaboração teórica, muito embora alguns princípios já estejam esboçados.

Entre eles poderíamos lembrar: a) a conservação da natureza não se exaure em ações de comando e controle punitivas, mas exige a premiação das condutas virtuosas; b) entre as modalidades possíveis para esse objetivo o Pagamento por Serviços Ambientais- PSA é das mais efetivas; c) o PSA pode compreender retribuições monetárias ou não monetárias a pessoas físicas ou jurídicas que adotem condutas conservacionistas, mas aquelas devem ser mais vantajosas ao proprietário do que os usos alternativos; d) o poder público deve atuar direta ou indiretamente nos PSAs, sendo as políticas públicas de especial relevo para criação dos mercados e na quantificação do valor dos serviços, devendo, em alguns casos, tornar obrigatória sua remuneração por parte dos beneficiários; e) a intervenção do poder público não exclui as transações entre particulares, que devem ser livres para estipular preços viáveis para quem paga e remuneradores para quem recebe, em comparação com outras alternativas; f) os serviços ambientais devem ser claramente identificáveis e quantificáveis, assim como os seus fornecedores e beneficiários; g) o PSA deve evoluir para a formação de um mercado, o mais amplo e livre possível, no qual atuem tanto empresas quanto o poder público; h) o PSA é sempre uma retribuição a uma atividade humana voluntária, muito embora sua remuneração possa ser compulsória.

3.2.4. Modalidades

Há tempos se vem ensaiando, no direito brasileiro, de modo indireto e tímido, a ideia de que as condutas ambientais virtuosas devem ser, de algum modo, recompensadas. Surgiram assim, esparsas entre as mais diversas leis, com objetivos e motivações distintos, iniciativas e institutos que constituem modalidades mais ou menos heterogêneas de retribuição ou precificação dos serviços ambientais.

Entre tais iniciativas legais podemos exemplificar, de modo perfunctório e merecedor de melhor elucidação noutros tópicos, os seguintes: a) ICMS Ecológico; b) pagamento pelo uso da água; c) compensação ambiental por empreendimentos impactantes; d) reposição florestal; e) isenção fiscal para RPPNs; f) Programa Proambiente; g) Bolsa Floresta; h) compensação financeira aos pescadores profissionais pelo período de defeso; i) subsídio aos seringueiros tradicionais; j) servidão florestal; l) Mecanismo de Desenvolvimento Limpo- MDL, consistente na concessão de créditos por redução certificada da emissão de gases de efeito estufa- RCE.

Os pagamentos por serviços ambientais vêm se firmando no Brasil, ademais, em quatro vertentes: água, carbono, biodiversidade e beleza cênica, tendo como pressuposto o reconhecimento de que se trata de aspectos do meio ambiente fundamentais para o bem-estar da sociedade atual e futura.

Para sua efetividade é imprescindível a adoção de políticas públicas de vasto descortino político e teórico, mas que deixem ampla margem de ação para a criatividade e a iniciativa individuais. O amplo espectro das iniciativas acima apontadas é promissor nesse sentido, mas ainda mais se faz necessário.

Não bastam, como até agora, modelos fechados de simples adesão. Para uma proteção ambiental eficaz, a legislação deverá impor a obrigatoriedade da remuneração dos serviços ecológicos em certos casos; mas noutros permitir e incentivar uma plasticidade de negociação e entendimento, quer entre agentes privados, quer entre estes e os órgãos públicos, facultando inclusive contrapartidas substitutivas, para que as melhores soluções sejam encontradas e implementadas.

Nos Estados Unidos, o Departamento de Pesca, Vida Selvagem e Parques do Estado de Montana (sigla em inglês FWP), firmou acordo com os proprietários de terras ao longo de 30 milhas (48 km) do curso inferior do Rio Blackfoot, de grande valor cênico, para a criação de um “corredor turístico”, comprometendo-se os ribeirinhos a manter as características selvagens do local mediante contrapartidas.

No Brasil, agora no âmbito privado, a FBCN- Fundação Boticário de Conservação da Natureza, por intermédio do “Projeto Oásis”, tem remunerado desde 2007, proprietários de fragmentos remanescentes da Mata Atlântica.

Cumpre destacar, inclusive, que tal iniciativa conta com o respaldo internacional de programa piloto desenvolvido por instituição da Organização das Nações Unidas, com a implementação de projeto de pagamento por serviços ambientais em países asiáticos. Um desses projetos, desenvolvido no Vietnam, instituiu o pagamento por serviços ambientais por empresas geradoras de energia elétrica aos proprietários das florestas situadas nas áreas do entorno 462 .

A bem ver, a temática vem sendo abordada nos mais variados fóruns internacionais, entre os quais se destacam a Organização Mundial do Comércio, a Organização Econômica para Cooperação e o Desenvolvimento e a Organização das Nações Unidas.

Com efeito, tais instituições vêm oferecendo verdadeiras diretrizes para o desenvolvimento de políticas voltadas à implantação de sistemas de pagamento por serviços ambientais. Essas ações materializam-se, por exemplo, por meio da instituição de programas conhecidos como REDDs- Reducing Emissions from Deflorestation and Forest Degradation, através dos quais se busca promover a redução de emissões provenientes do desmatamento e da degradação de florestas.

Projetos dessa natureza contam inclusive com o apoio institucional de entidades financiadoras, a exemplo do Banco Mundial, do banco Kreditanstalt fur Wiederaufbau, da Agência Norueguesa para a Cooperação e Desenvolvimento, bem como do Governo japonês.

Entre os exemplos mais bem-sucedidos de implantação de normas relacionadas à regulamentação do pagamento por serviços ambientais está o da Costa Rica, já mencionado como a iniciativa pioneira do novel instituto. Com base nele, diversos estudos e pesquisas estão sendo desenvolvidos para fornecer uma visão crítica dos instrumentos mais adequados à consolidação do modelo.

Hodiernamente, num contexto de mudanças climáticas e de fortalecimento de compromissos internacionais relacionados à redução de emissões de gases de efeito estufa, o pagamento por serviços ambientais tende a se impor como uma realidade irreversível.

No que tange à implantação de políticas dessa natureza, análises realizadas pela Organização das Nações Unidas para a Agricultura e Alimentação- FAO vêm apontando que os mercados de serviços ambientais se apresentam sob quatro roupagens distintas, quais sejam: a) realizado pelo Poder Público; b) imposto pelo Poder Público a empresas que utilizam serviços ambientais específicos; c) realizado por meio de contratos privados estabelecidos entre empresas; d) efetivado por meio da instituição de selos ou rótulos ecológicos 463 .

No âmbito nacional, a exigibilidade do pagamento por esses serviços ainda esbarra em alguns óbices, sendo o primeiro e principal deles a inexistência de marco legal regulatório do instituto.

3.2.5. Marco regulatório

No momento tramitam no Congresso Nacional diversos projetos de lei que contemplam, de modo mais ou menos abrangente, a temática do pagamento por serviços ambientais. Entre estes, o principal é o PL 5.487/2009, de iniciativa do Poder Executivo, que institui a Política Nacional dos Serviços Ambientais e o Programa Federal de Pagamento por Serviços Ambientais.

O processo legislativo aglutinou todos os demais projetos a tramitar na esfera federal sobre idêntica temática, tais o PL 792/2007, que é o mais antigo sobre o assunto, bem como os PLs 1.190, 1.667, 1.920, 1.999 e 2.364, de 2007, PLs 5.528, 6.005, 6.204, de 2009, e PL 7.061, de 2010.

A iniciativa governamental define os serviços ambientais como aqueles “desempenhados pelo meio ambiente que resultam em condições adequadas à sadia qualidade de vida” (art. 2º, I, PL 5.487/2009), classificando-os nas modalidades de aprovisionamento, suporte e regulação e culturais (alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’), e tornando passíveis de retribuição as atividades humanas de restabelecimento, recuperação, manutenção e melhoria dos ecossistemas que geram tais serviços (inc. II).

Mais adiante (art. 5º), o projeto determina a criação do Programa Federal de Pagamento por Serviços Ambientais- PFPSA, subdividido em três subprogramas, relativos a florestas, RPPNs e água, inclusive com a instituição, no art. 11, de um fundo contábil FFPSA- Fundo Federal de Pagamento por Serviços Ambientais, destinado a gerir recursos aplicáveis à remuneração dos prestadores de serviços ambientais.

Sucede, porém, que tal remuneração, no caso do Subprograma Floresta, restringe-se a comunidades tradicionais, povos indígenas e assentados da reforma agrária; no do Subprograma RPPN limita o pagamento aos instituidores de reservas privadas de até quatro módulos fiscais; e o mesmo limite se aplica, no Subprograma Água, aos ocupantes regulares de áreas situadas em bacias hidrográficas de baixa disponibilidade e qualidade hídrica. Já se vê, portanto, que os prestadores de serviços ambientais de grande porte não serão contemplados caso o modelo do projeto venha a ser aprovado.

Isso constitui uma séria limitação à efetividade da proteção ao meio ambiente que se colima alcançar por meio desse estímulo. Como já assinalamos acima, para que o PSA se torne um instrumento eficaz de preservação, é imprescindível que o proveito econômico da conservação dos ecossistemas seja superior ao que seria obtido com a sua destruição. Ora, não é o que se antevê na tímida proposta do PL 5.487/2009, sendo evidente a qualquer um que a modesta espórtula preconizada no projeto não seduzirá muitos empresários, como os da mineração ou do agronegócio, aliás, já tacitamente excluídos das considerações do Executivo.

Por outro lado, nada no projeto permite antever a modalidade de pagamento obrigatório de serviços ambientais do beneficiário ao prestador de tais serviços. O mesmo quadro, como veremos, delineia-se na legislação estadual que ensaia os primeiros passos. Ora, ainda aqui, sem a instituição, pelo Estado, de um marco regulatório com a sanção da obrigatoriedade legal, é pouco provável que os beneficiários de serviços ambientais, habituados a recebê-los gratuitamente, se abalem a remunerar de modo espontâneo os respectivos provedores.

No âmbito estadual, a disciplinar especificamente a temática, cumpre mencionar a Lei catarinense 15.133/2010, que institui a Política Estadual de Pagamento por Serviços Ambientais no Estado de Santa Catarina. Ressaltem-se também a Lei acreana 1.277/1999, chamada “Lei Chico Mendes”, e a Lei amazonense 3.135/2007, que cuidam do assunto incidentalmente.

A “Lei Chico Mendes”, de forma pioneira, estabeleceu no Estado do Acre um subsídio aos produtores extrativistas de borracha, para estimular, de forma indireta, a manutenção dos atributos essenciais da floresta intacta, e, por via de consequência, a continuidade de seus serviços ambientais.

A Lei amazonense 3.135/2007, sobre mudanças climáticas, criou o programa “Bolsa Floresta”, para o pagamento por produtos e serviços ambientais às comunidades tradicionais residentes em unidades de conservação de uso sustentável, de sorte a estimulá-las às práticas voluntárias de proteção dos recursos naturais e redução do desmatamento.

Embora louváveis, tais iniciativas, já se vê, apenas de modo reflexo constituem pagamentos por serviços ambientais, sendo evidente o cunho primordialmente social que as anima.

No Estado de São Paulo, por sua vez, o tema recebeu guarida na Lei 13.798, de 09.11.2009, a qual institui a Política Estadual de Mudancas Climaticas, e em seu respectivo regulamento, o Decreto 55.947, de 24.06.2010.

Com efeito, tais normas definem de maneira expressa tanto o conceito de serviços ambientais, quanto o de pagamento por serviços ambientais. Vejamos:

“Lei 13.798/2009

Art. 4º. Para os fins previstos nesta lei, consideram-se as seguintes definições:

[...]

VI – bens e serviços ambientais: produtos e atividades, potencial ou efetivamente utilizados para medir, evitar, limitar, minimizar ou reparar danos à água, atmosfera, solo, biota e humanos, diminuir a poluição e o uso de recursos naturais”.

Decreto 55.947/2010

“Art. 3º. [...].

III – pagamento por serviços ambientais: transação voluntária por meio da qual uma atividade desenvolvida por um provedor de serviços ambientais, que conserve ou recupere um serviço ambiental previamente definido, é remunerada por um pagador de serviços ambientais, mediante a comprovação do atendimento das disposições previamente contratadas nos termos deste decreto”.

Destaque-se aqui o caráter voluntário que o regulador paulista pretendeu conferir ao pagamento por serviços ambientais. A consensualidade é ressaltada ainda no item 6 do § 1º do art. 63 do Decreto 55.947/2010, que institui o pagamento por serviços ambientais a projetos que visem a incentivar a preservação e recuperação de florestas nativas 464 .

Demais disso, o mesmo regulamento, ao contemplar o pagamento aos provedores de serviços ambientais no âmbito do Programa Estadual de Remanescentes Florestais, com recursos do FECOP- Fundo Estadual de Prevenção e Controle da Poluição, limitou o seu montante a 100 Ufesps por hectare/ano e a 5.000 Ufesps por participante/ano (art. 65 do Decreto 55.947/2010), o que mais uma vez exclui os grandes prestadores de serviços ambientais.

Como já assinalado, justamente a estes é que a legislação deveria eleger como objetivos prioritários, uma vez que os mais relevantes serviços ambientais resultam da conservação dos ecossistemas em grande escala. É sabido, por exemplo, que a preservação fragmentária de pequenos remanescentes florestais tem escasso valor como reservatório de biodiversidade, e até mesmo como efetivo refúgio para espécies ameaçadas.

Sem descurar da multidão dos pequenos preservacionistas, cuja somatória sem dúvida faz diferença, a magnitude da problemática ambiental exige um enfoque em escala macro. Não é possível, por exemplo, enfrentar a questão do aquecimento global – que, aliás, é o propósito declarado da lei paulista – com medidas meramente programáticas. Problemas concretos demandam soluções concretas e uma decisiva ação do poder público.

Por enquanto, com base no direito até aqui vigente, os pagamentos por serviços ambientais restam no âmbito do negócio jurídico privado, ou de adesão voluntária a programas governamentais, envolvendo obrigações de dar e de fazer, na esfera contratual.

Com efeito, o pagamento por serviços ambientais poderia ser entendido, com base na legislação posta, como uma transação voluntária que tem por objeto um serviço ecológico, cuja natureza depende de avaliação por órgão técnico, cujo provedor é um particular e cujo pagador é geralmente o poder público.

Tal definição contrasta com o conceito clássico, que vê no PSA uma transação cujo objeto é um serviço ecológico específico, entre um ou mais adquirentes e no mínimo um provedor com efetivo controle sobre esse serviço e que assegura a sua prestação, em contrapartida da remuneração avençada. Disso resulta a condicionalidade do pagamento, que depende da comprovação do serviço prestado, e que deverá ser especificamente determinado e tecnicamente definido.

Por exemplo, a ANA- Agência Nacional de Águas estabelece, em seu Programa Nacional de Produção de Águas, como serviço ecológico passível de remuneração, exclusivamente o abatimento nos índices de sedimentação. Desse modo, cumpre que o beneficiário ou usuário saiba pelo que está pagando, pelo que importa estabelecer previamente um termo de referência, ou parâmetros de qualidade, quantidade e valor do serviço ecológico a ser remunerado. No caso em tela, esses parâmetros é que determinam o valor. Porém, ainda assim, o pagamento dependerá da anuência do beneficiário.

Mas isso já desce a um grau de especificidade que está grandemente ausente das leis estaduais até aqui aprovadas, cujas declarações de princípios e vagas diretrizes deixam que o PSA permaneça, ainda, num limbo legislativo, a requerer profundo detalhamento de regulamentos vindouros, de eficácia incógnita.

O caráter voluntário ressaltado no decreto paulista, por exemplo, não parece se coadunar com os princípios consagrados pela Lei Estadual de Mudanças Climáticas e com a sua finalidade de proteger os remanescentes florestais que preservam e ampliam os estoques de carbono, isso porque a consecução de tal objetivo exigiria a imposição do pagamento de serviços ambientais, independentemente da vontade das partes.

Por ser essa também a tendência que vem sendo seguida pelas normas internacionais mais recentes, acreditamos que o caráter consensual que o Decreto 55.947/2010 adotou, cedo ou tarde possa ser alterado.

Mesmo assim, os fundos compensatórios em gestação apontam para um centralismo burocrático que parece excluir a relação direta provedor-pagador, conforme ao modelo nova-iorquino já mencionado, indicando que a modalidade nativa do PSA deverá firmar-se como mera adesão a programas governamentais, com a distribuição de recursos de origem marcadamente tributária, ainda que reforçada por hipotéticos donativos privados. Ao menos se trata de fórmula de êxito já consagrado na experiência pioneira da Costa Rica.

Nesse diapasão soa a Lei catarinense 15.133/2010. Após definir, no art. 3º, as modalidades de serviços ambientais e o que sejam os pagamentos por eles 465 , estatui um programa de remuneração, subdividido em subprogramas específicos para unidades de conservação, formações vegetais e água (art. 6º).

A seguir, estabelece-se uma série de critérios a que devem sujeitar-se os presumíveis prestadores-beneficiários, que, supondo que adiram ao programa, ao final candidatam-se a receber, na proporção da nota que lhes for atribuída por uma comissão técnica, percentual de um “Valor de Unidade de Referência” equivalente, no máximo, ao de 30 sacas de milho por hectare/ano, quantia próxima da produtividade média da cultura de milho, de resto uma das de rendimento econômico mais modesto. Isso desde que se enquadrem, prioritariamente, como pequenos produtores familiares, e em se tratando de propriedade havida como relevante prestadora de serviços ambientais em grau ótimo (art. 8º).

O PSA, nesse caso, aproxima-se de uma sorte de subsídio pelo não uso do solo, mais do que uma contraprestação por ações ambientais positivas, que apenas podem ser inferidas de expressões legais altamente abstratas, ao alvitre da referida comissão técnica. Louve-se, pelo menos, na iniciativa catarinense, a adoção de um critério concreto vinculado à atividade agrícola, bem como a previsão de origem dos recursos necessários a fazer frente a tais pagamentos (art. 14), como de resto é também o caso da Lei do Espírito Santo 8.995/2008 (art. 8º). Por esta última, o Estado reconhece quatro modalidades de serviços ambientais como passíveis de remuneração. Além da conservação e melhoria da qualidade e disponibilidade hídrica, com raízes já na prístina Lei do Espírito Santo 5.818/1998, valorizam-se a conservação e incremento da biodiversidade, a redução dos processos erosivos e o sequestro e fixação do carbono como meio de conter as mudanças climáticas. Todavia, ainda aqui, o PSA resulta da adesão de potenciais provedores a programas formatados por organismos e agentes financeiros públicos.

