Direito do Ambiente - Ed. 2021

Capítulo V – Lei Florestal Brasileira - Título XXII – Caracterização Geral do Patrimônio Florestal

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1.Uma visão introdutória

A Lei 12.651, de 25 de maio de 2012, ou simplesmente Lei Florestal, nasceu em meio a críticas de toda ordem, após ter tramitado no Congresso Nacional por mais de dez anos 1 e já com lacunas oriundas de vetos presidenciais 2 .

Verdadeiramente, não se pode identificar nesse diploma um Código na verdadeira acepção da palavra: conjunto metódico e sistemático de parâmetros básicos relativos a um assunto e não um arcabouço normativo preordenado a responder a todos os intrincados pormenores próprios da matéria de que se ocupa. Faltam, com efeito, à Lei 12.651/2012 as características técnicas e redacionais que se impõem a um Código de verdade, capazes de distingui-la na verdadeira selva da legislação brasileira.

Ainda que protagonista de grande polêmica, é o “novo” Código Florestal – como vem sendo chamado, assim como o eram os seus congêneres de 1934 e 1965 – um dos principais instrumentos de proteção do meio ambiente, especialmente das matas e florestas, e, a par disso, do desenvolvimento sustentável.

Como já recordamos em obra específica a tratar dos temas trazidos por esse diploma legal 3 , no tripé do desenvolvimento sustentável estão, como requisitos da sustentabilidade, o economicamente viável, o socialmente justo e o ecologicamente prudente. A interação do homem com a natureza, que vem a ser o componente ambiental, compreende já esses três requisitos; não é um requisito a mais. Aliás, por isso, inclusive, questionamos a formulação hoje corrente do “econômico, social e ambiental”, porquanto ela deforma o “ambiental” e omite o ecológico.

Esse tripé do desenvolvimento sustentável nos é bastante útil para recordar que de nada adianta – porque isso igualmente se afasta dos preceitos de nossa Constituição Federal 4 – que nossos atos e normas se voltem a assegurar que o ambiente natural se mantenha “intocável”, se isso não for economicamente viável e socialmente justo. Aliás, sequer é de se supor que o ambiente natural, de modo geral, mantenha-se intocado.

Com efeito, não é possível descurar-se do mandamento constitucional que confere às presentes e futuras gerações a garantia do meio ambiente ecologicamente equilibrado e que deve ser observada e promovida pelo Poder Público, em todas as suas esferas, e também pela coletividade. Todavia, há aspectos concernentes à implementação da legislação florestal que demandam uma discussão que transcende a simples análise jurídica, especialmente para se confirmar se a opção do legislador é, tecnicamente, conforme ou não a Constituição Federal.

Quando se depara com questões envolvendo direitos difusos e coletivos – como é o caso do direito a um meio ambiente saudável –, é preciso redobrar o cuidado quanto a um pensamento unicamente estruturador do direito, como fez Kelsen. E, ao se enfrentar a escassez dos recursos naturais, a crescente crise ambiental e, bem por isso, a absoluta necessidade de proteger o meio ambiente, o jurista deve procurar uma aplicação funcionalista para o direito, preocupando-se menos com a estrutura e mais com o objetivo que se quer alcançar. Assim, ao lado de suas missões tradicionais, o direito assume um papel chamado por Norberto Bobbio de “promocional”. 5

Nessa linha, Fábio Nusdeo ensina que há outra visão, além da formalista e dogmática do direito, “mais funcional e realista, segundo a qual o direito seria o estudo das relações sociais enquanto objeto de regramento por (...) normas legais”. Quer o autor dizer que, “ao invés de enfocar predominantemente a norma, enfoca-se a realidade enquanto objeto da norma”. 6

Dito isso, não é nosso intento defender aqui a lei florestal, como se uma obra-prima, perfeita e acabada, fosse. Sabe-se que são diversos os pontos sensíveis e certamente o texto da Lei Federal aprovado pelo Congresso Nacional não é o ideal. Todavia, impõe-se perseguir os meios mais adequados para a efetiva implementação dos desígnios do legislador, pois, segundo advertência de Boris Starck, o jurista não pode esperar por um Direito ideal. Ele deve trabalhar com o Direito existente, em busca de soluções melhores 7 .

É claro que melhor seria se tivéssemos um país inteiramente verde, capaz de prescindir, por exemplo, de energia elétrica, equipamentos como ar condicionado, meios de transporte por carro ou avião. Não fossem os reclamos e desdobramentos de nossas atividades, muitos recursos naturais estariam sendo preservados. Todavia, esse é o mundo ideal e não o real, não aquele em que vivemos e que é alcançado pela dinâmica da evolução.

Como dito, foram muitos os pontos controvertidos da Lei 12.651/2012, alguns dos quais colocados em discussão perante o Supremo Tribunal Federal no âmbito das Ações Diretas de Inconstitucionalidade- ADIs 4901, 4902, 4903 e 4937 e da Ação Declaratória de Constitucionalidade- ADC 42. Mas há um que impera sobranceiro, permeando todas essas discussões relativas ao Código, que é a busca pelo equilíbrio ecológico, assegurado pelo art. 225 da CF.

