Revista de Direito do Trabalho - 04/2019

1. La Tutela Del Derecho a La no Discriminación de Los Trabajadores de Edad Avanzada En El Contexto Español Y de La Unión Europea - Estudos Internacionais

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Estudos Internacionais

Autor:

FERNANDO FITA ORTEGA

Profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad social. Facultad de Derecho. Universidad de Valencia, España. fitaf@uv.es

Sumário:

Área do Direito: Internacional

Resumo:

La edad constituye un factor de discriminación respecto del que, en ocasiones, el afectado no es ni tan siquiera consciente, probablemente como consecuencia de “valores” asumidos socialmente, que hay que combatir. El hecho de que, en el caso español, la Constitución no mencione expresamente a la edad como causa de discriminación, y de que, en el ámbito de la Unión Europea, no fuese hasta el año 2000 cuando apareció la Directiva 2000/78/CE sobre igualdad de trato en el empleo y la ocupación, prohibiendo la discriminación por motivos, entre otros, de edad, pueden haber contribuido a generar esa percepción social. La discriminación por razón de edad en el ámbito laboral se ha venido manifestando fundamentalmente en los momentos de inicio y fin del contrato de trabajo. En el primer caso, exigiendo una edad máxima para el acceso al empleo. En el segundo, estableciendo criterios o preferencias fundados en la edad para determinar la extinción del contrato de trabajo o, incluso, la salida del mercado laboral. Ambos aspectos constituyen el objeto de este estudio que incidirá no solamente en la presentación y estudio de las conductas discriminatorias, sino también en los mecanismos su reparación.

Abstract:

Age is a factor of discrimination for which, on many occasions, the affected is not even aware, probably because of the existing values in the society. Spanish Constitution does not mention expressly the age as a cause of discrimination. In the context of the European Union only in the year 2000 appeared the first Directive (Directive 2000/78/EC) aiming at the achievement of equal treatment in employment and occupation, prohibiting discrimination on grounds, among others, of age. These circumstances may have contributed to create this social perception. Discrimination on grounds of age occurs mainly – but not only – at the beginning and ending of the employment relationship. In the first case, requiring a maximum age for access to employment. In the second, establishing criteria or preferences based on age to determine the extinction of the employment contract or, even, the exit from the labour market. Both aspects will constitute the object of this study, analyzing the issue from the perspective of the Spanish and Community regulations, focusing not only on the study of discriminatory conducts, but also on its remedies.

Palavras-Chave: Trabajador adulto – Discriminación por razón de edad – Tutela de los derechos fundamentales – Ordenamiento español y comunitario

Keywords: Older workers – Discrimination on grounds of age – Protection of fundamental rights – Spanish and European Union legislation

1. La recepción de la edad como causa de discriminación en el ordenamiento español y de la Unión Europea

Como es sabido, la discriminación supone un trato diferenciado de situaciones iguales en virtud de un criterio de diferenciación que provoca un especial repudio por parte del ordenamiento jurídico, al afectar a colectivos que tradicionalmente han sido objeto de un hostigamiento, persecución o marginalización en la sociedad 1 , perpetuando unas diferencias de trato –no solamente desventajosas, sino contrarias a la dignidad de las personas- históricamente arraigadas ya sea por actuación de los poderes públicos o por parte de la práctica social 2 . Y es precisamente el criterio empleado para efectuar un trato diferenciado lo que permite distinguir el principio de igualdad de trato de la prohibición de discriminación, siendo que el primero constituye una manifestación del paso de la superación del Antiguo Régimen a un Estado de Derecho, donde aquél reconoce a sus súbditos la condición de ciudadanos 3 , confiriéndoles una serie de derechos que limitan el poder absoluto del monarca. Esta diferencia conlleva, por lo demás, que mientras la prohibición de discriminación se predique frente a todos –poder público y resto de la ciudadanía- el principio de igualdad de trato se reconozca a los ciudadanos frente a la ley, esto es, frente al sistema normativo 4 .