3.2.6. Conclusão

Infere-se, portanto, que, no Brasil, a obrigatoriedade pelo pagamento dos serviços ambientais apresenta-se, ainda, como uma norma jurídica “embrionária”, ou norma de “força jurídica nascente”, du droit vert, du pré-droit.

O chamado droit vert é instrumento utilizado para facilitar a formação de normas jurídicas destinadas a disciplinar situações recentes e inovadoras, sobre as quais, por certo, existem grandes focos de controvérsias. O pagamento por serviços ambientais está consagrado de forma indireta, principalmente em textos não obrigatórios, como a Declaração do Rio, que somente contou com suporte generalizado por parte da comunidade internacional porque foi elaborada e assinada sob a forma de um instrumento não vinculante. Diante das circunstâncias e dos interesses em causa naquele período, essa parece ter sido a estratégia mais apropriada e razoável para a consecução do objetivo pretendido.

A Lei Florestal incluiu o pagamento por serviços ambientais no rol de instrumentos econômicos destinados a estimular a preservação das florestas (art. 41) 466 , consagrando, no ordenamento jurídico pátrio, tendência de há muito debatida nos fóruns internacionais, no sentido de que a preservação do meio ambiente está diretamente relacionada à criação de uma política econômica de estímulos e incentivos destinada a remunerar o conservador.

No entanto, a despeito de estas “normas embrionárias” ou “tendências jurídicas” ainda não serem dotadas dos elementos estruturantes da lei propriamente dita, não é pertinente confundir o non obligatoire com o non juridique, pois, afinal, trata-se de aspirações futuras do ordenamento jurídico.

Destarte, a despeito de as manifestações mais modernas do Direito do Ambiente e os próprios princípios que orientam a política paulista sobre mudanças climáticas rumarem no sentido de conferir obrigatoriedade ao pagamento pelos serviços ambientais, as regras já atualmente em vigor em alguns dos Estados da União ainda atribuem a tais pagamentos um caráter consensual. Vincula-se, assim, sua viabilidade à vontade dos particulares de firmarem contratos para gerir relações dessa natureza, ou de aderirem aos programas a serem instituídos pelo Estado ou pelos Municípios conveniados.

O mesmo se diga quanto aos projetos em trâmite na esfera federal, cujo conteúdo não permite antever – salvo, é claro, a apresentação de emendas específicas nesse sentido – a adoção da obrigatoriedade de pagamento por serviços ambientais diretamente dos beneficiários aos prestadores.

4. Outros instrumentos

Como dito, o art. , XIII, da Lei 6.938/1981 relaciona, expressamente, apenas três instrumentos econômicos da Política Nacional do Meio Ambiente, sendo que o quarto consta do inc. V do mesmo dispositivo. A sua parte final, no entanto, se encarrega de mostrar que o rol previsto pela Lei, por não ter natureza de numerus clausus, possibilita a abertura para a criação de outros mecanismos capazes de incentivar a adoção de práticas ambientalmente corretas, buscando uma melhor conciliação entre o desenvolvimento econômico e a necessária preservação do meio ambiente. Aliás, já se podem vislumbrar hodiernamente alguns emergindo no cenário nacional e mundial.

Assim, Lei 11.428/2006, conhecida como Lei da Mata Atlântica, previu a adoção de incentivos econômicos para a proteção e o uso sustentável do referido bioma 467 , entre os quais um Fundo de Restauração destinado ao financiamento de projetos de recuperação ambiental e de pesquisa científica.

Também os chamados “Princípios do Equador” referem-se a um conjunto de procedimentos utilizados espontaneamente por instituições financeiras na gestão de questões socioambientais associadas a operações de financiamento de projetos. Ditos princípios, baseados nos padrões socioambientais da International Finance Corporation- IFC, são mundialmente aplicados na implementação de projetos de todos os setores de atividades com valores de US$ 10 milhões ou mais.

Por igual, “Índice de Sustentabilidade Empresarial”, criado a partir de uma iniciativa da Bolsa de Valores de São Paulo- BOVESPA, visa a avaliar ações de determinadas empresas comprometidas com políticas socioambientais corretas, permitindo que os investidores privilegiem aquelas que atuam de forma sustentável. Afinal, empresas irresponsáveis para com o meio ambiente podem causar enormes passivos ambientais, ensejando indenizações milionárias para a sua recuperação e para a reparação dos danos causados a terceiros, o que não raro implica a desvalorização das suas ações em mercado aberto.

Nessa ordem de ideias, vislumbra-se também a utilização (ou sua possibilidade) do Direito Tributário de forma fiscal ou extrafiscal, de modo a incentivar os proprietários, produtores e industriais a utilizarem mecanismos preventivos de danos e impactos negativos ao meio ambiente. Basta ver, a respeito, a cobrança de IPTU elevado àqueles que não cumpram com a função social da propriedade, como também a aplicação de um preço público ou cobrança pelo uso da água que já está sendo implementada em algumas bacias hidrográficas e, ainda, possíveis incentivos fiscais que podem ser adotados mediante a minoração ou majoração de tributos buscando incentivar ou forçar a busca por tecnologia avançada capaz de prevenir consequências danosas ao meio ambiente.

Nesse contexto, o Imposto de Renda Ecológico, interessante iniciativa de criação de um instrumento econômico fiscal, cuja proposta está em trâmite no Congresso Nacional através do PL 5.974/2005, e que, a exemplo da famosa Lei Rouanet, dá incentivos fiscais àqueles que investem em cultura, proporcionará um abatimento substancial no imposto de renda para as pessoas físicas e jurídicas que invistam em projetos ambientais. A intenção maior é que as deduções auferidas sejam destinadas a entidades não governamentais, cujos projetos deverão ser previamente aprovados pelo Ministério do Meio Ambiente, mediante a garantia do uso sustentável dos recursos naturais e a preservação do meio ambiente, enquadrando-se nas diretrizes, prioridades e normas do Fundo Nacional do Meio Ambiente.

Outro exemplo de extrafiscalidade é o ICMS Ecológico que, muito embora não tenha repercussões diretas no comportamento do contribuinte, eis que não se aplica exatamente sobre os bens de consumo, vem sendo muito evidenciado pela doutrina como um meio tributário eficiente para a proteção do meio ambiente, pois indica uma maior destinação de parcela do ICMS aos municípios em razão de sua adequação a níveis legalmente estabelecidos de preservação ambiental e de melhoria da qualidade de vida, observados os limites constitucionais de distribuição de receitas tributárias e os critérios técnicos definidos em lei 468 .

Não se pode olvidar, ainda, do tão propalado Mecanismo de Desenvolvimento Limpo- MDL, que torna eficaz o Protocolo de Kyoto mediante a instituição de um mercado de venda de créditos de carbono. A bem da verdade, o MDL é um dos mais importantes instrumentos econômicos de flexibilização estabelecidos pelo Protocolo de Kyoto com o objetivo de facilitar o atingimento das metas de redução de emissão de gases de efeito estufa definidas para os países que o ratificaram. Em síntese, a proposta do MDL (descrita no art. 12 do Protocolo) consiste em que cada tonelada de CO2 que deixar de ser emitida ou for retirada da atmosfera por um país em desenvolvimento poderá ser negociada no mercado mundial, criando novo atrativo para a redução das emissões globais 469 .

Registre-se, também, a intenção de vários organismos públicos e privados na tentativa da implantação de processos de licitação sustentável, que vem sendo discutida no âmbito das Nações Unidas, através de seu Programa para o Meio Ambiente- PNUMA, e que a definiu como o processo pelo qual as organizações adquirem suprimentos ou contratam serviços levando em consideração aspectos como: a) o melhor valor para considerações monetárias que incluam a análise de preço, qualidade, disponibilidade, funcionalidade, entre outras; b) aspectos ambientais (“licitação verde”), que constituem os efeitos sobre o meio ambiente que o produto e/ou serviço tem em todo o seu ciclo de vida, ou seja, do berço ao túmulo; c) o ciclo de vida integral dos produtos; e d) aspectos sociais: efeitos sobre questões sociais tais como a erradicação da pobreza, equidade internacional na distribuição de recursos, direitos trabalhistas, direitos humanos. A inclusão de princípios de desenvolvimento sustentável nas práticas licitatórias já é uma realidade em vários países, como Canadá, Japão, Áustria, Itália, Países Baixos, Noruega, Estados Unidos e África do Sul. As experiências nesses países indicam que a inclusão de considerações sobre consumo e produção sustentáveis nas opções de compra pelo Poder Público não só é viável, mas tem o importante papel de incentivar um mercado sustentável.

Não apenas esses, mas inúmeros outros instrumentos econômicos poderiam ser citados, demonstrando o quão viável é a compatibilização das práticas do desenvolvimento econômico com as medidas necessárias à preservação do meio ambiente, mediante o incentivo econômico para a adoção de práticas ambientalmente corretas e consentâneas com o princípio da prevenção.

5. Os instrumentos de gestão no contexto atual

Como ficou claro, instrumentos são meios para se atingir determinado objetivo; são ferramentas para realização de um intento específico. Por óbvio, a qualificação ambiental define a meta a ser atingida pelos meios selecionados. Portanto, quando nos referimos aos instrumentos de gestão ambiental, estamos apontando para aquelas ferramentas, cuja intenção é a tutela, em última análise, do meio ambiente. Estas ferramentas são distintas, podendo assumir, como já visto, diversas classificações.

É intuitivo, também, que os instrumentos devem guardar consonância com a sociedade na qual se inserem. Devem ser compatíveis com os aspectos da comunidade, envolvendo os costumes locais, presentes em determinada época. Os instrumentos são, assim, resultantes do momento histórico da sociedade. Nesse sentido, em uma sociedade de capital 470 , as ferramentas devem incorporar aspectos econômicos. Seria contraproducente, em um mundo de viés capitalista, a tutela do meio ambiente com ferramentas de caráter exclusivamente estatal.

No atual contexto, há a necessidade de que se compreenda a evolução dos instrumentos de gestão ambiental e o surgimento de uma nova geração. De modo singelo, pode-se dizer que, tal como mundo dos homens e mulheres, os instrumentos sofreram mutação. Partiu-se de modelos impositivos e unilaterais de regras e sanções para paradigmas mais abertos e bilaterais. O aumento da complexidade das relações sociais e a própria limitação do Estado fez surgir a necessidade do compartilhamento e compatibilização de objetivos. Há, de um lado, a necessidade de manutenção da salubridade do meio e, de outro lado, o interesse no desenvolvimento da atividade econômica. Os objetivos, antes antagônicos e incompatíveis, gradativamente, parecem se aproximar. Existe tendência no encontro de ponto de convergência entre a tutela do meio ambiente e o exercício das atividades privadas. É inegável que a visão mais humanista, paulatinamente, tem se incorporado ao comportamento humano.

Deveras, o mundo possui muitos erros, inseguranças e iniquidades a serem colmatadas. A guerra, a fome e a crueldade se mantêm em vários cantos do planeta. O meio ambiente, em muitos instantes, assume aspecto secundário, diante das enormes demandas da sociedade. Todavia, se constata que a expectativa de vida humana se eleva e existe um enorme esforço das pessoas na obtenção de soluções negociadas. Alguns autores, aliás, chamam a atenção para o fato de o ser humano estar apresentando sinais de evolução. A circunstância pode ser constatada pela aceitação quase que universal da necessidade da tutela dos direitos das crianças, das mulheres, das minorias, dos portadores de necessidades especiais etc. Os Estados, dentro do possível, têm procurado compensar as fragilidades dos grupos sociais na busca de maior equilíbrio e justiça, o que tem contado, na maioria das vezes, com o apoio da sociedade. O processo é lento, mas indica uma direção clara. Ao longo dos séculos, se se confirmar essa tendência, surgirão instrumentos cada vez mais negociados de gestão ambiental. Os instrumentos econômicos são o início de um caminho em termos de defesa do meio ambiente. É evidente que os instrumentos, tal como as gerações ou dimensões dos direitos humanos, tem sua sequência própria, sendo a primeira geração representada pelos instrumentos administrativos de gestão ambiental e a segunda geração incorporada pelos instrumentos econômicos de gestão ambiental.

  Vale alerta ao leitor de que todos os instrumentos de gestão ambiental resultam de lento e gradativo processo de evolução das ciências políticas e jurídicas. Como origem remota identificam-se os institutos presentes no Estado de Polícia Francês, nos Estados Liberais e no Estado de Direito Alemão. Assim, parte-se de uma Administração incondicionada do Estado Absolutista para uma Administração regrada do Estado de Direito. Pode-se, portanto, fazer um paralelo quanto à gestão ambiental, iniciando-se com instrumentos puramente estatais de comando e controle, finalizando-se com instrumentos mistos de operação estatal e particular concomitantemente.

  Apesar de haver vasta doutrina conceituando o poder de polícia, vale relevar que o instituto possui conceito legislativo. Nesse sentido, conforme o Código Tributário Nacional, “considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”.

  Um bom exemplo de regra específica de integração normativa encontra-se no art. 108 do CTN. Segundo o dispositivo, a lacuna legislativa deve ser colmatada pela analogia (inc. I), pelos princípios gerais de Direito Tributário (inc. II), pelos princípios gerais de Direito Público (inc. III) e pela equidade (inc. IV). O sistema, aliás, é bem distinto do aplicável ao Direito Civil que elenca a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito como norteadores para o preenchimento de lacunas (art. 4º da LINDB).

  O princípio da legalidade genérica se encontra constitucionalmente sedimentado por meio do art. , II, da CF e determina que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Tal princípio objetiva justamente impedir o arbítrio estatal na imposição de limitações à vida das pessoas.

  Art. , IV, CF.

  Há vasta doutrina sobre o Polizei Stadt ou poder de polícia. Sobre suas características adotamos, como significativa parcela da doutrina, a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade.

  Apesar de a Lei 6.938/1981 utilizar a expressão instrumentos econômicos apenas no inc. XIII do art. , não há dúvida de que o inc. V possui a mesma estrutura. Portanto, a utilização de mecanismos de incentivos à produção e instalação de equipamentos e a criação ou absorção de tecnologia, voltados para a melhoria da qualidade ambiental, envolvem a concepção de instrumentos econômicos de gestão ambiental. A argumentação pode ser sustentada, inclusive, pelo fato de o inc. XIII do art. 9º comportar numerus apertus. Na boa técnica legislativa, obviamente, os mecanismos de incentivos deveriam constar no rol do inc. XIII do art. 9º, juntamente com as demais ferramentas.

  Pode causar certa perplexidade ao jurista tradicional nossa cautela em não afirmar, expressamente, que os instrumentos econômicos são regidos por princípios de Direito Privado. A atitude justifica-se pelo fato de esses instrumentos se localizarem em “zona cinzenta” entre Público e Privado. Nesse sentido, são mecanismos voltados ao estímulo da atividade econômica privada e, ao mesmo tempo, são meios de tutela do meio ambiente (difuso pela sua própria característica). Assim, preferimos afirmar que os instrumentos econômicos de gestão ambiental são regidos por princípios mais próximos do Direito Privado. Por sinal, estamos convencidos de que a distinção de Ulpiano entre Direito Público e Direito Privado, ao longo do tempo, tornar-se-á inútil e cairá em desuso. Vale lembrar que praticamente todos os institutos do direito “foram contaminados” por princípios de Direito Público e de Direito Privado. São inúmeros e incontáveis casos: a propriedade e o contrato foram relativizados pela função social, impedindo o exercício pleno da liberdade individual; a autonomia da vontade foi mitigada e substituída pela autonomia privada, limitando o direito de escolha dos indivíduos; o tributo foi impedido do efeito confiscatório para permitir a propriedade; a multa administrativa passou a se subordinar à razoabilidade, visando não impedir o exercício da atividade econômica etc. É provável que, em mais alguns anos de evolução das ciências jurídicas, Ulpiano seja apenas um registro histórico nos bancos acadêmicos. Vamos manter, por hora, a velha distinção do jurista romano, com a ressalva de que alguns casos não se localizam na topografia clássica (ficam, assim, em “zona intermediária”, com influência prevalente de um dos dois grandes ramos).

  Environmental impact assessment: principles and procedures. Toronto: Scope 5, 1979. p. 159.

  Item 1 da Resolução CONAMA 005/1989.

  Item 2 da Resolução CONAMA 005/1989.

  Art. 2º, III e IV.

  Essa resolução foi complementada pela Resolução CONAMA 342, de 25.09.2003 e alterada pela Resolução CONAMA 493, de 24.06.2018, porém só publicada em 26.06.2019.

  É oportuno recordar que, no mesmo ano de 1976, foi publicado, no Estado de São Paulo, o Decreto Estadual 8.468, de 08 de setembro, que aprovou o Regulamento da Lei 997, de 31.05.1976, que dispõe sobre o Controle da Poluição do Meio Ambiente. Nesse Regulamento, a Seção I – Dos padrões de qualidade, do Capítulo III – Dos padrões, do Título IV – Da poluição do ar, estabelece os padrões de qualidade do ar em vigência no Estado de São Paulo desde setembro de 1976. Os valores fixados na legislação paulista referem-se a Padrões Primários de Qualidade do Ar e foram revistos em 2013, por meio do Decreto Estadual 59.113/2013, tendo sido adotados valores mais restritivos para todos os parâmetros considerados na Resolução CONAMA 003/1990, exceto para o monóxido de carbono, que manteve o mesmo limite, além da inclusão de novo parâmetro: material particulado 2,5, média de 24 horas e média anual.

  Art. 2º, III e IV.

  Art. 4º e §§ 1º a 5º.

  Art. 10 e Anexo III.

  Art. 2º, I, II e III, Resolução CONAMA 357/2005.