Em 28.02.2018, o Plenário do STF encerrou o julgamento das ações supramencionadas, posicionando-se sobre as teses de (in) constitucionalidade debatidas, relator o Ministro Luiz Fux, no teor de Súmula unificada, publicada em 13.08.2019. Depois dos votos de todos os Ministros da Suprema Corte, em muitos pontos antagônicos, por maioria restou declarada a inconstitucionalidade de apenas dois dispositivos, a saber: (i) alínea ‘b’, inc. VIII, do art. 3º, especificamente no que tange às expressões “gestão de resíduos” e “instalações necessárias à realização de competições esportivas estaduais, nacionais ou internacionais” entre os empreendimentos considerados de utilidade pública 8 e (ii) par. único do art. 3º, no que toca às expressões “demarcadas” e “tituladas”. 9

Em outros cinco pontos, o STF concluiu por determinar a interpretação conforme 10 dos respectivos dispositivos, de forma a garantir sua adequação aos preceitos constitucionais. Nesse sentido, a Corte determinou que na interpretação do (i) art. 3º, no inc. VIII, que traz a definição do que é considerado de utilidade pública, e no inc. IX, o qual define interesse social, as intervenções em áreas de preservação permanente somente podem ser autorizadas mediante exame, e comprovação de inexistência, de alternativa técnica ou locacional; (ii) inc. XVII do art. 3º (definição de nascente) 11 ; (iii) do inc. IV do art. 4º (definição de APPs no entorno de nascentes e olhos d’água) 12 exige que os entornos das nascentes e olhos d´água intermitentes, portanto, não apenas os perenes, configurem área de preservação permanente; (iv) art. 48, § 2º, 13 para permitir compensação de Reserva Florestal Legal por meio do uso de Cotas de Reserva Ambiental apenas entre áreas com “identidade ecológica”, isto é, exigindo que se verifique não só se os imóveis situam-se no mesmo bioma, mas se têm equivalência quanto às características ecológicas; e (v) §§ 4º e 5º do art. 59, 14 para afastar o risco de decadência ou prescrição, seja aos ilícitos ambientais praticados antes de 22.07.2008, seja às sanções deles decorrentes, no curso da execução dos termos de compromisso celebrados no âmbito do Programa de Regularização Ambiental, determinando-se a interrupção da prescrição durante o período de suspensão da pretensão punitiva, nos termos do preconizado pelo art. 60, § 1º.

No quadro a seguir se vê um resumo dos trechos da lei que tiveram declarada sua inconstitucionalidade ou foram objeto de interpretação conforme a Constituição Federal:

Dispositivo

Consequência pós-julgamento do STF

Art. 3º. Para os efeitos desta Lei, entende-se por: [...]

VIII – utilidade pública:

a) as atividades de segurança nacional e proteção sanitária;

b) as obras de infraestrutura destinadas às concessões e aos serviços públicos de transporte, sistema viário, inclusive aquele necessário aos parcelamentos de solo urbano aprovados pelos Municípios, saneamento, “gestão de resíduos”, energia, telecomunicações, radiodifusão, “instalações necessárias à realização de competições esportivas estaduais, nacionais ou internacionais”, bem como mineração, exceto, neste último caso, a extração de areia, argila, saibro e cascalho;

c) atividades e obras de defesa civil;

d) atividades que comprovadamente proporcionem melhorias na proteção das funções ambientais referidas no inciso II deste artigo;

e) outras atividades similares devidamente caracterizadas e motivadas em procedimento administrativo próprio, quando “inexistir alternativa técnica e locacional ao empreendimento proposto”, definidas em ato do Chefe do Poder Executivo federal.

→ Inconstitucionalidade das expressões: “gestão de resíduos” e “instalações necessárias à realização de competições esportivas estaduais, nacionais ou internacionais”.

IX – interesse social:

a) as atividades imprescindíveis à proteção da integridade da vegetação nativa, tais como prevenção, combate e controle do fogo, controle da erosão, erradicação de invasoras e proteção de plantios com espécies nativas;

b) a exploração agroflorestal sustentável praticada na pequena propriedade ou posse rural familiar ou por povos e comunidades tradicionais, desde que não descaracterize a cobertura vegetal existente e não prejudique a função ambiental da área;

→ Interpretação conforme a CF: para exigir a comprovação de inexistência de alternativa técnica e locacional para todos os casos de intervenção em APP por utilidade pública (art. 3º, VIII) e interesse social (art. 3º, IX).

c) a implantação de infraestrutura pública destinada a esportes, lazer e atividades educacionais e culturais ao ar livre em áreas urbanas e rurais consolidadas, observadas as condições estabelecidas nesta Lei;

d) a regularização fundiária de assentamentos humanos ocupados predominantemente por população de baixa renda em áreas urbanas consolidadas, observadas as condições estabelecidas na Lei 11.977, de 7 de julho de 2009;

e) implantação de instalações necessárias à captação e condução de água e de efluentes tratados para projetos cujos recursos hídricos são partes integrantes e essenciais da atividade;

f) as atividades de pesquisa e extração de areia, argila, saibro e cascalho, outorgadas pela autoridade competente;

g) outras atividades similares devidamente caracterizadas e motivadas em procedimento administrativo próprio, quando “inexistir alternativa técnica e locacional à atividade proposta”, definidas em ato do Chefe do Poder Executivo federal.

Art. 3º. Para os efeitos desta Lei, entende-se por: [...]

XVII – nascente: afloramento natural do lençol freático que apresenta perenidade e dá início a um curso d’água.

→ Interpretação conforme a CF: para acrescentar a referência aos intermitentes.

Art. 3º. Para os efeitos desta Lei, entende-se por: [...]

Parágrafo único. Para os fins desta Lei, estende-se o tratamento dispensado aos imóveis a que se refere o inciso V deste artigo às propriedades e posses rurais com até 4 módulos fiscais que desenvolvam atividades agrossilvipastoris, bem como às terras indígenas “demarcadas” e às demais áreas “tituladas” de povos e comunidades tradicionais que façam uso coletivo do seu território.

→ Inconstitucionalidade das expressões: “demarcadas” e “tituladas”

Art. 4º. Considera-se Área de Preservação Permanente, em zonas rurais ou urbanas, para os efeitos desta Lei: [...]

IV – as áreas no entorno das nascentes e dos olhos d’água perenes, qualquer que seja sua situação topográfica, no raio mínimo de 50 metros;

→ Interpretação conforme a CF: para reconhecer que o entorno das nascentes e de olhos d’água intermitentes configuram APP.