Como destaca la STC 75/83, de 3 de agosto de 1983, el art. 14 de la Constitución configura el principio de igualdad ante la Ley como un derecho subjetivo de los ciudadanos, evitando los privilegios y las desigualdades discriminatorias entre aquéllos, siempre que se encuentren dentro de las propias situaciones de hecho, a las que debe corresponder un tratamiento jurídico igual, pues en tales supuestos la norma debe ser idéntica para todos, comprendiéndolos en sus disposiciones y previsiones con la misma concesión de derechos que eviten las desigualdades, pues de no actuarse legislativamente de tal manera, surgiría un tratamiento diferenciado a causa de una conducta arbitraria, o al menos no debidamente justificada, del poder público legislativo.

Expuesta la diferencia entre ambos principios –no siempre bien delimitados por los tribunales 5 – cabe señalar que las posibles causas de discriminación se encuentran enunciadas en el artículo 14 de la Constitución española, en una relación entre las que no se encuentra la edad. Enumeración que, pese a formularse de forma abierta 6 , ha sido interpretada de modo restrictivo por los tribunales españoles, excluyendo causas como la temporalidad de la relación laboral 7 o la enfermedad 8 . Pese a esta circunstancia, la edad ha sido recogida por el ordenamiento jurídico español como motivo inaceptable para una diferencia de trato, considerándose discriminatorio todo trato desigual por motivos de edad que carezca de una justificación objetiva, razonable y proporcionada. De este modo, ya la STC 22/1981, de 2 de julio de 1981, adoptada pues pocos años después de la promulgación de la Constitución Española de 1978 y del primer texto del Estatuto de los Trabajadores, de 1980, tras la caída de la dictadura, entendió que la edad podía ser considerada como factor causante de trato discriminatorio al valorar como discriminatoria la previsión contenida en la disposición adicional quinta del Estatuto de los Trabajadores, por la que se establecía, como edad máxima para el trabajo, la de sesenta y nueve años, sin perjuicio de que pudieran completarse los períodos de carencia para la jubilación 9 .

Por lo que se refiere al ordenamiento de la Unión Europea, la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, recoge expresamente la edad como criterio de diferenciación discriminatorio. La plasmación en un instrumento legislativo de la preocupación por la protección de los trabajadores de edad avanzada ante situaciones discriminatorias ha sido muy posterior a las iniciativas dirigidas a combatir otros factores de discriminación, como el sexo o la nacionalidad, siendo que la lucha contra cualquier discriminación por estas causas se encontraba ya en los tratados fundacionales de las Comunidades Europeas al consistir en presupuesto necesario para su puesta en marcha 10 . La edad como criterio diferenciador de carácter discriminatorio se incluyó en el derecho originario de la Unión Europea con la reforma introducida en el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea por el Tratado de Ámsterdam en 1997, si bien ya la Carta comunitária de los derechos sociales fundamentales de 1989 venía a reconocer la importancia de combatir toda forma de discriminación y, especialmente, la necesidad de adoptar medidas adecuadas para la integración social y económica de las personas mayores y de las personas con discapacidad.

Por otra parte, como se recoge en el Informe de la Comisión de 17 de enero de 2014 11 , en el momento en que se adoptó la Directiva el concepto de discriminación por motivos de edad en el empleo y la ocupación era nuevo en muchos Estados miembros 12 , exigiendo del empresariado un enfoque distinto respecto de los problemas de la edad de los trabajadores, siendo que la discriminación laboral de las personas de mayor edad adquiere cada vez más relevancia debido a la evolución demográfica en Europa y a la tendencia a prolongar la permanencia de estos trabajadores en el mercado de trabajo, como consecuencia de las leyes relativas a la abolición o el aumento de la edad de jubilación obligatoria, y la desincentivación de la jubilación anticipada.

Para concluir, cabe destacar que, en virtud de la interpretación efectuada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el principio de no discriminación por razón de la edad debe ser considerado un principio general del Derecho comunitario 13 (asunto C-144/04, Mangold, apartado 75 14 ) siendo que la Directiva 2000/78 no establece por sí misma el principio de igualdad de trato en materia de empleo y ocupación, sino que su artículo primero únicamente tiene por objeto “establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual”, mientras que, como se deduce de los considerandos primero y cuarto de la Directiva, el principio mismo de prohibición de estas formas de discriminación encuentra su fuente en distintos instrumentos internacionales y en la tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros” (apartado74)