  Arts. 4º, 5º e 6º, Resolução CONAMA 357/2005.

  Arts. 14 a 23 da Resolução CONAMA 357/2005.

  Art. 7º, par. único, Resolução CONAMA 357/2005.

  Art. 10, § 1º, Resolução CONAMA 357/2005.

  Art. 10, §§ 2º e 4º, Resolução CONAMA 357/2005.

  Art. 2º, § 1º, Resolução CONAMA 274/2000.

  Art. 2º, § 4º, Resolução CONAMA 274/2000.

  Art. 9º, Resolução CONAMA 274/2000.

  Pela Resolução 397, de 03.04.2008, o CONAMA complementou e modificou os padrões de lançamento de efluentes originalmente fixados no art. 34 da Resolução 357/2005. Os prazos para novas complementações de condições e padrões de lançamento de efluentes previsto no art. 44 da Resolução CONAMA 357, de 17.03.2005, e no art. 3º da Resolução CONAMA 397, de 03.04.2008, foram prorrogados pelo CONAMA por um período de seis meses, por meio da Resolução 410, de 04.05.2009. Outro tanto, pela Resolução 393, de 08.08.2007, o CONAMA regulamentou o disposto no § 4º do art. 43 da Resolução 357/2005, estabelecendo o padrão para descarte de óleos e graxas presentes na água de processo ou de produção das plataformas marítimas de petróleo e gás natural. Segundo essa norma, as empresas operadoras de plataformas realizarão monitoramento semestral da água produzida a ser descartada de ditas plataformas, contemplando a identificação da presença e concentração dos seguintes parâmetros: I – compostos inorgânicos: arsênio, bário, cádmio, cromo, cobre, ferro, mercúrio, manganês, níquel, chumbo, vanádio, zinco; II – radioisótopos: rádio-226 e rádio-228; III – compostos orgânicos: hidrocarbonetos policíclicos aromáticos- HPA, benzeno, tolueno, etilbenzeno e xilenos- BTEX, fenóis e avaliação de hidrocarbonetos totais de petróleo- HTP através de perfil cromatográfico; IV – toxicidade crônica da água produzida, determinada por método ecotoxicológico padronizado com organismos marinhos; e V – parâmetros complementares: carbono orgânico total- COT, pH, salinidade, temperatura e nitrogênio amoniacal total.

  Art. 11 da Resolução CONAMA 430/2011.

  Rios intermitentes: corpos d’água lóticos que naturalmente não apresentam escoamento superficial por períodos do ano (art. 2º, I, Resolução CNRH 141/2012).

  Rios efêmeros: corpos d’água lóticos que possuem escoamento superficial apenas durante ou imediatamente após períodos de precipitação (art. 2º, II, Resolução CNRH 141/2012).

  Valor de Referência de Qualidade- VRQ é a concentração de determinada substância no solo ou na água subterrânea, que define um solo como limpo ou a qualidade natural da água subterrânea, e é determinado com base em interpretação estatística de análises físico-químicas de amostras de diversos tipos de solos e de amostras de águas subterrâneas de diversos aquíferos do Estado de São Paulo. Esse valor deve ser utilizado como referência nas ações de prevenção da poluição do solo e das águas subterrâneas e, bem assim, no controle de áreas contaminadas. Valor de Prevenção (VP) é a concentração de determinada substância, acima da qual podem ocorrer alterações prejudiciais à qualidade do solo e da água subterrânea. Esse valor indica a qualidade de um solo capaz de sustentar as suas funções primárias, protegendo-se os receptores ecológicos e a qualidade das águas subterrâneas. Foi determinado para o solo com base em ensaios com receptores ecológicos. Deve ser utilizado para disciplinar a introdução de substâncias no solo – quando ultrapassado, a continuidade da atividade será submetida a nova avaliação, devendo os responsáveis legais pela introdução das cargas poluentes proceder ao monitoramento dos impactos decorrentes. Valor de Intervenção (VI) é a concentração de determinada substância no solo ou na água subterrânea acima da qual existem riscos potenciais, diretos ou indiretos, à saúde humana, se considerado um cenário de exposição genérico. Para o solo, o VI foi calculado utilizando-se procedimento de avaliação de risco à saúde humana para cenários de exposição Agrícola, Área de Proteção Máxima- APMax, Residencial e Industrial. Para a água subterrânea, foram considerados valores de intervenção as concentrações que causam risco à saúde humana listadas na Portaria 518, de 26.03.2004, do Ministério da Saúde- MS, complementados com os padrões de potabilidade do Guia da Organização Mundial de Saúde- OMS de 2004, ou calculados segundo adaptação da metodologia da OMS utilizada na derivação desses padrões. Em caso de alteração dos padrões da Portaria 518/2004 do MS, os valores de intervenção para águas subterrâneas serão consequentemente alterados. A área será classificada como Área Contaminada sob Investigação quando houver constatação da presença de contaminantes no solo ou na água subterrânea em concentrações acima dos VI, indicando a necessidade de ações para resguardar os receptores de risco.

  Ver Decisão de Diretoria CETESB 195-2005-E, de 23.11.2005.

  Ver Decisão de Diretoria CETESB 45/2014/E/C/I, de 20.02.2004.

  Art. 39 e par. único, da Resolução CONAMA 420/2009. Registre-se que a Lei 12.305/2010, que instituiu a PNRS, também resolveu não se aplicar aos rejeitos radioativos (§ 2º do art. 1º).

  Item III.

  Posteriormente revogada pela Lei estadual 16.402/2016.

  Art. do Decreto 4.297/2002.

  Art. , par. único, Decreto 4.297/2002.

  Art. , caput, Decreto 4.297/2002, com redação determinada pelo Decreto 6.288/2007.

  Art. 225, § 4º, CF.

  Art. , § 1º, Decreto 4.297/2002, com redação determinada pelo Decreto 6.288/2007.

  Arts. 39 a 42-B da Lei 10.257/2001.

  Art. , § 2º, Decreto 4.297/2002, com redação determinada pelo Decreto 6.288/2007.

  Considera-se região ou regional a área que compreende partes de um ou mais Estados (art. 6º-A, § 3º, Decreto 4.297/2002, acrescentado pelo Decreto 6.288/2007).

  Art. 6º-B, caput, Decreto 4.297/2002, acrescentado pelo Decreto 6.288/2007.

  Art. 6º-B, par. único, Decreto 4.297/2002, acrescentado pelo Decreto 6.288/2007.

  BENATTI, José Heder. Aspectos legais e institucionais do zoneamento ecológico-econômico. Revista de direito ambiental. vol. 29. p. 103-114. São Paulo: Ed. RT, 2003. O autor é professor de Direito da Universidade Federal do Pará- NAEA/UFPA.

  Art. 10 do Decreto 4.297/2002.

  Art. 12 do Decreto 4.297/2002.

  Art. 13 do Decreto 4.297/2002.

  Art. 14 do Decreto 4.297/2002.

  Art. 18 (grifamos). Não há outra menção clara do Decreto de 28.12.2001.

  Art. 1º, I e II, Decreto de 28.12.2001.

  A composição da Comissão Coordenadora é dada no art. 2º do Decreto de 28.12.2001, sendo integrada por um representante de cada Ministério a seguir indicado: “I – da Justiça; II – da Defesa; III – da Agricultura, Pecuária e Abastecimento; IV – do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior; V – de Minas e Energia; VI – dos Transportes; VII – do Desenvolvimento Agrário; VIII – do Planejamento, Orçamento e Gestão; IX – da Ciência e Tecnologia; X – do Meio Ambiente; XI – da Integração Nacional; XII – do Desenvolvimento Social e Combate à Fome; e XIII – das Cidades”.

  Art. 19, § 1º, Decreto 4.297/2002.

  Art. 19, § 3º, Decreto 4.297/2002.

  Art. , III e IV, Lei 6.938/1981.

  MOREIRA, Iara Verocai Dias. Vocabulário básico de meio ambiente. Rio de Janeiro: Fundação Estadual de Engenharia do Meio Ambiente, 1990. p. 33.

  OLIVEIRA, Antonio Inagê de Assis. Avaliação de impacto ambiental x estudo de impacto ambiental. Revista de direito ambiental. vol. 17. p. 141. São Paulo: Ed. RT, 2000.

  NEPA- National Environmental Policy Act, que introduziu a AIA- Avaliação de Impacto Ambiental nos Estados Unidos.

  Preâmbulo, com grifos nossos.

  Grifos nossos.

  JAIN, R. K. et al. Environmental impact analysis. New York: Van Nostrand Reinhold Co., 1977. p. 3.

  Ver, também, Lei 6.938/1981, art. , II; Decreto 99.274/1990, art. , II, com a redação determinada pelo Decreto 3.942/2001; e Resolução CONAMA 237/1997, art. 3º.

  BENJAMIN, Antonio Herman V. Os princípios do estudo de impacto ambiental como limites da discricionariedade administrativa. Em Revista forense. vol. 317. p. 33. Rio de Janeiro, 1992.

  FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio século XXI: o dicionário da língua portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999; AULETE, Caldas. Dicionário contemporâneo da língua portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro: Delta, 1974.

  STASSINOPOULOS, Michel D.. Traité des actes administratifs. Athenes: Collection de l’Institut Français d’Athenes, 1954. p. 205.

  Grifos nossos.

  Grifamos.

  O art. do Decreto-lei 227, de 28.02.1967 ( Código de Mineracao), que estabelecia as classes de jazidas, foi revogado pelo art. da Lei 9.314, de 14.11.1996.

  Redação determinada pela Resolução CONAMA 11, de 18.03.1986.

  Inciso acrescentado pela Resolução CONAMA 11, de 18.03.1986.

  Inciso acrescentado pela Resolução CONAMA 005, de 06.08.1987. Essa Resolução foi revogada pela Resolução CONAMA 347, de 10.09.2004, que dispõe sobre a proteção do patrimônio espeleológico.

  Art. , I, Lei 6.938/1981.

  Art. 225, § 1º, IV, da CF; art. , II, Lei 6.938/1981; art. , II, Decreto 99.274/1990, com a redação determinada pelo Decreto 3.942/2001, e art. 3º da Resolução CONAMA 237/1997.

  Art. , II, Lei 6.938/1981.

  BENJAMIN, Antonio Herman V. Os princípios do estudo de impacto ambiental... cit., p. 42.

  Nesse aspecto, vale lembrar caso em que o Ministério Público paulista obteve liminar em ação civil pública promovida em face da Municipalidade de São Paulo, obstando celebração de contratos e o início de obras para instalação de quatro usinas incineradoras e de compostagem de lixo urbano, nos bairros de Sapopemba e Santo Amaro. O argumento central residia exatamente na ausência de prévio estudo de impacto ambiental para o licenciamento de atividades tão agressivas ao meio ambiente, dado que a queima daqueles resíduos poderia produzir complexos de compostos orgânicos clorados, genericamente denominados policloro–dibenzo–dioxinas- PCDD e policloro-dibenzo-furanos- PCDF, entre os quais se contam algumas das substâncias mais tóxicas conhecidas pelo homem.

  Revista de direito ambiental. vol. 12. p. 166-177. São Paulo: Ed. RT, 1998. Hoje, passados mais de duas décadas desde a aprovação pela CTNBio, em setembro de 1998, para o plantio da soja transgênica Roundup Ready, as polêmicas que cercam os alimentos geneticamente modificados persistem na opinião pública, mas não no campo, onde a taxa de adoção da tecnologia chegou a 92% para a soja, 87% para o milho e 94% para o algodão (Após 20 anos, transgênico se torna regra no campo. Em O Estado de S. Paulo, Cad. Metrópole, 02.09.2018, p. A 18).

  Assim, BENJAMIN, Antonio Herman V. Os princípios do estudo de impacto ambiental... cit., p. 40 e 41; CAPPELLI, Sílvia, mais incisiva, assevera: “A vantagem do rol exemplificativo constante da Resolução do CONAMA é retirar a discricionariedade da Administração Pública para licenciar tais empreendimentos. Constem eles daquele rol, o órgão licenciador não poderá dispensar o EIA/RIMA, sob pena de nulificar o procedimento administrativo, eis que se trata de ato vinculado” (O estudo de impacto ambiental na realidade brasileira, Revista do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul. n. 27. p. 54. 1992). ÁVILA, Elna Leite e ALMEIDA, Ione Monteiro de, de seu turno, sustentam que o licenciamento de qualquer atividade listada na Resolução 001/1986, sem o EIA, pode ensejar a prática do crime de prevaricação, sem prejuízo da responsabilidade civil e administrativa do agente público (O estudo de impacto ambiental – Licenciamento – Responsabilidade criminal. Revista do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul. n. 27. p. 179-180. Porto Alegre, 1992); MIRRA, Álvaro Luiz Valery. Impacto ambiental. Aspectos da legislação brasileira. 3. ed. São Paulo: Oliveira Mendes, 2006. p. 54-63.

  Esse posicionamento encontra-se estampado no Parecer PJ 130, de 03.07.1989, aprovado pelo Conselho Estadual do Meio Ambiente de São Paulo, por meio da Deliberação CONSEMA 20, de 27.07.1990, e posteriormente ratificado pelo Parecer PJ 241, de 16.11.1989, ambos publicados no documento Avaliação de Impacto Ambiental. São Paulo: Secretaria do Meio Ambiente, 1998. p. 11-23.

  Grifos nossos.

  Grifos nossos.

  Parecer citado, p. 5-8.

  Encíclica Laudato Sì. Roma: Libreria Editrice Vaticana, 2015, Cap. V, n. 183.

  Art. 225, § 1º, IV, CF.

  Nesse sentido: MIRRA, Álvaro Luiz Valery. Impacto ambiental... cit., p. 87; BUGALHO, Nelson R. Estudo prévio de impacto ambiental. Revista de direito ambiental. vol. 15. p. 22. São Paulo: Ed. RT, 1999.

  COIMBRA, Ávila. O outro lado... cit., p. 292-294.

  Arts. , VIII e 17, I, Lei 6.938/1981.

  Art. , VII, Lei 6.938/1981.

  Art. 7º, par. único, Resolução CONAMA 001/1988.

  Art. 8º da Resolução CONAMA 001/1986.

  Art. 225, § 1º, IV, CF.

  Há registros de estudos estandardizados, elaborados em série, “ao gosto do freguês”, apenas com espaço em branco para a inserção do nome do empreendedor. O professor Paulo Nogueira Neto, um dos pioneiros da causa ambientalista no Brasil, falou de certa consultora contratada para elaborar estudo de impacto ambiental sobre um projeto de exploração de jazida mineral para a produção de pedregulho, e que, por engano, fez constar do documento argumentação dirigida ao licenciamento de uma padaria! (EIA/RIMA – O conflito e a solução. Bio – Revista da associação brasileira de engenharia sanitária e ambiental. n. 2. p. 21. Rio de Janeiro, 1990).

  ALVES, Alaor Caffé. Elaboração de EIA/RIMA diretamente pelo proponente. Parecer CJ 73, de 22.02.1990, emitido em razão de consulta da Companhia Energética de São Paulo- CESP, a respeito da possibilidade de aceitação, pela Secretaria do Meio Ambiente de São Paulo, de estudo de impacto ambiental elaborado por sua equipe técnica, p. 3 e 4 (inédito).

  CLAUDIO, Celina F. Bragança Rosa. Implicações da avaliação de impacto ambiental. Ambiente – Revista CETESB de Tecnologia. n. 1 (3). p. 162. São Paulo, 1987.

  Art. 5º, par. único, Resolução CONAMA 001/1986.

  Art. 11, § 2º, Resolução CONAMA 001/1986.

  Art. 10, caput, Resolução CONAMA 001/1986.

  ALVES, Alaor Caffé. Elaboração de EIA/RIMA diretamente pelo proponente, cit., p. 7. Pertinente, nessa conjuntura, a recomendação de Michel Prieur no sentido de que o controle do conteúdo dos estudos pelos poderes públicos seja feito em colaboração com institutos científicos independentes. Um verdadeiro estudo de impacto – completa o renomado jurista francês – implica pesquisas pluridisciplinares que levam a disciplinas científicas diferentes. É por isso que os institutos de pesquisa e principalmente as universidades parecem ser os órgãos mais importantes e competentes, capazes de reunir equipes pluridisciplinares, oferecendo o máximo de garantia, objetividade e seriedade (PRIEUR, Michel. Ob. cit., p. 104 e 105 – tradução livre).

  Art. , LXXIII, CF.

  Art. da Lei 7.347/1985.

  Par. único do art. 11.

  Art. 2º, XI, Resolução CONAMA 001/1986.

  O licenciamento ambiental, cit., p. 206.

  Art. 14, § 1º, Lei 6.938/1981.

  O TJSP, por acórdão da 3ª Câm. Civ., na Ap 80.345-1, da Comarca de Santos, Rel. Des. Toledo César, votação unânime, de 07.04.1987, encampou esse entendimento ao repudiar discussão de conduta culposa de terceiro nos mesmos autos de processo que apurava responsabilidade civil por danos ao meio ambiente.

  Art. da Lei 9.605/1998.

  BUGALHO, Nelson R. Estudo prévio de impacto ambiental, cit., p. 26.

  Art. 17, § 2º, Decreto 99.274/1990; art. 8º da Resolução CONAMA 001/1986; art. 11 da Resolução CONAMA 237/1997.

  Art. 13 Resolução CONAMA 237/1997.

  Art. 5º, I, Resolução CONAMA 001/1986.

  Art. 5º, II, Resolução CONAMA 001/1986.

  Art. 5º, III, Resolução CONAMA 001/1986.

  Art. 5º, IV, Resolução CONAMA 001/1986.

  Art. , II, Lei 6.938/1981.

  Termo de Referência- TR: vem a ser o guia ou documento elaborado pela autoridade licenciadora – com a participação do empreendedor e a oitiva das autoridades envolvidas, quando couber – que estabelece o escopo, o conteúdo mínimo e as orientações para elaboração dos estudos ambientais a serem apresentados no processo de licenciamento (art. 3º, XXVIII, PL 3.729/2004).

  Ver art. 17, § 1º, Decreto 99.274/1990 e art. 6º da Resolução CONAMA 001/1986.