Art. 48. A CRA pode ser transferida, onerosa ou gratuitamente, a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito público ou privado, mediante termo assinado pelo titular da CRA e pelo adquirente. [...]

§ 2º. A CRA só pode ser utilizada para compensar Reserva Legal de imóvel rural situado no mesmo bioma da área à qual o título está vinculado.

→ Interpretação conforme a CF: para permitir compensação apenas entre áreas com identidade ecológica.

Art. 59. A União, os Estados e o Distrito Federal deverão, no prazo de 1 ano, contado a partir da data da publicação desta Lei, prorrogável por uma única vez, por igual período, por ato do Chefe do Poder Executivo, implantar Programas de Regularização Ambiental- PRAs de posses e propriedades rurais, com o objetivo de adequá-las aos termos deste Capítulo.

[...]

§ 4º. No período entre a publicação desta Lei e a implantação do PRA em cada Estado e no Distrito Federal, bem como após a adesão do interessado ao PRA e enquanto estiver sendo cumprido o termo de compromisso, o proprietário ou possuidor não poderá ser autuado por infrações cometidas antes de 22 de julho de 2008, relativas à supressão irregular de vegetação em Áreas de Preservação Permanente, de Reserva Legal e de uso restrito.

→ Interpretação conforme a CF: para afastar o risco de decadência ou prescrição dos ilícitos ambientais praticados antes de 22 de julho de 2008 no decurso de execução dos termos de compromisso escritos no âmbito dos Programas de Regularização Ambiental 15 .

§ 5º. A partir da assinatura do termo de compromisso, serão suspensas as sanções decorrentes das infrações mencionadas no § 4º deste artigo e, cumpridas as obrigações estabelecidas no PRA ou no termo de compromisso para a regularização ambiental das exigências desta Lei, nos prazos e condições neles estabelecidos, as multas referidas neste artigo serão consideradas como convertidas em serviços de preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente, regularizando o uso de áreas rurais consolidadas conforme definido no PRA.

Fonte: elaborado pelo próprio autor.

Vale mencionar que todos os demais artigos objeto de impugnação restaram entendidos ou declarados constitucionais pela Suprema Corte, de forma que o coração da Lei ainda pulsa, e com firmeza.

Como se vê, parece ter concluído o Supremo Tribunal Federal, na linha do que há muito vimos sustentando, que as alterações inseridas na Lei Federal 12.651/2012 – debatida por anos no Congresso Nacional – não significam atentados à Constituição, em ordem a autorizar sua supressão do ordenamento.

De fato, não se pode ignorar que o meio ambiente, como realidade histórica resultante da interação da espécie humana com o mundo natural, compreende todas as interferências do homem no meio físico. Assim, antigas e expressivas obras humanas, olhadas sob a ótica do conhecimento científico e da legislação contemporânea, ainda que tenham alterado o ambiente natural – favorável ou desfavoravelmente –, integram hoje o ambiente construído, tendo agregado, no mais das vezes, melhorias à nossa civilização.

Por certo, na interpretação da Lei e da Constituição Federal, é preciso considerar esses fatos passados, certo de que o uso e a ocupação do ambiente se deram sob uma realidade jurídica distinta da atual, e que, não obstante, produziram seus efeitos jurídicos, mesmo que acompanhados de danos ambientais que, à época, não estavam presentes na consciência dos responsáveis ou mesmo da coletividade.

Isso, por si só, já implica o reconhecimento de que, apesar de determinadas alterações trazidas pela atual Lei Florestal não serem consideradas as ideais, foram reputadas pelo legislador adequadas e suficientes à realidade atual, notadamente porque cuidaram de observar os aspectos históricos de ocupação do solo e de apropriação dos bens ambientais, buscando construir uma nova realidade de agora em diante, desprendendo-se da ineficácia das regras anteriores.

Observe-se que, em linha com o preconizado pela Constituição Federal, já no par. único do art. 1º da Lei é estabelecido como seu objetivo nuclear o “desenvolvimento sustentável”, e não poderia deixar de ser. Aliás, um dos objetivos da República Federativa do Brasil, insculpido em seu art. 3º, inc. II é precipuamente o desenvolvimento nacional. Se é certo que o desenvolvimento não pode ser considerado isoladamente da proteção ambiental, igualmente certo é que a proteção ambiental não pode significar aniquilação do desenvolvimento. É falso o dilema “ou desenvolvimento ou meio ambiente”, na medida em que, sendo este fonte de recursos para aquele, ambos devem harmonizar-se e complementar-se.

E, diga-se novamente, não se está aqui a discutir qual é a melhor lei para a proteção ambiental, qual a lei que garante um Brasil mais verde. A discussão posta é se a Lei Florestal aprovada em 2012 é suficiente ou não para garantir o equilíbrio ecológico de acordo com o mandamento constitucional.

Nesse ponto, importante considerar que “66,3% do território brasileiro é coberto de vegetação nativa, o que equivale à área de 28 países da União Europeia e ainda sobra espaço para quase quatro Noruegas”. 16 A manutenção de áreas com cobertura vegetal nativa, em cerca de 20,5% de cada imóvel rural, representa cerca de R$ 2 trilhões imobilizados, a serviço do ambiente 17 .

Outro tanto, de acordo com dados levantados pela agência espacial NASA e o Serviço Geológico dos Estados Unidos com base em monitoramento por satélite, enquanto o Brasil cultiva 7,6% das terras, os países da União Europeia usam entre 45% e 65%, os Estados Unidos, 18,3%, a China, 17,7% e a Índia, 60,5%. Segundo o estudo, o mundo tem 1,87 bilhão de hectares de lavouras. As maiores áreas cultivadas estão na Índia (179,8 milhões de hectares), nos Estados Unidos (167,8 milhões de hectares) e na Rússia (155,8 milhões de hectares). No Brasil, a área cultivada é de 65,9 milhões de hectares, segundo a Embrapa (0,2% a mais do que o apurado pela NASA por satélite) 18 .