  Art. 6º, I, Resolução CONAMA 001/1986.

  Art. 6º, II, Resolução CONAMA 001/1986.

  Estudo de Impacto Ambiental- EIA, Relatório de Impacto Ambiental- RIMA, Manual de orientação. São Paulo: Secretaria do Meio Ambiente, 1991. p. 5.

  Art. 6º, III, Resolução CONAMA 001/1986.

  EIA/RIMA, Manual de orientação... cit., p. 6.

  Art. 6º, IV, Resolução CONAMA 001/1986.

  Art. 9º, par. único, da Resolução CONAMA 001/1986.

  Art. 9º Resolução CONAMA 001/1986.

  BENJAMIN, Antonio Herman V. Os princípios do estudo de impacto ambiental... cit., p. 38.

  PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos. A publicidade e o direito de acesso a informações no licenciamento ambiental. Revista de direito ambiental. vol. 8. p. 29 e 30. São Paulo: Ed. RT, 1997.

  Ver art. , VII, Lei 10.650, de 16.04.2003.

  Encíclica Laudato Sì. Roma: Libreria Editrice Vaticana, 2015, Cap. V, n. 183.

  O inquérito civil. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 347.

  Sobre o assunto, ver também: art. 27, par. único, IV, da Lei 8.625, de 12.02.1993 ( Lei Orgânica Nacional do Ministério Público); art. 39 da Lei 8.666, de 21.06.1993 ( Lei de Licitações); art. , § 3º, da Lei 9.427, de 26.12.1996 (institui a Agência Nacional de Energia Elétrica- ANEEL); art. 32 da Lei 9.784, de 29.01.1999 (regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal); art. , § 1º, da Lei 9.868, de 10.11.1999 (dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o STF); art. , § 1º, Lei 9.882, de 03.12.1999 (dispõe sobre o processo e julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental); art. 11, IV, da Lei 11.445, de 05.01.2007 (estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico).

  Art. 2º, caput, Resolução CONAMA 009/1987. No Estado de São Paulo, a Deliberação CONSEMA Normativa 1, de 14.09.2011, que estabelece normas para solicitação, convocação e realização de audiências públicas, dispôs: “Art. 3º. A realização de Audiência Pública será promovida pela Secretaria do Meio Ambiente, sempre que a julgar necessária, ou quando for fundamentadamente solicitada: a) pelo Poder Público Estadual ou Municipal do Estado de São Paulo; b) pelo CONSEMA- Conselho Estadual do Meio Ambiente; c) pelo Ministério Público Federal ou do Estado de São Paulo; d) por entidade civil sem fins lucrativos, constituída há mais de um ano e que tenha por finalidade social a defesa de interesse econômico, social, cultural ou ambiental, que possa ser afetado pela obra ou atividade objeto do respectivo EIA/RIMA; e) por 50 (cinquenta) ou mais cidadãos que tenham legítimo interesse”.

  E municipal, acrescentamos nós.

  Art. 11, caput, Resolução CONAMA 001/1986.

  Art. 11, § 1º, Resolução CONAMA 001/1986.

  Art. 2º, § 5º, Resolução CONAMA 009/1987.

  Grifamos.

  PRIEUR, Michel. Droit de l’environnement, cit., p. 123-165.

  Parecer CJ/SIMA n.º 158/2020, no Processo SIMA.014048/2020-79. Interessado: Subsecretaria do Meio Ambiente.

  Todos integrantes do Conselho Nacional dos Povos e Comunidades Tradicionais a que se refere o Decreto 8.750, de 09 de maio de 2016.

  Ver Portaria Interministerial 60/2015, “art. 2º. [...]: XII – terra indígena: a) áreas ocupadas por povos indígenas, cujo relatório circunstanciado de identificação e delimitação tenha sido aprovado por ato da FUNAI, publicado no Diário Oficial da União; b) áreas que tenham sido objeto de portaria de interdição expedida pela FUNAI em razão da localização de índios isolados, publicada no Diário Oficial da União; e c) demais modalidades previstas no art. 17 da Lei 6.001, de 19.03.1973”.

  Ver IN FUNAI 2/2015, que disciplina a participação da fundação no licenciamento ambiental de empreendimentos ou atividades potencial ou efetivamente causadores de impactos socioambientais e culturais que afetem terras e povos indígenas.

  TRF-1, Suspensão de Liminar ou Antecipação de Tutela nº 0018625-97.2012.4.01.0000 /MT, decisão disponibilizada no e-DJF1 de 23.08.2012.

  BIM, Eduardo Fortunato. Licenciamento ambiental. 4. ed. 1ª Reimpressão. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 355.

  Art. 1º.

  Art. 11, caput, Resolução CONAMA 001/86.

  Ver, a propósito, a Lei 10.650/2003, que dispõe sobre o acesso público aos dados e informações existentes nos órgãos e entidades do Sistema Nacional do Meio Ambiente- SISNAMA.

  Os papéis da avaliação de impacto ambiental. Revista de direito ambiental. n. 0. p. 145-148. São Paulo: Ed. RT, 1995.

  Conquanto, nos termos da Resolução CONAMA 10/90, o PCA seja requisito à obtenção da licença de instalação de empreendimentos de exploração de minérios destinados à construção civil, tem também sido utilizado para outros tipos de obras ou atividades.

  No Estado de São Paulo, o RAP foi instituído pela Resolução SMA 42, de 02.12.1994.

  SILVA, Pedro Paulo de Lima e et al. Dicionário brasileiro de ciências ambientais. Rio de Janeiro, Ed. Thex, 1999, p. 80.

  SILVA, Pedro Paulo de Lima e et al. Dicionário brasileiro de ciências ambientais, ob. cit., p. 181.

  SILVA, Pedro Paulo de Lima e et al. Dicionário brasileiro de ciências ambientais, ob. cit., p. 14.

  “Ação civil pública. Dano ambiental. Bacia Hidrográfica do Rio Tibagi. Usina hidrelétrica. Estudo de impacto ambiental. Avaliação ambiental integrada. Necessidade” (Destacamos) (TRF-4, AC 1999.70.01.007514-6/PR, 3ª Turma, Rel. Des. Fernando Quadros da Silva, DJe 04.05.2011).

  Art. , I, Lei 6.938/1981.

  Art. 225, caput, CF.

  PINHEIRO PEDRO, Antonio Fernando. Desmistificando o licenciamento ambiental. Disponível em: https://pinheiropedro.jusbrasil.com.br/artigos/535347828/desmistificandoolicenciamento-ambiental . Acesso em 27.12.2019.

  Um dos exemplos mais clamorosos dos prejuízos para o País causados por esses impasses pode ser enxergado nas obras de duplicação da Rodovia Régis Bittencourt (BR-116), a principal ligação entre as regiões Sul e Sudeste, que demorou mais de 40 anos para ser ampliada, tendo seu último trecho, na Serra do Cafezal, entre os municípios paulistas de Juquitiba e Miracatu, sido entregue apenas no dia 19 de dezembro de 2017. Grande parte dessa demora deveu-se a intermináveis discussões relacionadas à expedição de licenças ambientais (Em O Estado de S. Paulo, Metrópole, 20.12.2017, p. A23).

  Disponível em: [www.robertounger.com/portuguese/pdfs/11_Licenciamento_ambiental1.pdf]. Acesso em: 24.07.2020.

  Proposta da indústria para o aprimoramento do licenciamento ambiental. Brasília: CNI- Gerência Executiva de Meio Ambiente e Sustentabilidade- GEMAS, 2013. Disponível em: [www.ibram.org.br/sites/1300/1382/00003693.pdf]. Acesso em: 24.07.2020.

  Novas propostas para o licenciamento ambiental no Brasil. Associação Brasileira de Entidades Estaduais de Meio Ambiente- ABEMA; Org. CARVALHO, José Carlos de. Brasília: ABEMA, 2013. Disponível em: [www.meioambiente.pr.gov.br/arquivos/File/DOCUMENTO_ABEMA.pdf]. Acesso em: 24.07.2020.

  Art. , caput e IV, Lei 6.938/1981.

  ANDRADE, Henrique Varejão de. Direito ambiental sob a perspectiva do Poder Executivo, cit., p. 958.

  Art. , I, LC 140/2011. Grifamos.

  Ver art. 3º, XX da 4ª versão da Subemenda Substitutiva Global de Plenário, relator o deputado Kim Kataguiri, verbis: “licenciamento ambiental: processo administrativo destinado a licenciar atividade ou empreendimento utilizador de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidor ou capaz, sob qualquer forma, de causar degradação do meio ambiente”.

  NIEBUHR, Pedro de Menezes. Processo administrativo ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014. p. 350-352.

  FARIAS, Talden. FARIAS, Talden. Licenciamento ambiental: aspectos teóricos e práticos. 6. ed. Belo Horizonte: Fórum. 2017. p. 150-153. Deveras, como se vê, p. ex., da Resolução CONAMA 237/1997, que, ao tempo que conceitua o licenciamento ambiental como procedimento (art. 1º, I), também o alcunha, sem maior cerimônia, como processo (v.g., art. 11; art. 12, caput e § 2º; art. 17). A mesma imprecisão pode ser entrevista na Resolução CONAMA 308/2002 (art. 5º), que se refere a processo administrativo; a própria LC 140/2011, de feição mais moderna, não escapou da atecnia jurídica apontada, definindo o licenciamento ambiental como procedimento administrativo (art. 2º, I).

  Entre outros, podem ser citados: OLIVEIRA, Antônio Inagê de Assis (Introdução à legislação ambiental brasileira e licenciamento ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 361) e SILVA, José Afonso da (Direito ambiental constitucional. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 313).

  Assim, por exemplo, QUEIROZ, João Eduardo Lopes (Processo administrativo de licenciamento ambiental: licenciamento ambiental da atividade agropecuária-exigência de licenciamento para a obtenção de crédito rural. Em Fórum de direito urbano e ambiental- FDUA, Belo Horizonte, v. 3, n. 17, p. 1903-1910, 2004); MEDAUAR, Odete (Direito administrativo moderno. 18. ed. São Paulo: Editora RT, 2014. p. 185 e 186); ANTUNES, Paulo de Bessa (Direito ambiental. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 191-199); FARIAS, Talden (Licenciamento ambiental: aspectos teóricos e práticos. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 135-138); NASCIMENTO, Silvia Helena Nogueira. Competência para o licenciamento ambiental na Lei Complementar nº 140/2011. São Paulo: Atlas, 2015. p. 40.

  Há doutrinadores que não enxergam distinção, no âmbito administrativo, entre processo e procedimento, tratando-os, portanto, como figuras sinônimas. É o sentir, por exemplo, de NIEBUHR, Pedro de Menezes, para quem: “a distinção entre processo e procedimento tem lugar, essencialmente, em sistemas de dupla jurisdição, isto é, nos ordenamentos nos quais coexiste uma justiça administrativa ao lado da justiça comum. Neles, o procedimento administrativo exprime a atividade que é desenvolvida pela Administração ativa, ao passo que o processo administrativo se refere à atividade desenvolvida na jurisdição administrativa. Considerando o sistema constitucional brasileiro de unicidade de jurisdição (da inexistência de uma justiça administrativa ao lado da justiça comum), a distinção entre o processo administrativo e o procedimento administrativo perde sentido. Não se cogitaria confundir a atividade desenvolvida pela Administração ativa (processo administrativo) com a desenvolvida pelo Judiciário (processo judicial)” (Processo administrativo ambiental, cit., p. 6 e 7).

  CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 30. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 1023-1025. Os grifos são nossos.

  ALVIM, J. E. Carreira. Teoria geral do processo. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 223.

  “Art. 5º. [...] LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (destaque nosso). Ver, também, art. , LXXII, b e art. 41, § 1º, II, da CF, com referências expressas à locução processo administrativo.

  MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 18. ed. São Paulo: Ed. RT, 2014, p. 186 e 196.

  MEDAUAR, Odete. Ob. cit., p. 186.

  ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 191.

  NASCIMENTO, Silvia Helena Nogueira. Competência para o licenciamento ambiental na Lei Complementar nº 140/2011. São Paulo: Atlas, 2015. p. 40.

  Confederação Nacional da Indústria- CNI. Proposta da indústria para o aprimoramento do licenciamento ambiental. Brasília: Gerência Executiva de Meio Ambiente e Sustentabilidade- GEMAS, 2013, p. 25. No teor desse documento da indústria, “o prazo para obtenção de cada uma das licenças nos estados é bastante variável, podendo chegar a 28 meses. Segundo informações obtidas na pesquisa, o prazo para finalizar o processo de licenciamento de empreendimento ou atividade que dependam das três licenças ambientais para operar (LP, LI e LO) pode demorar sete anos para ser concluído” (p. 20). Ver, também, sobre o assunto: Mudança no licenciamento. O Estado de S. Paulo, 12.01.2015, p. A3; Burocracia verde. O Estado de S. Paulo, 28.07.2014, p. A3.

  O Estado de S. Paulo. Braga quer licença imediata para linhão, cad. Economia, 07.11.2015, p. B11. Segundo a matéria, o Ministério de Minas e Energia decidiu intervir diretamente no imbróglio da linha de transmissão prevista para ligar Manaus (AM) a Boa Vista (RR), depois de a concessionária Transnorte Energia comunicar oficialmente à Agência Nacional de Energia Elétrica- ANEEL ter desistido da obra que, leiloada em 2011, com previsão de operação para janeiro de 2015, até hoje não recebeu nem sua licença ambiental prévia, ou seja, não está sequer confirmada a viabilidade ambiental do empreendimento, quanto mais o consentimento estatal para que a obra seja executada.

  Arts. 1º, III e 3º, par. único, Resolução CONAMA 237/1997.

  Termo de Referência- TR é o documento elaborado pelo órgão licenciador que estabelece o conteúdo necessário dos estudos a serem apresentados em processo de licenciamento ambiental e que contempla os conteúdos apontados pelos Termos de Referência Específicos emanados dos órgãos e entidades envolvidos no licenciamento ambiental (art. 2º, X, Portaria Interministerial 60/2015).

  Ver art. 3º e par. único, Resolução CONAMA 237/1997.

  Art. 10, § 1º.

  Parecer nº 00107/2017/CONEP/PFE-IBAMA-SEDE/PGF/AGU NUP: 02001.002976/2016-16.

  Termo de Referência- TR: documento emitido pela autoridade licenciadora, ouvidas, quando couber, as autoridades envolvidas, que estabelece o escopo dos estudos a serem apresentados pelo empreendedor no licenciamento ambiental para avaliação dos impactos ou riscos ambientais decorrentes da atividade ou empreendimento (art. 3º, XXVIII, PL 3.729/2004).

  Discorrendo sobre o assunto, observa Eduardo Fortunato Bim: “Outra consequência do processo de licenciamento ambiental, enquanto processo concretizador do direito ambiental, é a sua dinamicidade, podendo ser alterado a qualquer momento, sofrendo retificações, convalidações e calibrações necessárias de acordo com os impactos ambientais detectados” (Licenciamento ambiental. 5. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2020. p. 49).

  TRF-4, EI 5000970-08.2011.404.7007/PR , 2ª Seção, Rel. Des. Cândido Alfredo Silva Leal Júnior, j. 13.09.2013.

  Art. 14, §§ 1º e , LC 140/2011.

  MAZZILLI, Hugo Nigro. O inquérito civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 347.

  Art. 23, § 1º, IN IBAMA 184/2008.

  Entre os documentos técnicos necessários para essa fase, vale lembrar que a concessão da Licença de Instalação- LI é subsidiada pelo Projeto Básico Ambiental- PBA, Plano de Compensação Ambiental- PCA e, quando couber, o Plano de Recuperação de Área Degradada- PRAD e Inventário Florestal para emissão de autorização de supressão de vegetação.

  Art. 19 do Decreto 99.274/1990 e art. 8º da Resolução CONAMA 237/1997.

  A classe mineral constante da Resolução não mais existe, visto que o art. do Decreto-lei 227/1967 foi revogado pela Lei 9.314/1996.

  Ver nota acima.

  BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo, cit., p. 499.

  Art. 1º, II, Resolução CONAMA 237/1997. Grifamos.

  “Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: [...] III – proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos; [...] VI – proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; VII – preservar as florestas, a fauna e a flora; [...] Par. único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional”.

  Regulamentado pelo Decreto-lei 134/1975.

  Instituído pela Lei 997/1976, regulamentada pelo Decreto 8.468/1976, ainda vigentes.

  “Art. 9º. São instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente: [...] IV – o licenciamento e a revisão de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras”.

  Ver, a propósito, a nova redação conferida ao seu art. pela Lei 8.028/1990, verbis: “Art . Esta lei, com fundamento nos incisos VI e VII do art. 23 e no art. 235 da Constituição, estabelece a Política Nacional do Meio Ambiente [...]”.

  “Art. 10. A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependerão de prévio licenciamento de órgão estadual competente, integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente- SISNAMA, e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis- IBAMA, em caráter supletivo, sem prejuízo de outras licenças exigíveis. [...] § 4º. Compete ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis- IBAMA o licenciamento previsto no caput deste artigo, no caso de atividades e obras com significativo impacto ambiental, de âmbito nacional ou regional”.

  Essa a posição então referendada pelo STJ, verbis: “Administrativo e ambiental. Ação civil pública. Desassoreamento do rio Itajaí-Açu. Competência do IBAMA. Interesse nacional. 1. Existem atividades e obras que terão importância ao mesmo tempo para a Nação e para os Estados e, nesse caso, pode haver duplicidade de licenciamento (...) 3. Não merece relevo a discussão sobre ser o rio Itajaí-Açu estadual ou federal. A conservação do meio ambiente não se prende a situações geográficas ou referências históricas, extrapolando os limites impostos pelo homem. A natureza desconhece fronteiras políticas (...)” (STJ, REsp 588.022/SC , 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, j. 17.02.2004, DJ 05.04.2004).

  Dito diploma infralegal, todavia, sempre foi encarado pela doutrina mais atenta como desconforme à lei e à Constituição, como se pode ver, por todos, na lição sempre precisa do pranteado ambientalista Francisco Thomaz Van Acker: “Se o Estado ou o Município, no exercício de sua competência constitucional, instituíram, por lei, um licenciamento ambiental, não pode a União reduzir ou limitar a competência administrativa que esses entes federados têm para dar cumprimento a suas próprias leis, nem definir um único nível de competência, com exclusão dos demais. A competência concorrente, por sua própria natureza, não é excludente. Não admite exclusão de qualquer um dos entes políticos competentes. É certo que as competências concorrentes podem e devem ser exercidas de forma harmônica e cooperativa entre os diferentes níveis de governo e por isso o par. único do art. 23 da CF diz que ‘leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios [...]’. Porém, para o caso se faz necessária essa ainda inexistente lei complementar. Trata-se de matéria que envolve diretamente o exercício das competências constitucionais, razão pela qual não pode ser regulada por lei ordinária e muito menos por mera resolução de órgão da administração, como o CONAMA” (Breves considerações sobre a Resolução 237, de 19.12.1997, do CONAMA, que estabelece critérios para o licenciamento ambiental. Revista de direito ambiental. vol. 8. p. 166. São Paulo: Ed. RT, 1997).

  Art. 7º, inc. XIV, alíneas ‘a’ a ‘g’, com os acréscimos das tipologias enumeradas no art. do Decreto 8.437, de 22.04.2015, face ao disposto na alínea ‘h’ do inc. XIV e par. único do mesmo artigo; arts. , e 10 da LC 140/2011.

  Esse o entendimento encampado, já na vigência da LC 140/2011, pelo TRF-1, no AgIn 53693-74.2013.4.01.0000 /MA interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão do Juízo Federal de Imperatriz/MA, que indeferiu pedido de concessão de liminar para suspender o processo de licenciamento de unidade industrial, instalada no município de Imperatriz/MA, conduzido pela Secretaria Estadual de Meio Ambiente do Maranhão- SEMA. Ao indeferir o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal formulado pelo Parquet, o Desembargador Relator, Jirair Aram Meguerian, valeu-se do argumento de que toda a AID se encontrava apenas no Estado do Maranhão, e os efluentes do processo produtivo seriam submetidos a um rigoroso tratamento para inibir qualquer alteração ambiental relevante na qualidade do corpo hídrico receptor e, portanto, os impactos ambientais diretos não ultrapassariam os limites territoriais da referida unidade federativa (j. 16.10.2013).

  A Área Diretamente Afetada (ADA) compreende a área de intervenção direta da atividade ou empreendimento para a sua construção, instalação e ampliação. Corresponde, assim, ao terreno a ser efetivamente ocupado pelo empreendimento e por todas as suas estruturas e instalações de apoio. Num empreendimento hidrelétrico, por exemplo, a Área Diretamente Afetada corresponde àquela onde serão instalados o canteiro de obras e a barragem, as vias de circulação de veículos e equipamentos, os terrenos que serão alagados pelo reservatório e eventuais outras localidades diretamente impactadas pelas obras de instalação e atividades de operação do empreendimento.

  A Área de Influência Direta (AID) é a contígua à ADA, onde os impactos das ações das fases de planejamento, implantação e operação do empreendimento podem incidir diretamente e de forma primária sobre os elementos dos meios físico, biótico e socioeconômico. Geralmente, para sua definição, são identificadas áreas passíveis de sofrer alterações diretamente relacionadas às atividades do empreendimento, em suas várias fases, sendo comum a ocorrência de abrangências distintas para cada meio considerado: físico, biótico e socioeconômico. Como exemplo do que deve ser considerado Área de Influência Direta de um empreendimento hidrelétrico, podemos recorrer à avaliação ambiental do conhecido caso da Usina Hidrelétrica Tijuco Alto, projetada para ser implantada no rio Ribeira do Iguape, em São Paulo, em cujo estudo se averbou: “Área de Influência direta (AID) – área sujeita aos impactos diretos da implantação do empreendimento. A sua delimitação deverá ser em função das características sociais, econômicas, físicas e biológicas dos sistemas a serem estudados e das particularidades do empreendimento, considerando-se para o caso do Aproveitamento Hidrelétrico de Tijuco Alto, no tocante aos meios físico e biótico, a área de inundação do reservatório na sua cota máxima acrescida de área de preservação permanente em sua projeção horizontal, bem como outras áreas contínuas de relevante importância ecológica, além das áreas situadas à jusante da barragem em uma extensão a ser definida no estudo. Para os estudos socioeconômicos, será considerada como AID a extensão territorial dos municípios com parcela de área inundada, que apresentam trechos de vazão reduzida ou aqueles localizados à jusante da barragem, numa faixa a ser definida pelo estudo. (...) Para os meios físico e biótico, abrangeu a bacia contribuinte ao reservatório, sendo que o limite a oeste situa-se a 12,2 Km além do remanso do reservatório, no rio Ribeira, e o limite a leste a 1,1 Km a jusante da cidade de Adrianópolis (considerou-se aqui o primeiro curso d’água à jusante da cidade, o ribeirão Carumbé). Assim, ao invés dos 5 Km estabelecidos no Termo de Referência, foi estabelecida a distância de 15,9 Km à jusante do local onde está projetado o eixo da barragem”. (Disponível em: [ http://licenciamento.ibama.gov.br/Hidreletricas/Tijuco%20Alto/D2%20METODOLOGIA%20GERAL/TEXTO%20PDF/2%20METODOLOGIA%20GERAL%20DOS%20ESTUDOS%20AMBIENTAIS.pdf ]. Acesso em: 25.04.2014).

  A Área de Influência Indireta (AII) corresponde a áreas amplas, de abrangência territorial regional e da bacia hidrográfica na qual se insere o empreendimento, onde as ações incidem de forma secundária e terciária, ou seja, os impactos avaliados resultam de alterações dos componentes ambientais provocadas pelos ambientes modificados pelos impactos diretos.

  Sobre as Orientações Jurídicas Normativas- OJN, ver informação extraída do site da Advocacia Geral da União: “Por intermédio da Portaria PFE/IBAMA nº 012009, posteriormente substituída pela Portaria PFE/IBAMA nº 01/2012 (publicada no Boletim de Serviço de 20.04.2012), foram instituídas, no âmbito da Procuradoria Federal Especializada junto ao IBAMA- PFE/IMBAMA, as Orientações Jurídicas Normativas- OJN, as quais representam a consolidação de entendimentos e teses sobre matérias jurídicas relevantes de repercussão nacional ou de recorrência no âmbito das Superintendências do IBAMA nos estados. O intuito da criação das OJN é uniformizar, no âmbito da PFE/IBAMA, entendimentos jurídicos e a interpretação da legislação ambiental, padronizando a atuação da Procuradoria Especializada e dos Órgãos de Execução da Procuradoria Geral Federal que representam o Instituto. Justamente em razão disso, a sua aplicação é obrigatória no âmbito PFE/IBAMA e das unidades da Procuradoria Geral Federal, quando no exercício de representação da Autarquia em matéria finalística. Disponível em: http://agu.gov.br/page/content/detail/id_conteudo/96663 . Acesso em 10.10.2019.

  Parecer 023/2012-Conep/KVBC, expedido no processo administrativo 02001.001697/2010-31, de lavra da Procuradora Federal Karla Virgínia Bezerra Caribé, aprovado pela Presidência do IBAMA, em 15.08.2012, como Parecer Normativo.

  Novo Aurélio Século XXI. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999.

  Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001.

  Ver, a propósito, o Decreto 8.437/2015, que regulamenta o disposto no art. , XIV, alínea ‘h’, e par. único da LC 140/2011, para estabelecer as tipologias de empreendimentos e atividades cujo licenciamento ambiental será de competência da União.

  MUKAI, Toshio. A Lei Complementar 140, de 8 de dezembro de 2011, que fixa diretrizes para a cooperação entre os entes federativos em matéria ambiental. Revista síntese direito ambiental. vol. 5. p. 61. São Paulo: IOB, 2011.

  Inclusive pela já mencionada Orientação Jurídica Normativa 43/2012/PFE/IBAMA.

  TEU- Twenty-foot Equivalent Units (Unidades equivalentes a Vinte Pés) – unidade utilizada para conversão da capacidade de contêineres de diversos tamanhos ao tipo padrão International Organization for Standardization- ISO de vinte pés (inc. XXV do art. do Decreto 8.437/2015).

  FARIAS, Talden. Licenciamento ambiental: aspectos teóricos e práticos. 6. ed. Belo Horizonte: Fórum. 2017. p. 122.

  Ver Portaria MMA 84, de 28.03.2018, que dispõe sobre o funcionamento da Comissão Tripartite Nacional.

  Art. , § 2º, LC 140/2011.

  Ver § 1º do art. do Decreto 8.437/2015.

  § 3º do art. do Decreto 8.437/2015.

  Ver, a propósito, os arts. a da LC 140/2011.

  MUKAI, Toshio. Licenças ambientais municipais, loc. cit., p. 335.

  Arts. e 15, II e III, da LC 140/2011 c/c art. 20 da Resolução CONAMA 237/1997.

  Dos 5.570 municípios brasileiros, 70% não fazem licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades que têm impacto no ambiente (Perfil dos Municípios Brasileiros – MUNIC/2015, IBGE, divulgado em 15.04.2016).

  Comentários ao art. 32 e parágrafos, da CF. Em CANOTILHO, J. J. Gomes et al. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. p. 796.

  A respeito, ver os arts. a da LC 140/2011.

  É nesse sentido que a Resolução CONAMA 006/1987, editada sob a égide do referido comando, ensejava, para as obras de grande porte, o licenciamento ambiental múltiplo, conforme o disposto no caput do seu art. 2º, verbis: “Caso o empreendimento necessite ser licenciado por mais de um Estado, pela abrangência de sua área de influência, os órgãos estaduais deverão manter entendimento prévio no sentido de, na medida do possível, uniformizar as exigências” (grifo nosso).

  Lei 6.938/1981, art. 17-L: “As ações de licenciamento, registro, autorizações, concessões e permissões relacionadas à fauna, à flora, e ao controle ambiental são de competência exclusiva dos órgãos integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente”.

  Não no sentido de subordinação, ante a autonomia dos entes federativos assegurada constitucionalmente (arts. e 18, caput, CF).

  Art. 11, § 1º, Resolução CONAMA 001/1986: “Os órgãos públicos que manifestarem interesse, ou tiverem relação direta com o projeto, receberão cópia do RIMA, para conhecimento e manifestação”.

  Ver IN FUNAI 2/2015, que disciplina a participação da fundação no licenciamento ambiental de empreendimentos ou atividades potencial ou efetivamente causadores de impactos socioambientais e culturais que afetem terras e povos indígenas.

  Criada por meio da Lei 7.688, de 22.08.1988, com a finalidade de promover a preservação dos valores culturais, sociais e econômicos decorrentes da influência negra na formação da sociedade brasileira.

  Ver IN/IPHAN 001/2015, que estabelece procedimentos administrativos a serem observados pelo IPHAN, quando instado a se manifestar nos processos de licenciamento ambiental federal, estadual e municipal em razão da existência de intervenção na Área de Influência Direta- AID do empreendimento em bens culturais acautelados em âmbito federal. No teor do art. da IN, os bens culturais acautelados no âmbito federal são os seguintes: “I – tombados, nos termos do Decreto-Lei 25, de 30 de novembro de 1937; II – arqueológicos, protegidos conforme o disposto na Lei 3.924, de 26 de julho de 1961; III – registrados, nos termos do Decreto 3.551, de 4 de agosto de 2000; e IV – valorados, nos termos da Lei 11.483, de 31 de maio de 2007”.

  Ver: (i) Lei 9.985/2000; (ii) Resolução CONAMA 428, de 17.12.2010; (iii) Portaria MMA 55, de 17.02.2014; (iv) IN ICMBio 10, de 17.08.2020.

  A expressão órgão ambiental, utilizada pela LC 140/2011, “segue a linha adotada pela legislação ambiental brasileira desde a Lei 6.938/1981, mas que, em alguns casos, especialmente na União e nos Estados, não está de acordo com a doutrina de Direito Administrativo que associa órgão com os entes despersonalizados, ao contrário de entidades, que são dotados de personalidade jurídica” (WALCACER, Fernando Cavalcanti et al. Notas sobre a LC 140/2011. Em Revista de direito ambiental. vol. 70. Ano 18. p. 58. São Paulo: Ed. RT, 2013) (g. n.). Para fins eminentemente didáticos, não nos preocuparemos, aqui, com a atecnia em que vem incidindo o legislador.

  §§ 11 e 12 do art. 7º da Portaria Interministerial MMA/MJ/MC/MS 60/2015.

  Dicionário de sinónimos. 2. ed. Porto/Portugal: Dicionários Editora, 1997.

  Resolução CONAMA 237/1997: “Art. 4º. [...]. § 1º. O IBAMA fará o licenciamento de que trata este artigo após considerar o exame técnico procedido pelos órgãos ambientais dos Estados e Municípios em que se localizar a atividade ou empreendimento, bem como, quando couber, o parecer dos demais órgãos competentes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, envolvidos no procedimento de licenciamento”. (g. n.) “Art. 5º. [...]. Parágrafo único. O órgão ambiental estadual ou do Distrito Federal fará o licenciamento de que trata este artigo após considerar o exame técnico procedido pelos órgãos ambientais dos Municípios em que se localizar a atividade ou empreendimento, bem como, quando couber, o parecer dos demais órgãos competentes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, envolvidos no procedimento de licenciamento”. (g. n.) “Art. 6º. Compete ao órgão ambiental municipal, ouvidos os órgãos competentes da União, dos Estados e do Distrito Federal, quando couber, o licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades de impacto ambiental local e daquelas que lhe forem delegadas pelo Estado por instrumento legal ou convênio”.

  Peças de Informação 1.00.000.015209/2012-64.

  CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 30. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 170 e 171.

  BIM, Eduardo Fortunato. Licenciamento ambiental. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2019. p. 407.

  Nesse sentido, a Lei paulista 10.177/1998, que antecedeu o diploma federal, já preconizava em seu art. 11: “A Administração poderá convalidar seus atos inválidos, quando a invalidade decorrer de vício de incompetência ou de ordem formal, desde que: I – na hipótese de vício de competência, a convalidação seja feita pela autoridade titulada para a prática do ato, e não se trate de competência indelegável”.

  CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, cit., p. 168.

  CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, cit., p. 170 e 171.

  “Art. 14. Os órgãos licenciadores devem observar os prazos estabelecidos para tramitação dos processos de licenciamento. [...] § 3º. O decurso dos prazos de licenciamento, sem a emissão da licença ambiental, não implica emissão tácita nem autoriza a prática de ato que dela dependa ou decorra, mas instaura a competência supletiva referida no art. 15”.

  “Art. 16. O não cumprimento dos prazos estipulados nos arts. 14 e 15, respectivamente, sujeitará o licenciamento à ação do órgão que detenha competência para atuar supletivamente e o empreendedor ao arquivamento de seu pedido de licença”.

  “Art. 17. [...]. § 2º. Nos casos de iminência ou ocorrência de degradação da qualidade ambiental, o ente federativo que tiver conhecimento do fato deverá determinar medidas para evitá-la, fazer cessá-la ou mitigá-la, comunicando imediatamente ao órgão competente para as providências cabíveis”.

  “Art. 15. Os entes federativos devem atuar em caráter supletivo nas ações administrativas de licenciamento e na autorização ambiental, nas seguintes hipóteses: I – inexistindo órgão ambiental capacitado ou conselho de meio ambiente no Estado ou no Distrito Federal, a União deve desempenhar as ações administrativas estaduais ou distritais até a sua criação; II – inexistindo órgão ambiental capacitado ou conselho de meio ambiente no Município, o Estado deve desempenhar as ações administrativas municipais até a sua criação; e III – inexistindo órgão ambiental capacitado ou conselho de meio ambiente no Estado e no Município, a União deve desempenhar as ações administrativas até a sua criação em um daqueles entes federativos” (destaque nosso).

  Excerto da irretocável sentença proferida em 28.07.2008 pelo juiz federal Julio Schattschneider, nos autos da Ação 2006.72.00.013209-0/SC.

  Art. 16 e par. único da LC 140/2011.

  “Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes”.

  O termo “convênio”, aqui, foi utilizado na sua acepção genérica, que pode englobar as espécies convênio em sentido estrito (para os ajustes formalizados com repasse de recursos financeiros) e acordo de cooperação técnica (para as avenças, sem transferência de recursos financeiros).

  WALCACER, Fernando Cavalcanti et al (Coords.). Notas sobre a LC 140/2011. Revista de direito ambiental. vol. 70, p. 58. São Paulo: Ed. RT, 2013.

  Assim, a Resolução CONSEMA 269/2012, do Estado do Rio Grande do Sul, e a Resolução CONEMA 42/2012, do Estado do Rio de Janeiro.

  IN 8/2019, art. 26, caput.

  “Art. 14. A supressão de vegetação primária e secundária no estágio avançado de regeneração somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública, sendo que a vegetação secundária em estágio médio de regeneração poderá ser suprimida nos casos de utilidade pública e interesse social, em todos os casos devidamente caracterizados e motivados em procedimento administrativo próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional ao empreendimento proposto, ressalvado o disposto no inc. I do art. 30 e nos §§ 1º e 2º do art. 31 desta Lei. § 1º. A supressão de que trata o caput deste artigo dependerá de autorização do órgão ambiental estadual competente, com anuência prévia, quando couber, do órgão federal ou municipal de meio ambiente, ressalvado o disposto no § 2º deste artigo”. (Grifamos).

  “Art. 14. [...]. § 2º. A supressão de vegetação no estágio médio de regeneração situada em área urbana dependerá de autorização do órgão ambiental municipal competente, desde que o município possua conselho de meio ambiente, com caráter deliberativo e plano diretor, mediante anuência prévia do órgão ambiental estadual competente fundamentada em parecer técnico”. (Grifamos).

  “Art. 26. A supressão de vegetação nativa para uso alternativo do solo, tanto de domínio público como de domínio privado, dependerá do cadastramento do imóvel no CAR, de que trata o art. 29, e de prévia autorização do órgão estadual competente do SISNAMA”. (Grifamos).