Diante de tais dados, parece difícil concordar que o desenvolvimento nacional (e mais especificamente a agricultura brasileira) não pode coexistir com a preservação ambiental, ou que uma lei florestal como a posta, diante do cenário retratado, possa significar um retrocesso ambiental.

Nesse contexto, é inegável que a nova legislação, embora não encerre obra perfeita, promoveu muitos avanços nesses anos em que se encontra em vigor. Lembre-se, a propósito, da instituição: (i) do Cadastro Ambiental Rural- CAR (art. 29), instrumento que possibilitará que o Estado brasileiro passe a ter controle e informação da utilização efetiva do seu espaço territorial; (ii) do Programa de Regularização Ambiental- PRA (art. 59), que possibilitará a regularização de passivos ambientais; (iii) do Pagamento por Serviços Ambientais- PSA (art. 41), destinado a estimular a preservação das florestas, ao convencimento de que não basta punir as condutas ambientalmente danosas, mas recompensar as virtuosas. Exemplos não faltam. Numa palavra: passa-se de uma política meramente de comando e controle, adstrita à coerção das condutas indesejáveis, para outra de conscientização e educação ambiental.

Além disso, é importante recordar que a Constituição Federal exige é que se resguarde, também para as futuras gerações, um ambiente em equilíbrio. Mas isso não pode ser confundido com o ambiente intocado e imutável em relação àquilo que se tem hoje. Há de se coibir práticas que possam significar aniquilação de bens ambientais, por meio de intervenções que retirem da natureza sua capacidade de se renovar e se manter em equilíbrio, mas isso não significa que a proteção exige a imutabilidade do ambiente.

Após o pronunciamento do STF, o que se verifica é que ganhou a vontade do povo representada pelo Poder Legislativo, ganharam os agricultores, e, principalmente, ganhou o meio ambiente e o equilíbrio ecológico assegurado pelo art. 225 da CF.

À luz dessas breves considerações, após passar incólume pelo filtro de conformidade com o ordenamento jurídico posto, é hora de se dar os necessários créditos à Lei Florestal, que, ao ver da Suprema Corte, ostenta legitimidade institucional e democrática 19 e permanece sendo, com mais concretude do que os anteriores Códigos, a linha mestra de proteção à vegetação nativa e do desenvolvimento sustentável.

2.Objetivo central e diretrizes

Temos diante dos olhos um diploma legal que versa sobre palpitante tema da vida nacional brasileira: o destino das nossas florestas e demais elementos que compõem a cobertura vegetal do País. Entre outros itens, ele diz respeito também à estrutura e à conjuntura da economia rural, com rebates sobre a economia nacional; mas, no seu conjunto, tem repercussões significativas para o patrimônio ambiental do Brasil e do Planeta.

Já em seu art. 1-A diz a que veio: estabelecer normas gerais sobre as florestas e a cobertura vegetal no território brasileiro, com o objetivo declarado de afinar-se com o modelo de desenvolvimento sustentável mediante o atendimento de um conjunto de diretrizes – que o parágrafo único chama, equivocadamente, de princípios 20 –, visando a consecução de uma política ambiental no seu melhor sentido, que considere as implicações econômicas, sociais e ecológicas que lhe são inerentes.

Ao se referir a normas gerais fica claro que a incidência das disposições previstas na Lei 12.651/2012 não afasta a aplicabilidade de normas de outros diplomas legais que estabelecem regime de proteção diferenciado em relação a ecossistemas ou biomas específicos, como os da Mata Atlântica (art. 225, § 4º, CF e Lei 11.428/2006).

A Lei também reconhece as florestas existentes no território nacional e demais formas de vegetação nativa como bens de interesse comum a todos os habitantes do País, prevendo expressamente que o direito de propriedade deve ser exercido com as limitações que a legislação em geral, e especialmente ela estabelecem (art. 2º, caput).

A Lei Florestal também se preocupou com a clareza de conceitos, trazendo, nos 27 incisos do seu art. 3º, conteúdo de grande relevância para bem se compreender suas disposições na disciplina de proteção da vegetação nos dias de hoje. Efetivamente, o legislador preocupou-se com a clareza e o entendimento de expressões e conceitos técnicos e jurídicos, visando a prevenir e dirimir disputas em sua aplicação no dia a dia da conjuntura nacional, marcada por vieses ideológicos e interesses contraditórios, como é do conhecimento geral. As ideias aqui ventiladas têm um escopo proativo, pois todos queremos avançar em terreno firme e seguro, procurando vislumbrar num horizonte próximo uma formulação de ideias e conceitos com mais precisão jurídica e embasamento técnico. Há tríplice preocupação subjacente aos trabalhos enfeixados neste art. 3º, com vistas ao futuro: sanar as falhas, recuperar os atrasos e prosseguir na governança ambiental da pós-modernidade.

Nessa linha, em seu art. 3º a Lei traz conteúdo de grande relevância para bem se compreender suas disposições, qual seja a definição dos principais termos da Lei. É ali, no referido art. 3º, que se encontram os conceitos de APP, Reserva Legal, área rural consolidada, utilidade pública, interesse social, entre outros termos tão importantes e debatidos na disciplina de proteção da vegetação nos dias de hoje. Uma boa leitura das definições trazidas no referido artigo nos permite analisar, com mais alinho, o restante do disposto pela nova Lei.