  “Art. 11. A lei poderá estabelecer regras próprias para atribuições relativas à autorização de manejo e supressão de vegetação, considerada a sua caracterização como vegetação primária ou secundária em diferentes estágios de regeneração, assim como a existência de espécies da flora ou da fauna ameaçadas de extinção”.

  “Art. 19. O manejo e a supressão de vegetação em situações ou áreas não previstas nesta Lei Complementar dar-se-ão nos termos da legislação em vigor”.

  ANDRADE, Henrique Varejão de. Direito ambiental sob a perspectiva do Poder Executivo. Em PHILIPPI JR., Arlindo et al. (Coords.). Direito ambiental e sustentabilidade. Barueri, SP: Manole, 2016. p. 964 e 965.

  OJN 49/2013/PFE/IBAMA, cit., itens 22 e 23.

  OJN 49/2013/PFE/IBAMA, cit., item 106.

  OJN 49/2013/PFE/IBAMA, cit., itens 53 e 54.

  OJN 49/2013/PFE/IBAMA, cit., item 80.

  Art. 70, § 4º, Lei 9.605/1998.

  No mesmo sentido, especificamente com relação ao chamado procedimento sancionatório, a Lei paulista 10.177/1998 dispôs que, “no curso do procedimento ou, em caso de extrema urgência, antes dele, a Administração poderá adotar as medidas cautelares estritamente indispensáveis à eficácia do ato final” (art. 62, par. único).

  Posicionamento contrário, como aquele alvitrado pela OJN 49/2013 – a qual vimos seguindo atentamente –, de se fixar prazo para que o ente competente exerça a fiscalização ambiental, vai de encontro a texto expresso de lei (art. 17, caput, LC 140/2011) que a CF entendeu apropriado para evitar conflitos de atribuições e garantir uma atuação administrativa independente (art. , III, LC 140/2011).

  FARIAS, Talden. Licenciamento ambiental, cit., p. 143.

  Nesse sentido, cita-se certeira decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que seguiu assim ementada: “Apelação – Ação civil pública – Meio ambiente – Licenciamento ambiental – Represa de Jurumirim, compensação ambiental – Sentença improcedente – Cabimento da compensação prevista no art. 36 da Lei 9.985/2000 somente com EIA/RIMA (licenciamento de empreendimentos de significativo impacto ambiental) – Legislação precária de proteção ao meio ambiente à época da construção que não exigia a realização de estudos de impactos ambientais e de relatórios – Lei 9.985/2000 não tem efeito retroativo, ação proposta após 40 anos da construção da usina – Aventura judicial por parte do Município – Resolução CONAMA 006/1987 (art. 12, § 5º) – Recurso improvido” (TJSP, Ap 4545905/6-00, Câmara Especial de Meio Ambiente, Rel. Des. José Augusto Genofre Martins, DJ 26.10.2006).

  “Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 36 e seus §§ º, 2º e 3º da Lei 9.985, de 18.07.2000. Constitucionalidade da compensação devida pela implantação de empreendimentos de significativo impacto ambiental. Inconstitucionalidade parcial do § 1º do art. 36. 1. O compartilhamento-compensação ambiental de que trata o art. 36 da Lei 9.985/2000 não ofende o princípio da legalidade, dado haver sido a própria lei que previu o modo de financiamento dos gastos com as unidades de conservação da natureza. De igual forma, não há violação ao princípio da separação dos Poderes, por não se tratar de delegação do Poder Legislativo para o Executivo impor deveres aos administrados. 2. Compete ao órgão licenciador fixar o quantum da compensação, de acordo com a compostura do impacto ambiental a ser dimensionado no relatório- EIA/RIMA. 3. O art. 36 da Lei 9.985/2000 densifica o princípio usuário-pagador, este a significar um mecanismo de assunção partilhada da responsabilidade social pelos custos ambientais derivados da atividade econômica. 4. Inexistente desrespeito ao postulado da razoabilidade. Compensação ambiental que se revela como instrumento adequado à defesa e preservação do meio ambiente para as presentes e futuras gerações, não havendo outro meio eficaz para atingir essa finalidade constitucional. Medida amplamente compensada pelos benefícios que sempre resultam de um meio ambiente ecologicamente garantido em sua higidez. 5. Inconstitucionalidade da expressão ‘não pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos para a implantação do empreendimento’, no § 1º do art. 36 da Lei 9.985/2000. O valor da compensação-compartilhamento é de ser fixado proporcionalmente ao impacto ambiental, após estudo em que se assegurem o contraditório e a ampla defesa. Prescindibilidade da fixação de percentual sobre os custos do empreendimento. 6. Ação parcialmente procedente (DJe-112, divulg. 19.06.2008, publ. 20.06.2008, Ement. vol. 02324-02, p. 00242)”.

  A respeito dos Embargos de Declaração, que aguardam julgamento desde 16.09.2008, principalmente no que toca aos efeitos retroativos da decisão do Supremo, o então Consultor Jurídico do Ministério do Meio Ambiente- MMA, Luiz Fernando Villares, publicou artigo no Jornal Valor Econômico, de 30.06.2008, expondo que “maior insegurança pode trazer o Supremo se considerar que a decisão atinge as situações já consolidadas. Abrir-se-ia o questionamento e a revisão administrativa e judicial de todas as compensações ambientais já pactuadas e desembolsadas. O passivo administrativo ambiental exigiria imediatamente recursos materiais e servidores tão escassos. Para que isso não aconteça, a Advocacia Geral da União- AGU demonstrou, por meio de um recurso aos Ministros do Supremo, que os efeitos da decisão, se considerados retroativos, podem atingir a reavaliação de R$ 470 milhões só em recursos federais. Estados e Municípios serão atingidos em grau mais elevado, já que a regra é o licenciamento ambiental ser por eles realizado”.

  Seguindo a decisão do Supremo Tribunal, cite-se julgado do TJSP, que impediu a aplicação da metodologia de cálculo declarada inconstitucional, assim ementado: “Mandado de segurança. Pedido de licença ambiental para instalação de empreendimento. Exigência de recolhimento prévio de meio por cento do custo total. Art. 36, § 1º, da Lei 9.985/2000 declarado inconstitucional no que se refere à tal exigência pelo STF por acórdão com embargos de declaração pendentes de apreciação. Razoabilidade da concessão da medida liminar para obstar provável violação de direito líquido e certo. Agravo de instrumento provido”. TJSP, AgIn 835.818-5/5-00, Câmara Reservada ao Meio Ambiente, Rel. Des. Aguilar Cortez. j. 09.10.2008.

  Confira-se o art. 31-A do Decreto 4.340/2002, com a redação determinada pelo Decreto 6.848/2009: “Art. 31-A. O Valor da Compensação Ambiental- CA será calculado pelo produto do Grau de Impacto- GI com o Valor de Referência- VR, de acordo com a fórmula a seguir: CA = VR x GI, onde: CA = Valor da Compensação Ambiental; VR = somatório dos investimentos necessários para implantação do empreendimento, não incluídos os investimentos referentes aos planos, projetos e programas exigidos no procedimento de licenciamento ambiental para mitigação de impactos causados pelo empreendimento, bem como os encargos e custos incidentes sobre o financiamento do empreendimento, inclusive os relativos às garantias, e os custos com apólices e prêmios de seguros pessoais e reais; e GI = Grau de Impacto nos ecossistemas, podendo atingir valores de 0 a 0,5% [...].”

  Acórdão assim ementado: “Reclamação – Ato Reclamado – Paradigma – Ausência de identidade material. Não havendo identidade material entre o ato impugnado e o paradigma evocado, impõe-se a negativa de seguimento à reclamação”. Ata 121/2015, j. 31.08.2015, DJe 01.09.2015.

  Publicada em 18.03.2014, DJe 17.03.2014.

  Publicado em 10.11.2016, DJe 09.11.2016.

  Art. 31-A do Decreto 4.340/2002, com redação determinada pelo Decreto 6.848/2009.

  O Estado de São Paulo, no âmbito do licenciamento ambiental de sua competência, regulamentou os procedimentos relativos à compensação ambiental de que trata o art. 36 da Lei Federal 9.985/2000, e dispôs sobre a Câmara de Compensação Ambiental- CCA, por meio do Decreto 60.070, de 15.01.2014.

  Medidas compensatórias no direito ambiental: uma análise a partir da compensação ambiental da lei do snuc. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017. p. 254.

  Como exemplo, cite-se a legislação: (i) a do Estado do Rio Grande do Norte, impondo medidas compensatórias específicas naquele ente da Federação (Lei Complementar Estadual 272, de 03.03.2004, alterada pela Lei Complementar Estadual 336, de 12.12.2006), definidas a critério do órgão ambiental, em todos os empreendimentos, indistintamente, que causem impactos ao meio ambiente. A primeira delas é de, no mínimo, 0,5% (meio por cento) destinada à implantação e à manutenção de Unidades de Conservação e, a segunda, até o limite de 5% (cinco por cento) para apoiar ou executar outras medidas ambientais de compensação à comunidade atingida; (ii) do Estado do Mato Grosso do Sul, que também contempla duas medidas compensatórias, uma delas bastante parecida com a Lei do SNUC, incidindo em processos de empreendimentos causadores de significativo impacto negativo e, a outra, impondo-se em todos os outros processos de licenciamento de empreendimentos causadores de impactos ambientais (não significativos). Mas, o que chama a atenção no caso do Estado do Mato Grosso do Sul é a destinação dos recursos dessa segunda medida compensatória, que visam a atender “integralmente ao custeio de atividades de gestão ambiental” a cargo do órgão ambiental estadual, incluindo-se “a aquisição de bens, a execução de obras e serviços, os dispêndios com pessoal e outras exigências necessárias à execução da política ambiental do Estado do Mato Grosso do Sul” (Lei 3.709, de 16.07.2009 e Decreto 12.909, de 29.12.2009).

  Propugnada, entre outros, por BECHARA, Erika. Licenciamento e compensação ambiental – Na Lei do Sistema Nacional das Unidades de Conservação (SNUC). São Paulo: Atlas, 2009. p. 194-205; e RODRIGUES, Marcelo Abelha. Aspectos jurídicos da compensação ambiental do art. 36, § 1º da Lei Brasileira das Unidades de Conservação (Lei nº 9.985/2000). Revista de direito ambiental. vol. 46. p. 130-145. São Paulo: Ed. RT, 2007.

  Medidas compensatórias no direito ambiental...cit., p. 266 e 267.

  Idem, p. 223 e 224.

  Art. , que altera o art. 32 do Decreto 4.340/2002.

  Disponível em: www.mma.gov.br/areas-protegidas/câmara-federal-de-compensacao-ambiental. Acesso em: 02.01.2020.

  A IN IBAMA 8/2011 regulamentou, no âmbito da autarquia, o procedimento para o cálculo e a indicação da proposta de Unidades de Conservação a serem beneficiadas pelos recursos da compensação ambiental. Cite-se, por fim, a Resolução 1/2011, estabelecendo o Regimento Interno da Câmara Federal de Compensação Ambiental- CFCA.

  Aliás, o tema da exigência da compensação ambiental em consonância com a emissão das licenças de instalação por trechos ou etapas, quando o cronograma ou planejamento do empreendimento assim exigir, já foi apreciado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em decisão assim ementada: “Mandado de segurança. Pedido de formalização de Termo de Compromisso de Compensação Ambiental- TCCA para emissão de Licença de Instalação de empreendimento. Exigência de recolhimento prévio do valor total calculado para tal compensação. Pedido de parcelamento por se tratar de implantação gradual, em fases separadas. Art. 31, § 4º, do Decreto 4.340/2002 com a redação do Decreto 6.848/2009. Possibilidade de incidência da compensação sobre cada trecho do empreendimento. Razoabilidade da concessão da medida liminar para obstar prováveis prejuízos e violação de direito líquido e certo. Agravo de instrumento provido” (TJ/SP, AgIn 99010.2477100, Câmara Reservada ao Meio Ambiente, Rel. Des. Antonio Celso Aguilar Cortez, j. 10.06.2010).

  Art. 33 do Decreto 4.340/2002.

  Art. 33, par. único, Decreto 4.340/2002.

  MILARÉ, Édis; COSTA JÚNIOR, Paulo José da; COSTA, Fernando José da. Direito penal ambiental. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2013. p. 163.

  CRETELLA JR, José. Manual de direito administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 239. Grifamos.

  SILVA, José Afonso da. Direito ambiental constitucional. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 301.

  MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 41. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 206 e 207.

  PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 240.

  Art. 1º, II, Resolução CONAMA 237/1997. Grifamos.

  Banco Mundial. Licenciamento ambiental de empreendimentos hidrelétricos no Brasil: uma contribuição para o debate. Relatório principal. 2008. p. 35.

  Ver, entre outros, MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, cit., p. 206; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo, 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 174; MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 18. ed. São Paulo: Ed. RT, 2014. p. 385; FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo, cit., p. 165; PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo, cit., p. 239; SILVA, José Afonso da. Direito ambiental constitucional, cit., p. 301; GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo, 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 137; CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, cit., p. 142 e 143.

  FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Discriminação constitucional das competências ambientais. Aspectos pontuais do regime jurídico das licenças ambientais. Revista de direito ambiental. vol. 35. p. 53. São Paulo: Ed. RT, 2004.

  Art. 18 da Resolução CONAMA 237/1997. Observe-se também que a Lei 6.938/1981, embora não estabelecendo prazos para as licenças, se refere expressamente a pedido de renovação (art. 10, § 1º).

  Nesse sentido, aliás, já se posicionou o Tribunal de Justiça de São Paulo, em acórdão exarado nos autos da Ação Rescisória 178.554-1/6, da Comarca de São Paulo, acatando parecer do ilustre Procurador de Justiça José Emmanuel Burle Filho, segundo o qual “a Lei Nacional 6.938/1981 tem natureza jurídica de norma geral, sendo, portanto, aplicável aos Estados-membros e aos Municípios. Referida lei disciplina a chamada licença ambiental, exigindo-a e prevendo a sua concessão pelos Estados membros, através do ‘órgão estadual competente’ (art. 10). O exame dessa lei revela que a licença em tela tem natureza jurídica de autorização, tanto que o § 1º de seu art. 10 fala em pedido de ‘renovação’ de licença, indicando, assim, que se trata de autorização, pois, se fosse juridicamente licença, seria ato definitivo, sem necessidade de renovação” (Justitia. vol. 166. p. 146. São Paulo, 1994).

  Arts. , XXII e 170, II, CF.

  Arts. , XXIII e 170, III, CF.

  Art. 170, VI, CF.

  Art. 170, par. único, CF.

  O licenciamento ambiental, cit., p. 28. Neste mesmo sentido: DAWALIBI, Marcelo. Licença ou autorização ambiental? Revista de direito ambiental. vol. 17. p. 179-187. São Paulo: Ed. RT, 2000; FINK, Daniel Roberto; MACEDO, André Camargo Horta de. Roteiro para licenciamento ambiental e outras considerações. Aspectos jurídicos do licenciamento ambiental. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004. p. 14.

  Sobre essa questão, escreveu MEDAUAR, Odete: “A doutrina contemporânea vem afirmando que, no geral, no cotidiano das atividades administrativas, são poucas as situações de vinculação pura e de discricionariedade pura, daí ser insustentável a oposição rígida entre poder vinculado e poder discricionário. Melhor parece levar em conta o aspecto predominante no exercício do poder, mencionando-se decisão ou medida em que predomina o poder vinculado ou o poder discricionário” (Direito administrativo moderno, cit., p. 126). Este também o sentir de MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, ao assinalar que: “essas espécies não são encontradas puras, existindo, na realidade, atos que são apenas mais vinculados e atos que se apresentam mais discricionários” (Curso de direito administrativo 16. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2014. p. 163).

  FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Discriminação constitucional das competências ambientais... cit., p. 52.

  KRELL, Andreas J. Licença ou autorização ambiental? Muita discussão em torno de um falso dilema. Revista de direito ambiental. vol. 49. p. 68 e 69. São Paulo: Ed. RT, 2008.

  Odete Medauar, em seu Direito administrativo moderno, dá exemplos de licença: licença de construir, licença ambiental, licença de localização e funcionamento. E completa: a licença, “uma vez expedida, traz o pressuposto da definitividade, embora possa estar sujeita a prazo de validade e possa ser anulada ante ilegalidade superveniente” (Ob. cit., p. 385).

  Cartilha de licenciamento ambiental/Tribunal de Contas da União. 2. ed. Brasília: TCU, 4ª Secretaria de Controle Externo, 2007. p. 17 e 18.

  Cartilha de licenciamento ambiental...cit., p. 18.

  Cartilha de licenciamento ambiental...cit., p. 18 e 19.

  Cartilha de licenciamento ambiental...cit., p. 18 e 19.

  MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo: Malheiros, 2016. p. 100.

  Idem, p. 104.

  PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos. A publicidade e o direito de acesso a informações no licenciamento ambiental. Revista de direito ambiental. vol. 8. São Paulo: Ed. RT, 1997. p. 29.

  Vale observar que o descumprimento de condicionantes das licenças ambientais passou a ser considerado infração administrativa, por força do Decreto 6.686/2008 que modificou a redação do art. 66 do Decreto 6.514/2008, que assim dispõe: “Art. 66. Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar estabelecimentos, atividades, obras ou serviços utilizadores de recursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, em desacordo com a licença obtida ou contrariando as normas legais e regulamentos pertinentes: Multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais). Par. único. Incorre nas mesmas multas quem: [...] II – deixar de atender a condicionantes estabelecidas na licença ambiental”. (g. n.).

  BIM, Eduardo Fortunato. A dinamicidade do cumprimento das condicionantes no licenciamento ambiental. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2015-nov-18/eduardo-bim-dinamicidade-condicionantes-licenca-ambiental . Acesso em 03.01.2020.

  A dinamicidade do cumprimento das condicionantes... loc. cit.

  Direito econômico ambiental. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 151.