3.Áreas de Preservação Permanente- APPs

3.1Notícia histórica

O primeiro Código Florestal brasileiro, instituído pelo Decreto 23.793, de 23.01.1934, considerava as florestas bem de interesse comum. Como consequência, os direitos de propriedade sobre elas sofreriam limitações estabelecidas em lei, especialmente em relação ao corte de árvores em florestas protetoras ou remanescentes, consideradas de conservação perene.

Protetoras seriam as florestas que tinham por função conservar o regime das águas, evitar a erosão, fixar dunas, auxiliar a defesa de fronteiras, assegurar condições de salubridade pública, proteger sítios de beleza natural e asilar espécimes raros da fauna nacional. Remanescentes compreendiam as que formassem os parques nacionais, estaduais e municipais; as que tivessem espécimes preciosos, de interesse biológico ou estético; e as reservadas para pequenos parques ou bosques públicos. Na classificação constante do Código, havia também as florestas modelo, constituídas pelas plantadas, artificiais; e as de rendimento, correspondentes àquelas que não se enquadrassem nas categorias anteriores. Essas últimas seriam hoje chamadas de “plantadas”, “industriais” e outras denominações de cunho econômico.

A outro giro, o modelo adotado pelo Código Florestal de 1965, objeto da Lei 4.771/1965, em certa medida manteve o sistema de 1934, dele diferindo fundamentalmente pela abolição das categorias de florestas então previstas e pela instituição das chamadas florestas de preservação permanente, vale dizer, aquelas que, por suas funções ambientais, não podiam ser suprimidas.

Posteriormente, com o advento da Lei 6.938, de 31.08.1981, que instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente, as faixas de preservação permanente passaram a ser denominadas reservas ou estações ecológicas. O Decreto 89.336/1984, que regulamentou essa matéria, remeteu ao Conselho Nacional do Meio Ambiente- ­CONAMA o estabelecimento de normas e critérios para o uso dos recursos ambientais existentes nas reservas ecológicas, o que ensejou a edição da Resolução CONAMA 004, de 18.09.1985. Esta Resolução foi tacitamente ab-rogada pela Lei 9.985, de 18.07.2000, 21 a qual também derrogou, expressamente, o art. 18 da Lei 6.938/1981, que previa a criação de reservas ecológicas.

Merecem também registro as sucessivas reformas do Código Florestal de 1965, promovidas por medidas provisórias, especialmente a MP 2.166-67, de 24.08.2001, que, entre outras alterações, introduziu o conceito de área de preservação permanente, semelhante ao hoje em vigor. Essa medida provisória também inovou, ao indicar as funções ecológicas e ambientais de uma área de preservação permanente, com o desiderato básico de preservar e proteger: a) os recursos hídricos; b) a paisagem; c) a estabilidade geológica; d) a biodiversidade; e) o fluxo gênico de fauna e flora; f) o solo; e g) assegurar o bem-estar das populações humanas. É dizer: não se pode conceber as APPs desprovidas dessas funções que lhe são precípuas, todas referendadas pela Lei 12.651/2012, sob pena de tornar letra morta a legislação inspiradora de sua criação.

De fato, é fácil deduzir que o instituto das áreas de preservação permanente tem objetivos bem expressos em relação à integridade dos ecossistemas e à qualidade ambiental do meio. Com efeito, o diploma legal atualmente em vigor entra até mesmo em detalhes no que se refere às sete funções anteriormente mencionadas, mantendo a definição dada pela MP 2.166-67, que corrigiu distorções verificadas ao longo das décadas de vigência do Código anterior, seja por insuficiência de conceitos científicos e normas técnicas, seja pela crescente inter-relação dos aspectos ecológicos e dos aspectos socioeconômicos.

Nunca é demais insistir na visão sistêmica do meio ambiente, em seu conjunto, e na estrutura mesma dos ecossistemas. Importa muito relembrar que não há elementos naturais indiferentes, porquanto o meio ambiente é constituído de teias, essas formas impressionantes de amarração que sustentam o mundo natural e a vida. Ressalte-se que as funções ecológicas (relativas aos ecossistemas) e ambientais (concernentes às inter-relações existentes no meio, notadamente com a espécie humana) estão claramente explicitadas e interligadas.

Como se vê, as APPs têm esse papel (maravilhoso, aliás!) de abrigar a biodiversidade e promover a propagação da vida; assegurar a qualidade do solo e garantir o armazenamento do recurso água em condições favoráveis de quantidade e qualidade; já a paisagem é intrinsecamente ligada aos componentes do ecossistema. E mais, têm muito a ver com o bem-estar humano das populações que estão em seu entorno, contribuindo para a sadia qualidade de vida assegurada no caput do art. 225 da CF.

Com isso, vê-se confirmado o status das APPs como espaços territoriais especialmente protegidos em sentido amplo, ou seja, elas podem admitir, em caráter excepcional, determinadas intervenções no seu meio, o que as faz diferir daquelas outras que se acham sujeitas ao regime estrito de preservação, dada a sua característica de intocáveis.

3.2Definição

A Lei Florestal 12.651/2012 recepcionou, em seu art. , II, o conceito de APP subministrado e introduzido pela MP 2.166-67/2001 na revogada Lei 4.771/1965, entendendo-a como “área protegida, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas”.

A definição legal vigente manteve a expressão “coberta ou não por vegetação nativa”, suprimindo aquela relacionada às “florestas e demais formas de vegetação natural situadas (...)” 22 , o que denota a intenção de dar proteção não exclusivamente às florestas e demais formas de vegetação natural, mas aos próprios locais ou às formações geográficas em que tais áreas estão inseridas funcionalmente, ou seja, na ação recíproca e sinérgica entre a cobertura vegetal e sua preservação e a manutenção das características ecológicas do domínio em que ela ocorre.