  “Art. 36. Nos casos de licenciamento ambiental de empreendimentos de significativo impacto ambiental, assim considerado pelo órgão ambiental competente, com fundamento em estudo de impacto ambiental e respectivo relatório- EIA/RIMA, o empreendedor é obrigado a apoiar a implantação e manutenção de unidade de conservação do grupo de Proteção Integral, de acordo com o disposto neste artigo e no regulamento desta Lei. § 1º. O montante de recursos a ser destinado pelo empreendedor para esta finalidade não pode ser inferior a 0,5% (meio por cento) dos custos totais previstos para a implantação do empreendimento, sendo o percentual fixado pelo órgão ambiental licenciador, de acordo com o grau de impacto ambiental causado pelo empreendimento”. Observe-se que o art. 36, § 1º, da Lei 9.985/2000 foi objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pela Confederação Nacional da Indústria, que acabou por ser julgada procedente, expurgando da norma a forma de cálculo imposta pelo legislador, mas mantendo a obrigação de compensação dos impactos negativos vislumbrados no estudo de impacto ambiental.

  Art. 27 da Lei 12.651/2012.

  Idem.

  Arts. 17 e 32 da Lei 11.428/2006.

  Arts. 1º, III, e 3º, par. único, Resolução CONAMA 237/1997.

  Art. 225, § 1º, IV, CF e art. 3º, caput, Resolução CONAMA 237/1997. Essa questão que, por vezes, ainda suscita alguma controvérsia, foi abordada de forma precisa em decisão proferida pelo Juízo da Vara Federal da Seção Judiciária de Paranaguá/PR, nos autos da Ação Civil Pública 5000596-23.2010.404.7008 , da qual se extrai relevante trecho, verbis: “Não se olvida que a legislação ambiental vigente, com azo nos princípios da precaução e da prevenção, impõe a necessidade de que os empreendimentos e obras potencialmente poluidores ou geradores de degradação ambiental submetam-se ao prévio licenciamento junto aos órgãos ambientais. Também não se descura que o EIA constitui um dos principais instrumentos (mas não o único) para a plena consecução das finalidades almejadas pela atividade de licenciamento ambiental. Nesse diapasão, insta salientar que a Constituição Federal norteia a regulamentação atinente ao EIA/RIMA, estabelecendo a obrigatoriedade de elaboração de estudo de impacto ambiental apenas nos casos de instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente (art. 225, § 1º, inc. IV). Portanto, o EIA/RIMA não será exigível em todo e qualquer procedimento de licenciamento ambiental, mas tão somente quando o empreendimento proposto puder causar significativa degradação ambiental. Vale dizer, a avaliação ambiental poderá ser realizada por meio de outros instrumentos, quando o potencial de degradação ambiental não for significativo. A Resolução CONAMA 237, de 19 de dezembro de 1997, que trata do licenciamento ambiental, em seu artigo 3º, par. único, expressa tal raciocínio ao dispor: ‘Art. 3º. A licença ambiental para empreendimentos e atividades consideradas efetiva ou potencialmente causadoras de significativa degradação do meio dependerá de prévio estudo de impacto ambiental e respectivo relatório de impacto sobre o meio ambiente (EIA/RIMA), ao qual dar-se-á publicidade, garantida a realização de audiências públicas, quando couber, de acordo com a regulamentação. Par. único. O órgão ambiental competente, verificando que a atividade ou empreendimento não é potencialmente causador de significativa degradação do meio ambiente, definirá os estudos ambientais pertinentes ao respectivo processo de licenciamento’ (sem destaque no original). Destarte, resta assente que a elaboração de EIA/RIMA é indispensável apenas quando a obra ou atividade for potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente”. (Grifamos).

  TRF-4, Agravo de Instrumento 5009757-32.2010.404.0000/PR , Des. Rel. Marga Inge Barth Tessler j. 16.12.2010.

  Art. 18 da Resolução CONAMA 237/1997. A seu turno, a Lei 6.938/1981, ao prever a revisão do licenciamento (art. 9º, IV), bem como a sua renovação (art. 10, § 1º), referiu-se também, ainda que de forma indireta, à temporariedade da licença ambiental.

  FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Discriminação constitucional das competências ambientais... cit., p. 53.

  Arts. 2º e 18, caput, Resolução CONAMA 237/1997.

  Art. 14, § 1º, LC 140/2011 c/c art. 14, § 1º, Resolução CONAMA 237/1997.

  Art. 15 da Resolução CONAMA 237/1997.

  Arts. 14, § 2º e 15, par. único, Resolução CONAMA 237/1997.

  A expressão é de OLIVEIRA, Antonio Inagê de Assis. O licenciamento ambiental, cit., p. 40.

  Art. 14, § 3º, LC 140/2011 c/c art. 16 da Resolução CONAMA 237/1997.

  Art. 17 da Resolução CONAMA 237/1997.

  Art. 19 da Resolução CONAMA 237/1997.

  BIM, Eduardo Fortunato. Renovação da licença ambiental em menos de 120 dias de seu vencimento. Em Revista consultor jurídico, 22.11.2016, com farta citação de julgados.

  Art. 34 do Decreto 4.340/2002, que regulamenta a Lei 9.985/2000- SNUC.

  Para efeitos puramente didáticos, cumpre estabelecer a seguinte distinção: (i) atividade desconforme – nasceu regular e, posteriormente, se tornou deficitária diante das novas exigências estabelecidas por lei superveniente, que impôs uma atualização tecnológica ao exercício da atividade ou ao uso e gozo da propriedade; (ii) atividade ou obra clandestina – tem vício no seu nascedouro, a ensejar sua interdição ou embargo definitivo, caso não seja sanável.

  FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O poder constituinte. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 190.

  Art. , XXXVI, CF.

  STF, RE 140.499/GO , 1ª Turma, Rel. Min. Moreira Alves, j. 12.04.1994.

  OLIVEIRA, Antonio Inagê de Assis. O licenciamento ambiental, cit., p. 47 (grifo do original).

  FINK, Daniel Roberto; e MACEDO, André Camargo Horta de. Roteiro para licenciamento ambiental... cit., p. 12. Ver, nesse mesmo sentido, FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Discriminação constitucional das competências ambientais... cit., p. 51 e 54.

  SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 29. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 921 e 922.

  Situações imprevisíveis, aliás, são muito comuns no Brasil, fazendo com que os empreendedores e os administradores públicos tenham de se adaptar rapidamente a novas situações econômicas, sociais e políticas. Basta ver todos os planos econômicos por que já se passou, as alterações súbitas nas políticas de governo e nos planos de desenvolvimento, além, é claro, do fato de que os eventos naturais são de difícil previsão.

  “Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I – modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado”.

  PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Ob. cit., p. 295.

  SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, cit., p. 1349.

Observe-se que suspensão não é sinônimo de cancelamento ou revogação. Suspende-se o exercício de direitos e deveres sem que isso implique a sua radical supressão. A suspensão é uma das formas de penalidade administrativa, com caráter definidamente temporário, aplicada ao exercício de funções, ao gozo de benefícios e outros procedimentos. Quando se aplicar medida suspensiva ou interditória que, na mente do administrador, deva ser definitiva, tal intenção precisa ser explicitada e os termos devem ser revistos no sentido de alcançar precisão jurídica e a correspondente eficácia.

  Direito administrativo brasileiro. 41. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 194.

  Art. 19, II e III, Resolução CONAMA 237/1997.

  SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, cit., p. 245.

  Art. 19, I, II e III, Resolução CONAMA 237/1997.

  FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Discriminação constitucional das competências ambientais... cit., p. 54.

  Direito administrativo brasileiro, cit., p. 228 e 229.

  Direito administrativo moderno, cit., p. 181.

  Roteiro para licenciamento ambiental... cit., p. 12.

  FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Discriminação constitucional das competências ambientais... cit., p. 54 e 55.

  O licenciamento ambiental, cit., p. 63.

  Adotado pelo art. 225, § 3º, CF e pelos arts. , VII e 14, § 1º, Lei 6.938/1981.

  O princípio da precaução foi expressamente previsto na Conferência sobre Mudanças do Clima, acordada pelo Brasil no âmbito da Organização das Nações Unidas por ocasião da Eco-92, ratificada pelo Congresso Nacional via Decreto Legislativo 1, de 03.02.1994, e promulgada pelo Decreto 2.652, de 01.07.1998.

  Art. , IV, Lei 6.938/1981.

  Licença ou autorização ambiental?, cit., p. 186 e 187.

  Art. 37, § 6º, CF.

  CF/1988 (art. 225, § 1º, IV); LC 140/2011 (art. 2º, I; art. 7º, XIV; art. 8º, XIV e XV; art. 9º, XIV); Lei 6.938/1981 (art. 9º, IV e art. 10, caput); Resolução CONAMA 001/1986 (art. 2º); Resolução CONAMA 237/1997 (art. 1º, I; art. 2º, caput e § 1º; art. 4º, caput) etc.

  Parecer n. 00041/2018/COJUD/PFE-IBAMA-SEDE/PGF/AGU.

  Art. 170, VI, CF.

  Arts. , IV e 170, par. único, CF.

  Art. , XXII e XXIII e art. 170, II e III, CF.

  RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 5. ed. São Paulo: Ed. RT, 1999. p. 382.

  De lege ferenda, o PL 3.729/2004 busca disciplinar o licenciamento voltado à regularização de atividade ou empreendimento sem licença, por meio da expedição de Licença de Operação Corretiva- LOC (arts. 3º, XVII, 24 e 25).

  Fatos pendentes são aqueles que têm relação com duas leis distintas, ou seja, que tenham se iniciado na vigência de uma determinada lei, mas que tenham se prolongado no tempo, ultrapassando seu limite temporal, invadindo a vigência de uma outra lei (RAMOS, Elival da Silva. A proteção aos direitos adquiridos no direito constitucional brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 24 e 25).

  LOPES, Miguel Maria Serpa. Curso de Direito Civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1971. p. 170 e 171.

  Na retrospectividade, a lei nova limita-se a estatuir uma regulamentação válida só para o presente, ainda que aplicável a fatos que vêm do passado; é como se nela se dispusesse: “a partir desta data os novos efeitos jurídicos que serão produzidos passarão a ser os seguintes”. Portanto, aqui temos incidência da lei nova apenas ex nunc (ou seja, “a partir de agora”), ainda que sobre fatos que vêm do passado (NORONHA, Fernando. Indispensável reequacionamento das questões fundamentais de direito intertemporal. Em Revista dos tribunais, vol. 837. p. 57-78. São Paulo: Ed. RT, 2005).

  COSANI, Ana Cláudia do Rego. Os direitos adquiridos na Constituição Federal de 1988. Dissertação de Mestrado apresentada na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, em 27.05.2009, p. 17.

  RAMOS, Elival da Silva. A proteção aos direitos adquiridos ... cit., p. 39.

  MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, cit., p. 175.

  DAWALIBI, Marcelo. Licença ou autorização ambiental?, cit., p. 183.

  MIRRA, Álvaro Luiz Valery. Impacto ambiental. 3. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2006. p. 79 e 80.

  FINK, Daniel Roberto et al. Aspectos jurídicos do licenciamento ambiental. 3. ed. São Paulo: Forense Universitária, 2004. p. 88.

  MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 41. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 828 e 829 (Grifamos).

  Idem, p. 830. Pronunciando-se sobre o assunto, o STF, na Suspensão de Tutela Antecipada 286, à vista de decisão judicial que determinava o embargo de obras, trouxe oportuna lição acerca dos limites da atividade jurisdicional frente aos atos e processos administrativos, verbis: “(...) O IBAMA pretende lhe seja garantido o exercício estrito de sua competência institucional, tendente ao controle da qualidade e continuidade dos serviços por ele realizados no Estado da Bahia, assim em relação ao licenciamento ambiental de obras de impacto regional e nacional, como à tarefa fiscalizatória de competência federal em todo o território baiano. Tem razão. A decisão impugnada, ao declarar provisoriamente a competência do IBAMA para licenciamento ambiental e fiscalização de todas as obras em curso naquela região, impõe-lhe dever jurídico, em tese, inexistente, com grave dano ao planejamento e execução de suas ações institucionais, como se infere à documentação apresentada (f.). O IBAMA juntou, ainda, cópia do Memo 234/2008-GAB/SUPES/BA, do Superintendente Regional no Estado da Bahia, o qual alerta para a insuficiência de recursos materiais, humanos e orçamentários, para curial prestação dos serviços de fiscalização e licenciamento ambiental, perante as atribuições ora impostas (f.). Mas o que pesa é que a decisão atacada parece haver transposto os limites da atuação jurisdicional, porque, sobre reconhecer eventuais atribuições legais do requerente, ao qual, como ente autárquico, tocaria, no exercício dessa competência, emitir juízo sobre a necessidade de embargo às obras, se substituiu à administração pública, em lhe estabelecendo, mediante ato mandamental, dever jurídico específico de fazê-lo desde logo. Pouco se dá que o Ministério Público Federal ‘recomende’ ao IBAMA, ‘sob as penas da lei’, o embargo e a interdição do Estádio Roberto Santos (f.), pois essa atitude não atenua nem remedeia o aparente excesso jurisdicional. Vem daí que a decisão impugnada, no capítulo que obriga ao embargo e interdição de ‘construções, ampliações, reformas e/ou atividades em curso, especificamente edificadas ou realizadas nas áreas de domínio de Mata Atlântica, cuja autorização, licença ou permissão constante dos respectivos alvarás, tenha sido concedida ou com base na Lei 7.400/2008’ (letra b), o que incluiria o Estádio Roberto Santos, deve suspensa até o julgamento final da causa, com restabelecimento, nesses pontos, da competência dos órgãos estaduais e municipais para licenciamento ambiental e fiscalização, até quanto às questões suscitadas no Ofício do Ministério Público Federal” (STF, Suspensão de Tutela Antecipada 286, Decisão Monocrática, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 23.01.2009, DJe n. 28, 11.02.2009).

  NERY JR, Nelson; NERY, Rosa. Constituição Federal comentada. 5. ed. São Paulo: Ed. RT, 2014. p. 205.

  Essa mudança de ênfase deve-se, em grande parte, ao aumento da pressão popular devido à ocorrência de graves acidentes ambientais, às maiores exigências de mercado, ao alto custo dos modelos convencionais de controle e, sobretudo, ao fato de que somente a aplicação de medidas de controle não é capaz de corrigir a origem dos problemas ambientais.

  United Nations Environmental Programme- UNEP é a instituição ambiental das Nações Unidas; a sigla correspondente para o escritório regional do UNEP para a América Latina e Caribe é PNUMA- Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente.

  O Pollution Prevention Act define “source reduction”, ou redução na fonte, como “any practice which reduces the amount of any hazardous substance, pollutant, or contaminant entering any waste stream or otherwise released into the environment (including fugitive emissions) prior to recycling, treatment, or disposal; and which reduces the hazards to public health and the environment associated with the release of such substances, pollutants or contaminants” (§ 1302).

  As práticas de reciclagem fora do processo, tratamento e disposição dos resíduos gerados não são consideradas atividades de Produção mais Limpa ou de Prevenção à Poluição, uma vez que não implicam a redução da quantidade de resíduos e/ou poluentes na fonte geradora, mas atuam de forma corretiva sobre os efeitos e as consequências oriundas do resíduo gerado.

  O Projeto Política de Compras Verdes foi aprovado em reunião de diretoria da CETESB (RDP 42/96, em 18.12.1996) para incentivar a aquisição, pelos órgãos públicos, de materiais e produtos de empresas que adotem práticas que eliminem ou evitem a geração de resíduos e controlem impactos ambientais adversos; que introduzam processos que diminuam o uso de matérias-primas e energia; que introduzam produtos ambientalmente responsáveis e que causem menor impacto ambiental ao longo do seu ciclo de vida.

  O PROZONESP, criado pela Resolução SMA 27, de 27.06.1995, tem entre os seus objetivos eliminar o consumo de substâncias que destroem a camada de ozônio; coordenar e harmonizar as ações no Estado, em sintonia com o programa federal estabelecido pela Resolução CONAMA 267, de 14.09.2000; criar e manter um centro de informação para conscientizar a população; estabelecer parcerias com a iniciativa privada na busca da solução ao problema; e transferir a experiência adquirida para outros Estados e para países da América Latina.

  O PROCLIMA, também criado pela Resolução SMA 27/1995, visa a: divulgar informações sobre a questão; realizar seminários e simpósios para discutir tecnologias que possibilitem o controle dos gases de efeito estufa, em especial os gerados por resíduos; capacitar pessoal para auxiliar a sociedade a prevenir a emissão de gases de efeito estufa; participar e representar a CETESB/SMA nas reuniões referentes às Mudanças Climáticas e ao Clean Development Mechanism- CDM; colaborar com a divulgação e a implementação dos acordos internacionais; coordenar e executar, com receita própria, o Inventário Nacional de Metano Gerado por Resíduos, parte integrante do Inventário Nacional de Gases Efeito Estufa.

  A realização de Autoavaliação para o Licenciamento Ambiental- ALA para as empresas e instituições com atividades sujeitas ao licenciamento ambiental foi estabelecida pela Resolução1.051, de 17.05.1995, do Conselho Estadual de Meio Ambiente- CEPRAM, que aprovou a Norma Administrativa NA 2/1995 e seus anexos.

  Alguns defensores da aplicação de ações de Prevenção à Poluição e de Produção Mais Limpa alegam que esses novos conceitos possuem fundamentação teórica vaga, que não apresentam aplicabilidade prática, nem ganhos econômicos. As críticas normalmente dizem respeito à valorização da reciclagem, à eventual redução da eficiência de materiais utilizados e ao aumento dos riscos decorrentes dos procedimentos que admitem.

  Considera-se também a utilização de processos de reciclagem como um elemento a mais para a redução de resíduos e a armazenagem – ao invés da disposição definitiva – para resíduos que possam ser utilizados posteriormente (MARINHO, Maerbal; KIPERSTOK, Asher. Ecologia industrial e prevenção de poluição: uma contribuição ao debate regional. Bahia: análise & dados. vol. 10, p. 271-279).

  Alguns projetistas ecológicos acreditam que os países desenvolvidos podem reduzir em 90% o uso de energia e materiais com o uso de tecnologias já existentes e sem comprometer em nada o padrão de vida das pessoas. Trata-se do chamado “Fator Dez”, pois corresponde a um aumento de 10 vezes na eficiência de recursos – que ministérios do meio ambiente de países europeus e o próprio Programa Ambiental da ONU (UNEP/PNUMA) já se propuseram a adotar (CAPRA, Fritjof. As conexões ocultas: ciência para uma vida sustentável. São Paulo: Cultrix, 2002. p. 241 e 242).

  A título de exemplo, mencionem-se os agrupamentos desenvolvidos pela Zeri em torno de fazendas de café na Colômbia. As fazendas de café colombianas estão em crise em virtude da grande queda do preço do produto no mercado mundial. Não obstante, os agricultores aproveitam somente 3,7% do pé de café, e a maior parte do que sobra volta para o ambiente sob a forma de lixo depositado em aterros sanitários e poluição – fumaça, águas servidas e adubo composto contaminado de cafeína. De maneira simplificada, a Zeri desenvolveu o seguinte agrupamento: quando os grãos de café são colhidos, as folhas e galhos que se desprendem são usados no cultivo de cogumelos shiitake; os restos dos cogumelos (ricos em proteínas) são usados para alimentar minhocas, porcos e gado bovino; as minhocas alimentam as galinhas; os dejetos do gado e dos porcos são usados para a produção de biogás e lodo; esse lodo fertiliza a plantação de café e as hortas que a circundam, enquanto a energia do biogás é usada no processo de cultivo dos cogumelos. O agrupamento desses sistemas produtivos encontrou utilidade para todos os resíduos, além de gerar, a baixo custo, várias fontes de renda alternativas à produção de café e mais empregos à comunidade local (CAPRA, Fritjof. As conexões ocultas... cit., p. 244 e 245).

  Disponível em: [www.mma.gov.br/governanca-ambiental/informacao-ambiental/sistema-nacional-de-informacao-sobre-meio-ambiente-sinima]. Acesso em: 24.07.2020.

  SANTOS, Thereza Christina Carvalho; CÂMARA, João Batista Drummond (Orgs.). Geo-Brasil 2002 – Perspectivas do meio ambiente no Brasil. Brasília: IBAMA, 2002. p. 17.

  A REPIDISCA é ligada à Organização Pan-americana da Saúde, da Organização Mundial da Saúde (OPAS/OMS ou PAHO/WHO). No Brasil, funciona em articulação com alguns centros de documentação ambiental, como o Centro de Documentos da Faculdade de Saúde Pública da Universidade de São Paulo (FSP/USP). Para mais informações, consultar a Biblioteca da CETESB- Agência Ambiental em São Paulo, que é a base material REPIDISCA.

  Para maior conhecimento, convém acessar os sítios eletrônicos das instituições acima referidas, e também de outras congêneres. É conveniente, porém, registrar a data de aquisição das informações obtidas, porque os dados transmitidos por esse meio são voláteis.

  Art. 17-I da Lei 6.938/1981, com a redação determinada pela Lei 10.165, de 27.12.2000.

  Inciso acrescido pela Lei 7.804/1989.

  Art. , VII, Lei 6.938/1981.

  Art. 7º, par. único, Resolução CONAMA 001/1988.

  Art. 2º da Resolução CONAMA 001/1988.

  Art. 6º da Resolução CONAMA 001/1988.

  Arts. 3º a 5º da Resolução CONAMA 001/1988.

  Art. 225, §§ 1º, IV e VI e , CF e art. 14, § 1º, Lei 6.938/1981.

  Art. , I e V, Lei 6.938/1981.

  Art. 23, III, IV, VI, VII e XI, Carta Magna.

  Art. , XXXIII, CF, regulamentado pela Lei 12.527, de 18.11.2011.

  Art. , V, Lei 6.938/1981.

  Art. 225, § 1º, VI, CF.

  A Declaração do Rio foi aprovada durante a Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, realizada no ano de 1992, no Rio de Janeiro, e contém 27 princípios direcionados ao ideal do desenvolvimento sustentável, fundado na utilização racional e planejada dos recursos ambientais, no respeito à capacidade do Planeta de absorção de resíduos e de efluentes líquidos e gasosos poluentes e, finalmente, na valorização da qualidade ambiental como imprescindível à qualidade de vida, que somente pode ser proporcionada através da solidariedade socioeconômica e da cooperação técnico-científica entre os povos.

  A Agenda 21 é um plano de ação, também aprovado durante a Rio-92, a ser implementado pelos governos, pelas agências de desenvolvimento, pelas organizações das Nações Unidas e por grupos setoriais independentes. Esse documento contém quatro seções, 40 capítulos, 115 programas e cerca de 2.500 ações a serem colocadas em prática. Abrange uma pauta de ações a longo prazo, estabelecendo projetos, objetivos, metas, planos e mecanismos de execução para diferentes temas relacionados a meio ambiente e desenvolvimento. A Agenda 21 estabelece uma base sólida para a promoção do desenvolvimento sustentável em matéria de progresso social, econômico e ambiental.

  Art. da Lei 10.650/2003.

  Art. 3º da IN IBAMA 31/2009, com redação determinada pelo art. 51 da IN IBAMA 6/2013.

  Ver art. 17-I da Lei 6.938/1981, com a redação determinada pela Lei 10.165, de 27.12.2000.

  Art. 41 da IN IBAMA 6/2013.

  De fato, o IBAMA, buscando dar efetividade ao Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras e/ou Utilizadoras dos Recursos Ambientais, inicialmente exigiu o registro por meio de Portarias (exemplo disso são as Portarias Normativas 113, de 25.09.1997 e 37, de 05.03.1998). Na oportunidade, aquele Instituto chegou a criar uma taxa vinculada ao cadastramento e até sanções administrativas para o caso de descumprimento, em flagrante desrespeito ao princípio da legalidade. Ante a evidente inconstitucionalidade das medidas, que acabou sendo reconhecida pelo STF, referidas Portarias tiveram sua aplicabilidade suspensa (ADIn 1.823/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão). Posteriormente, foi editada a MP 2.007, de 14.12.1999, alterada pela de n. 2.015-1, de 30.12.1999, e, finalmente, convertida na Lei 9.960, de 28.01.2000 e 10.165/2000. Essa Lei acrescentou novos artigos à Lei 6.938/1981, sob uma enumeração desgarrada da boa técnica legislativa (17-A, 17-B, 17-C, 17-D, 17-E, 17-F, 17-G, 17-H, 17-I, 17-J, 17-L, 17-M, 17-N, 17-O e 17-P), visando não apenas a instituir a Taxa de Fiscalização Ambiental, mas também a vincular a cobrança desse tributo ao cadastramento. Entretanto, os arts. 17-B, 17-C, 17-D, 17-F, 17-G, 17-H, 17-I e 17-J tiveram a sua eficácia suspensa pelo STF, em razão das seguintes deficiências jurídico-constitucionais: a) indefinição do fato gerador; b) indeterminação dos contribuintes; c) indiferenciação do montante da taxa segundo o porte do contribuinte e seu potencial poluidor ou degradador (ADIn 2.178/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão). Esta ação direta de inconstitucionalidade foi julgada prejudicada, em razão da superveniente edição da Lei 10.165/2000, que redefiniu o fato gerador da Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental- TCFA e discriminou as atividades sujeitas à fiscalização.

  Claro que os demais entes federativos, à luz da competência concorrente para o exercício do poder de polícia ambiental, podem também, a seu modo, regulamentar a matéria. É o que se deu, por exemplo, no Estado de São Paulo, com a edição da Lei 14.626/2011, regulamentada pelo Decreto 57.547/2011, atrelando o Cadastro Técnico Estadual- CTE à exigência da Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental Estadual- TAE. Ciente disso, e para evitar conflitos de atribuições, o próprio legislador federal entendeu por bem disciplinar a forma pela qual deveriam ser distribuídos os encargos tributários decorrentes da cobrança da taxa de fiscalização pela União, pelos Estados, Distrito Federal e Municípios. Com efeito, a Lei 6.938/1981, no art. 17-P, nela inserido pela Lei 10.165/2000, assim estabelece: “Art. 17-P. Constitui crédito para compensação com o valor devido a título de TCFA, até o limite de sessenta por cento e relativamente ao mesmo ano, o montante efetivamente pago pelo estabelecimento ao Estado, ao Município e ao Distrito Federal em razão da taxa de fiscalização ambiental”. Não se trata, a bem ver, de um novo tributo, mas, sim, de um repasse de receitas tributárias do ente federal ao estadual, ambos competentes para o exercício do poder de polícia ambiental. Portanto, remanesce a necessidade de inscrição em ambos os cadastros federal e estadual, bem como o recolhimento de ambas as taxas, observando-se, no entanto, a necessária compensação, no limite antes mencionado.

  Ver o disposto nos arts. 17, II, com a redação determinada pela Lei 7.804/1989, 17-C e 17-D da Lei 6.938/1981, na nova conformação dada pela Lei 10.165/2000.

  Além da obrigatoriedade de inscrição no Cadastro e do pagamento da TCFA, a Lei 6.938/1981, em seu art. 17-C, § 1º, também obrigou os empreendedores à apresentação, até o dia 31 de março de cada ano, do chamado Relatório Anual, contendo as atividades desenvolvidas no ano anterior, conforme descrito no Anexo IV da Lei. Esse Relatório destina-se a possibilitar a avaliação da atividade para fins de seu correto enquadramento em uma ou mais das categorias definidas nos diplomas ora estudados. Sobre o assunto, ver Anexos IX e XIII da Lei 6.938/1981, introduzidos pela Lei 10.165/2000.

  Art. da Lei 11.284/2006.

  Art. , IV, CF.

  Art. , VII, Lei 11.284/2006.

  Art. , VIII, Lei 11.284/2006.

  Art. , IX, Lei 11.284/2006.

  Art. , XIII, Lei 11.284/2006.

  Art. , XIV, Lei 11.284/2006.

  Art. 9º-A, caput, Lei 6.938/1981.

  Art. 9º-B da Lei 6.938/1981.

  Art. 9º-B, § 1º, Lei 6.938/1981.

  Art. 9º-A, § 2º, Lei 6.938/1981.

  Art. 9º-A, § 3º, Lei 6.938/1981.

  Art. 9º-A, § 4º, Lei 6.938/1981.

  Art. 9º-A, § 5º, Lei 6.938/1981.

  Art. 9º-A, § 6º, Lei 6.938/1981.

  Art. 1.378 do CC.

  Lei 6.938/1981.

  É de longa data a discussão sobre a importância da efetivação dos direitos. Não se pode esquecer que a própria ideia de Direito Processual se estruturou, na sua origem, na teoria civilista ou clássica de Savigny. O autor afirmava, de modo sintético, que o processo era resposta à violação de um direito material. Evidentemente, com as teorias de Ploz e Wach e o reconhecimento da autonomia do Direito Processual, a discussão ficou no passado. De qualquer forma, não se pode abandonar totalmente a ideia. Em uma visão contemporânea, é bastante conhecida entre os constitucionalistas a dicotomia entre direitos e garantias. Assim, a Constituição Federal elenca em seu texto um rol de atributos (direitos) e, concomitantemente, uma relação de instrumentos (garantias). Os primeiros são abstratos, etéreos e os segundos são meios concretos de efetivação. Portanto, uma legislação de tutela ambiental meramente “de parâmetros” (sem instrumentos) é absolutamente inócua.

  Art. 47 da Lei 12.651/2012.

  Art. 1º-A, par. único, VI, Lei 12.651/2012.

  A noção de externalidade origina-se na teoria microeconômica de Arthur Cecil Pigou, da Escola de Cambridge (1920), e refere-se a benefícios ou custos do processo econômico, alheios ao agente afetado, e que não integram o mecanismo de preços.

  NOVAES, Washington. A pegada humana e os riscos para a Terra. Em O Estado de S. Paulo, Espaço aberto, 14.04.2017, p. A2.

  VIANA, José. Quem quer comprar carboooono?! Disponível em: [ https://ecoamigos.wordpress.com/page/4/ ]. Acesso em: 24.07.2020.

  A título de comparação, a empresa Perrier-Vitel, engarrafadora das famosas águas minerais francesas, paga aos proprietários vizinhos às nascentes US$ 230 ha/ano pela manutenção da cobertura vegetal.

  BOURSCHEIT, Aldem. Arranjo econômico com benefício ambiental. Disponível em: [www.oeco.com.br/cbuc-2009/22516-arranjo-economico-com-beneficio-ambiental]. Acesso em: 24.07.2020.

  Lei Municipal de Extrema/MG, 2.100/2005, e Decretos Municipais 1.703/2006 e 1.801/2006.

  Institui a Política Nacional dos Serviços Ambientais, o Programa Federal de Pagamento por Serviços Ambientais, estabelece formas de controle e financiamento desse Programa, e dá outras providências.

  MONTEIRO, Celso. Como funciona o pagamento por serviços ambientais. Disponível em: [www.sendosustentavel.blogspot.com]. Acesso em: 24.07.2020.

  Idem.

  United Nations Economic and Social Comission for Asia and Pacific. Innovative socio-economic policy for improving environmental performance: Payments for ecosystem services. 2009. p. 26.

  Disponível em: [ftp://ftp.fao.org/docrep/fao/010/a1200e/a1200e06.pdf]. Acesso em: 24.12.2010.

  “Art. 63. Fica instituído o Pagamento por Serviços Ambientais a Projetos de proprietários rurais, conforme previsto no art. 23 da Lei 13.798, de 09.11.2009, com o objetivo de incentivar a preservação e recuperação de florestas nativas. § 1º. A Secretaria do Meio Ambiente definirá, por meio de norma própria, os Projetos de Pagamento por Serviços Ambientais, observando os seguintes dispositivos:

1. Os Projetos de Pagamentos por Serviços Ambientais poderão incluir as seguintes ações: a) conservação de remanescentes florestais; [...]. 6. a adesão aos Projetos de Pagamentos por Serviços Ambientais será voluntária e deverá ser formalizada por meio de contrato no qual serão expressamente definidos os compromissos assumidos, requisitos, prazos de execução e demais condições a serem cumpridas pelo Provedor para fazer jus à remuneração”.

  “Art. 3º. Para fins desta Lei consideram-se: I – serviços ambientais: as funções ecossistêmicas desempenhadas pelos sistemas naturais que resultam em condições adequadas à sadia qualidade de vida, constituindo as seguintes modalidades: a) serviços de aprovisionamento: serviços que resultam em bens ou produtos ambientais com valor econômico, obtidos diretamente pelo uso e manejo sustentável dos ecossistemas; e b) serviços de suporte e regulação: serviços que mantêm os processos ecossistêmicos e as condições dos recursos ambientais naturais, de modo a garantir a integridade de seus atributos para as presentes e futuras gerações; II – pagamento por serviços ambientais: a retribuição monetária ou não, referente às atividades humanas de preservação, conservação, manutenção, proteção, restabelecimento, recuperação e melhoria dos ecossistemas que geram serviços ambientais, amparados por programas específicos”.

  Ver, a propósito, a Portaria MMA 288/2020, que instituiu o Programa Nacional de Pagamentos por Serviços Ambientais Floresta+, de alcance nacional, destinado à valorização de quem, de fato, preserva e cuida da floresta nativa em todos os biomas brasileiros, em área correspondente a 560 milhões de hectares, maior que a ocupada por todos os países da União Europeia.

  Ver Título IV, arts. 33 a 41, Lei 11.428/2006.

  O Estado do Paraná foi pioneiro na concepção do instituto e, como tal, foi o primeiro Estado a experimentar os resultados externamente positivos da adoção do ICMS Ecológico. O número de Municípios beneficiados eleva-se a cada ano. Em 1992, foram 112; em 1998, o número já havia aumentado para 192 Municípios. Consequentemente, os dados da preservação ambiental do Estado mantêm-se em constante crescimento. Estima-se que, desde a aprovação da Lei do ICMS Ecológico, em 1991, as áreas protegidas no Paraná aumentaram 950%, e que, nos cinco anos de efetivo desenvolvimento do projeto, conseguiram-se resultados maiores e melhores do que em 60 anos de políticas públicas em áreas protegidas (SCAFF, Fernando Facury; TUPIASSU, Lise Vieira da Costa. Tributação e políticas públicas: o ICMS ecológico. Revista de direito ambiental. n. 38. p. 99 e ss. São Paulo: Ed. RT, 2005).

  Vale mencionar que a Bolsa de Mercadorias e Futuros- BM&F e o Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior firmaram convênio para o desenvolvimento e a implantação do Mercado Brasileiro de Redução de Emissões- MBRE, cuja primeira etapa foi a criação do Banco de Projetos, que é um sistema eletrônico de registro, hospedado nos sítios da internet da BM&F e Bolsa de Valores do Rio de Janeiro- BVRJ, destinado, principalmente, a acolher projetos validados de desenvolvimento limpo e conferir-lhes visibilidade, com exposição ampla e gratuita perante eventuais interessados em qualquer ponto do Planeta.

  Álvares de Azevedo, no poema Minha Desgraça (Lira dos Vinte Anos), se refere ao mundo como um lodaçal perdido, cujo Sol é o dinheiro. Guardada as devidas proporções entre a linguagem do genial poeta e a realidade pura e simples, a sociedade contemporânea possui o caráter econômico de suas relações como “mola mestra”. Por via de consequência, o acúmulo do capital é festejado como principal objetivo social, razão pela qual a tutela ambiental deve se desenvolver dentro desta expectativa. Aqui fica evidente que o meio ambiente se reveste, hoje, do caráter de recurso e capital, tornando importante que se reconheçam os instrumentos econômicos como integrantes da última geração das ferramentas de tutela ambiental. Assim, para o triste poeta, é uma desgraça se escrever todo um poema, sem se ter um vintém para uma vela. A poesia é para os poetas e para o Estado cabe a busca da efetividade e compatibilidade de suas ações. É uma tragédia para o Estado impor toda uma estrutura legislativa e administrativa, sem se viabilizar o desenvolvimento da atividade econômica, que, em última análise, mantém a própria Administração Pública. O Estado existe para que os indivíduos realizem suas finalidades que, na sociedade de massa, se dá por intermédio da atividade econômica.

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Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
16 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188256989/capitulo-ii-instrumentos-titulo-xi-politica-nacional-do-meio-ambiente-direito-do-ambiente-ed-2021