Em outro dizer, a Lei Florestal deixa claro que a proteção se dá tendo em mira o espaço territorial delimitado pelos parâmetros que estabelece, sem consideração especial sobre a ocorrência ou qualidade da cobertura vegetal eventualmente presente no espaço protegido. Isto é, não há mais que se falar em “florestas ou demais formas de vegetação” para que sejam caracterizadas as APPs, mas que esse espaço físico esteja inserido nos limites indicados na lei, e cumpra função ambiental que lhe é atribuída: (i) preservar os recursos hídricos; (ii) preservar a paisagem; (iii) preservar a estabilidade geológica; (iv) preservar a biodiversidade; (v) facilitar o fluxo gênico de fauna e flora; (vi) proteger o solo; e (vii) assegurar o bem-estar das populações humanas 23 .

Quanto a esse aspecto, bem elucida Yara Maria Gomide Gouvêa: “evidentemente, considerando as disposições da Lei Florestal, há uma presunção legal de que as faixas ou locais que se constituem em Áreas de Preservação Permanente elencados no seu art. 4º se destinam a garantir o cumprimento da função ambiental estabelecida. Entretanto, a partir da inclusão, na lei, da definição da função a que se destina a APP, seu objetivo não pode mais ser ignorado. É princípio elementar de hermenêutica que a lei não contém palavras desnecessárias e que não se deve interpretar isoladamente os dispositivos de uma norma legal. Não bastaria, portanto, a mera constatação da obediência à metragem de uma faixa, ou da localização de um imóvel para comprovação do cumprimento da lei, mas se faz necessária, também, a existência da possibilidade do desempenho da função ambiental estabelecida para a APP e seu efetivo cumprimento, quando possível”. 24

De fato, uma área considerada de preservação permanente pressupõe a capacidade de manter características que possibilitem a continuidade dos processos dinâmicos geológicos e ambientais que lhe deram origem e definiram seu desenvolvimento natural. Assim, um sítio de pequenas dimensões, inserido em zona urbana totalmente desfigurada de seus processos geológicos e ambientais naturais, não tem como minimamente cumprir as funções determinadas para uma área de preservação permanente.

3.3Modos de instituição

As áreas de preservação permanente podem ser instituídas por vontade do legislador (ope legis) ou por ato do Poder Público (administrativas).

3.3.1APPs instituídas por lei

As áreas de preservação permanente elencadas no art. 4º do novo Código Florestal são objeto de proteção pelo só fato de se enquadrarem nas condições previstas no aludido dispositivo legal, sendo, por isso, denominadas APPs legais. Confira-se:

“Art. 4º. Considera-se Área de Preservação Permanente, em zonas rurais ou urbanas, para os efeitos desta Lei:

I – as faixas marginais de qualquer curso d’água natural perene 25 e intermitente 26 , excluídos os efêmeros 27 , desde a borda da calha do leito regular, em largura mínima de:

a) 30 (trinta) metros, para os cursos d’água de menos de 10 (dez) metros de largura;

b) 50 (cinquenta) metros, para os cursos d’água que tenham de 10 (dez) a 50 (cinquenta) metros de largura;

c) 100 (cem) metros, para os cursos d’água que tenham de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos) metros de largura;

d) 200 (duzentos) metros, para os cursos d’água que tenham de 200 (duzentos) a 600 (seiscentos) metros de largura;

e) 500 (quinhentos) metros, para os cursos d’água que tenham largura superior a 600 (seiscentos) metros;

II – as áreas no entorno dos lagos e lagoas naturais, em faixa com largura mínima de:

a) 100 (cem) metros, em zonas rurais, exceto para o corpo d’água com até 20 (vinte) hectares de superfície, cuja faixa marginal será de 50 (cinquenta) metros;

b) 30 (trinta) metros, em zonas urbanas;

III – as áreas no entorno dos reservatórios d’água artificiais, decorrentes de barramento ou represamento de cursos d’água naturais, na faixa definida na licença ambiental do empreendimento 28 ;

IV – as áreas no entorno das nascentes e dos olhos d’água perenes 29 , qualquer que seja sua situação topográfica, no raio mínimo de 50 (cinquenta) metros;

V – as encostas ou partes destas com declividade superior a 45º, equivalente a 100% (cem por cento) na linha de maior declive;

VI – as restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues;

VII – os manguezais, em toda a sua extensão;

VIII – as bordas dos tabuleiros ou chapadas, até a linha de ruptura do relevo, em faixa nunca inferior a 100 (cem) metros em projeções horizontais;

IX – no topo de morros, montes, montanhas e serras, com altura mínima de 100 (cem) metros e inclinação média maior que 25º, as áreas delimitadas a partir da curva de nível correspondente a 2/3 (dois terços) da altura mínima da elevação sempre em relação à base, sendo esta definida pelo plano horizontal determinado por planície ou espelho d’água adjacente ou, nos relevos ondulados, pela cota do ponto de sela mais próximo da elevação;

X – as áreas em altitude superior a 1.800 (mil e oitocentos) metros, qualquer que seja a vegetação;

XI – em veredas, a faixa marginal, em projeção horizontal, com largura mínima de 50 (cinquenta) metros, a partir do espaço permanentemente brejoso e encharcado [...]”.

Ressai do dispositivo uma tipologia composta por três segmentos bem claros de Área de Preservação Permanente, segundo a natureza das feições geográficas: (i) APPs nas áreas úmidas interiores; (ii) APPs nas áreas úmidas associadas ao litoral; e (iii) APPs nos acidentes topográficos.

Esquematizando:

Fonte: elaborado pelo próprio autor.

Neste ponto, é importante esclarecer que as faixas ou locais mencionados no art. da Lei 12.651/2012 são qualificados como APPs, desde que, subjacentemente, cumpram a função ambiental a que se destinam, conforme definição trazida no art. , II. É princípio elementar de hermenêutica que a lei não contém palavras desnecessárias e que não se deve interpretar isoladamente os dispositivos de uma norma legal. Não basta, portanto, a mera constatação da obediência à metragem de uma faixa, ou da localização de um imóvel para comprovação do cumprimento da lei, fazendo-se necessária, também, a existência da possibilidade do desempenho da função ambiental estabelecida para APPs e seu efetivo cumprimento. Sim, porque, “em locais com alto grau de antropização, nos quais se encontram toda a infraestrutura necessária à vida em comunidade em ambiente urbano, como asfaltamento de ruas, serviço de energia elétrica, distribuição de água encanada, entre outros, permite-se a flexibilização do uso das áreas de preservação permanente. Isso porque, conquanto o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado seja um direito fundamental, a situação narrada traz conflito com os também fundamentais direitos à moradia e dignidade da pessoa humana, sendo necessários critérios hermenêuticos integrativos, de modo a compatibilizar os direitos e garantias fundamentais em conflito, visando a melhor solução do caso em concreto, sem que se possa afirmar, apriorística e abstratamente, a prevalência da proteção ao meio ambiente ecologicamente equilibrado”. 30

No regime do Código Florestal de 1965, vale lembrar, foi necessário regulamentar algumas espécies de áreas de preservação permanente, determinando metragens e parâmetros sobre os quais a lei silenciava. Neste sentido, foram editadas as Resoluções CONAMA 302 e 303, de 20.03.2002, que tratavam a respeito de parâmetros, definições e limites das áreas de preservação permanente para restingas, topos de morro e reservatórios artificiais.

Ditas resoluções ainda hoje estão na pauta de discussões a respeito de sua inconstitucionalidade e validade 31 .

Sobre o tema, há muito propugnamos pela inconstitucionalidade desses diplomas que, materializados por normas infralegais, extrapolaram a competência regulamentar do CONAMA. Recorde-se que no texto da antiga Lei 4.771/1965, em seu art. , ‘f’, caracterizavam-se como de preservação permanente as florestas e demais formas de vegetação natural “nas restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues”. Na redação da Lei atual, são caracterizadas como APP “as restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues” (art. 4º, VI), restando esclarecido que é considerada APP a área definida nos termos da lei, independentemente da presença de vegetação nativa.

Assim, tanto sob a ótica da antiga lei quanto do Diploma Florestal de 2012, toda a área em que se verifica a feição restinga (em seu sentido geomorfológico 32 ) com função fixadora de dunas ou mangues, caracterizar-se-á como APP, observando-se que não há, na lei, delimitação da extensão em 100, 200 ou 300 metros 33 .

A Resolução CONAMA 303/2002, particularmente, em que pese enunciar definição de restinga idêntica à da lei que regulamenta (também muito próxima da nova redação trazida pela Lei 12.651/2012), inova, consoante disposto em seu art. 3º, IX, ‘a’ e ‘b’, ao elevar à categoria de APP o espaço situado nas restingas “em faixa mínima de trezentos metros, medidos a partir da linha de preamar máxima” e “em qualquer localização ou extensão, quando recoberta por vegetação com função fixadora de dunas ou estabilizadora de mangues”.

Logo, ao estabelecer uma delimitação espacial e se afastar dos requisitos fixados na lei para a caracterização da APP [a saber: (i) a presença da feição restinga e (ii) com função de fixação de dunas ou estabilização de mangues], referida Resolução criou uma nova categoria de área protegida, desbordando de sua função meramente regulamentar.

Daí que, recordando-se de que somente a lei em sentido estrito pode limitar direitos ou criar obrigações (art. 5º, II, CF) e que ao CONAMA não é dada a possibilidade de superar o princípio da legalidade e inovar na ordem jurídica, como parece ter feito ao instituir APP de restinga às faixas costeiras de no mínimo 300 metros da preamar, conclui-se que a Resolução CONAMA 303/2002 é inconstitucional 34 .

De qualquer forma, independente desse instigante debate, é certo que atualmente esses diplomas encontram-se revogados. Sim, porque, como sabido, tinham por objeto específico estabelecer parâmetros e definições de limites referentes às áreas de preservação permanente previstas no art. 2º da então vigente Lei 4.771/1965. Ocorre que, com a superveniência da nova Lei, que expressamente revogou o fundamento de validade da norma que deu ensejo ao nascimento das referidas Resoluções CONAMA 302 e 303/2002, perderam elas toda e qualquer eficácia, não mais subsistindo.

Importante notar que ambos os temas tratados pelas mencionadas resoluções foram sendo objeto de várias leis específicas editadas ao longo dos anos, o que poderia ser considerado uma revogação tácita 35 , até serem disciplinadas de modo específico pela Lei 12.651/2012, que, expressamente, revogou o Código anterior, entre outras leis e normas federais e estaduais que passaram a integrar a nova disciplina dos temas, de tal sorte que não vemos justificativa para a defesa dos mencionados diplomas infralegais como ainda vigentes.

No ponto, vale registrar que, em 28.09.2020, o CONAMA, em sua 135ª reunião ordinária, por meio da Resolução 500/2020, revogou as referidas Resoluções 302 e 303/2002, ao entendimento de faltar-lhes fundamento de validade. E, a julgar pelas repercussões que já estamos vendo no Judiciário desde a revogação, a novela ainda está longe de acabar.

3.3.2APPs instituídas por ato do Poder Público

As áreas de preservação permanente previstas no art. 6º da Lei Florestal, por dependerem de ato do Chefe do Poder Executivo para que assim sejam consideradas, são chamadas de APPs administrativas. Verbis:

“Art. 6º. Consideram-se, ainda, de preservação permanente, quando declaradas de interesse social por ato do Chefe do Poder Executivo, as áreas cobertas com florestas ou outras formas de vegetação destinadas a uma ou mais das seguintes finalidades:

I – conter a erosão do solo e mitigar riscos de enchentes e deslizamentos de terra e de rocha;

II – proteger as restingas ou veredas;

III – proteger várzeas;

IV – abrigar exemplares da fauna ou da flora ameaçados de extinção;

V – proteger sítios de excepcional beleza ou de valor científico, cultural ou histórico;

VI – formar faixas de proteção ao longo de rodovias e ferrovias;

VII – assegurar condições de bem-estar público;

VIII – auxiliar a defesa do território nacional, a critério das autoridades militares;

IX – proteger áreas úmidas, especialmente as de importância internacional”.

A lei diz que ato do Chefe do Poder Executivo poderá declarar como de preservação permanente áreas cobertas com florestas ou outras formas de vegetação, que se prestem a uma ou mais das finalidades previstas no próprio texto legal. No caso, o Chefe do Poder Executivo não exerce atividade legislativa criadora de APPs. Ele apenas identifica, demarca e declara como de interesse social, para fins de preservação permanente, uma determinada área.

Nesse sentido, tem-se que as áreas com os atributos apontados no dispositivo, quando de domínio privado, desafiam pleito expropriatório, mediante justa e prévia indenização em dinheiro (art. 5º, XXIV, CF), diferenciando-se, neste aspecto, daquelas instituídas por vontade do legislador (art. da Lei 12.651/2012).

3.4Natureza jurídica

As APPs previstas no art. da Lei 12.651/2012, como visto, não dependem da prática de qualquer ato administrativo específico para sua criação, posto que operam ope legis, amoldando-se à feição de uma limitação administrativa, que, no dizer sempre preciso de Hely Lopes Meirelles, “é toda imposição geral, gratuita, unilateral e de ordem pública condicionadora do exercício de direitos ou de atividades particulares às exigências do bem-estar social”. 36

A outro giro, as APPs administrativas do art. da Lei 12.651/2012 – por dependerem de ato formal para sua instituição, não encerrando restrição genérica, abstrata, aplicável, portanto, a todos os que se encontrem na mesma situação, e por obrigarem o Estado a indenizar os particulares sujeitos à constrição – rebelam-se à natureza jurídica das primeiras, ante a óbvia razão de não ostentarem o caráter da gratuidade.

3.5Intervenção ou supressão de vegetação nativa em APP: intocabilidade relativa e usos permitidos

Como espaço territorial constitucionalmente protegido, de interesse comum a todos os habitantes do País, e diante da função ecológica desempenhada pelas APPs – principalmente quando guarnecidas por florestas ou outras formas de vegetação 37 –, é compreensível que a disponibilidade sobre as APPs deva ser restringida, mesmo até o limite da intocabilidade 38 .

Daí a preocupação de a Lei Florestal impor a todos a obrigação de manter a vegetação situada nesses espaços (art. 7º, caput) ou, se já suprimida, promover a sua recomposição, ressalvados os usos por ela autorizados (§ 1º). Essa obrigação tem natureza real (= propter rem), posto que se transmite ao sucessor no caso de transferência de domínio ou posse do imóvel (§ 2º). Isso significa dizer que a aquisição de imóvel já desprovido de cobertura vegetal não alforria, via de regra, o novo titular do dever de recompor o estrago de origem, tanto em imóveis rurais, quanto urbanos. Aqui, a despeito de a lei só se referir ao imóvel rural, dúvida inexiste que também alcança as áreas urbanas, pena de se negar atendimento de diretriz norteadora de sua aplicabilidade, registrada no art. 1º-A, par. único, IV, que alude, expressamente, às duas situações.

O rigor legal só é flexibilizado para as hipóteses de utilidade pública (art. 3º, VIII), de interesse social (art. 3º, IX) ou de baixo impacto ambiental (art. 3º, X), no teor do comando estampado no caput do art. 8º da Lei Florestal, e que se justificam ante a evidência de que diversas atividades vitais para o desenvolvimento econômico e social do País, como as de infraestrutura (obras de saneamento, transporte, energia etc.) – muitas vezes sem qualquer alternativa locacional 39 –, só serem viáveis e exequíveis mediante intervenção em áreas tão nobres, qualificadas como de preservação permanente (margens de cursos de água, nascentes e restingas, entre outras tantas situações).

Sobre o assunto, importa ressaltar que o Código Florestal de 1965 conferia ao CONAMA o poder de definir, por meio de resolução, quais seriam as hipóteses de utilidade pública, interesse social e baixo impacto ambiental, razão pela qual, à época, foi editada a Resolução CONAMA 369, de 28.03.2006.

O Diploma Florestal em vigor não mais transfere essa atribuição ao CONAMA, exceto para hipóteses adicionais às já previstas como eventuais e de baixo impacto ambiental (art. 3º, X, ‘k’) em lei por ato do Chefe do Poder Executivo federal, mediante procedimento administrativo próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional (art. 3º, VIII e IX, ‘g’).

Em vista disso, conclui-se que a Resolução CONAMA 369/2006 está revogada, e que o regime jurídico para intervenção ou supressão de vegetação nativa em APP, nas situações excepcionais mencionadas, é agora delineado pela Lei 12.651/2012. 40

Releva registrar, neste passo, que o STF, no julgamento da ADIN 4.903, à vista de possíveis interpretações equivocadas acerca dos incs. VIII e IX do art. da Lei 12.651/2012 – que se limitou a mencionar a necessidade de comprovação de alternativa técnica e/ou locacional em caráter residual – determinou interpretação conforme à Constituição aos referidos incisos, condicionando a intervenção excepcional em APP à inexistência de alternativa técnica e/ou locacional à atividade proposta...

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24 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257012/capitulo-v-lei-florestal-brasileira-titulo-xxii-caracterizacao-geral-do-patrimonio-florestal-direito-do-ambiente-ed-2021