2. El alcance de la prohibición de discriminación por motivos de edad

2.1. La discriminación directa e indirecta

La prohibición de discriminación –tanto por razón de edad como por otras causas- se predica tanto de la discriminación directa como indirecta, entendiéndose por la primera el trato menos favorable frente a otra en situación análoga por razones de edad, y, por discriminación indirecta, la situación de desventaja particular que se puede colocar a personas de una determinada edad mediante disposiciones, criterios o prácticas aparentemente neutros (art. 2.2 de la Directiva 2000/78/CE)

Siendo el de discriminación indirecta un concepto más complejo que el de discriminación directa, los Estados miembros se han enfrentado a dificultades en su correcta transposición, siendo que, si bien el principio está consagrado en sus legislaciones, su aplicación en la práctica aún supone un reto 15 tal y como se destaca en el Report on the Implementation of the Race and General Framework Directives 16 . Sobre esta cuestión cabe destacar que los casos que hasta la fecha se han venido debatiendo en materia de discriminación por razón de edad han sido mayoritariamente por discriminaciones directas (ya sea en el acceso al empleo 17 , en las condiciones de empleo 18 , o en su finalización 19 ) 20 , siendo que en muchas ocasiones la edad se ha configurado más bien como un factor de discriminación por razón de sexo 21 . Esta situación puede derivarse de la relativa novedad de la edad como criterio de diferenciación discriminatorio frente a otros, como el sexo, respecto de los que, precisamente por la mayor conciencia sobre el mismo, las discriminaciones tienden a ser indirectas más que directas (dejando al margen las cuestiones relativas a la maternidad, conciliación de la vida laboral y familiar, u orientación sexual) 22 . Resulta así, por ejemplo, que prácticas relativas a exigir que se acredite la obtención de una titulación antes de una determinada fecha no se suelen cuestionar desde el punto de vista de la discriminación por razón de la edad, siendo que las mismas podrían llegar a constituir una práctica de discriminación indirecta 23 , toda vez que el porcentaje de trabajadores excluidos por razón de edad como consecuencia de este requisito resultaría estadísticamente relevante 24 , factor esencial a la hora de valorar las existencia de una discriminación indirecta 25 pues, como señala la STC 240/1999, en el caso de la discriminación indirecta lo que se compara, no son los individuos, sino grupos sociales en los que se ponderan estadísticamente sus diversos componentes individuales.

2.2. La posible justificación de la diferencia de trato en virtud de un criterio de diferenciación discriminatorio como la edad

Las diferencias de trato por razón de la edad pueden quedar, como en el resto de los criterios de diferenciación (ya resulten discriminatorios o supongan “simplemente” una vulneración del principio de igualdad de trato) justificadas, de modo que no merezcan el reproche del ordenamiento jurídico. De este modo, si bien los ciudadanos tienen reconocido constitucionalmente el derecho subjetivo a obtener un trato igual –que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas– así como el derecho a no ser discriminados –lo que representa una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones, no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona– existe la posibilidad de introducir diferencias en virtud de los mismos siempre y cuando exista una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas 26 .

Ahora bien, si bien es cierto que en ambos casos –igualdad de trato y discriminación- es admisible la existencia de una justificación que evite el reproche jurídico, en el caso de la discriminación por las causas previstas en el art. 14 de la Constitución española, que impone como fin y generalmente como medio la parificación 27 , resulta indispensable que exista una justificación objetiva y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, cuya exigencia deba aplicarse en relación con la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo estar presente, por ello, una razonable relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida 28 . En definitiva, el Tribunal Constitucional español exige un mayor rigor en el análisis de la justificación al trato desigual en virtud de un factor discriminatorio –como pudiera ser la edad–, de manera que sólo pueden ser utilizadas excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad 29 .

La posibilidad de que se llegue a encontrar una justificación a un trato diferenciado en virtud de un criterio discriminatorio se admite igualmente en el ordenamiento comunitario. Así lo hace la Directiva 78/2000/CE, si bien pareciera desprenderse de su artículo segundo que solamente admite esta posibilidad con relación a las discriminaciones indirectas 30 . Sin embargo, los artículos 2.5, 4 y 6 de esta disposición admiten expresamente una serie de justificaciones, aplicables a todo tipo de discriminación, con base en la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención de infracciones penales, la protección de la salud y la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos (art. 2.5) la naturaleza de la actividad profesional (art. 4 31 ) o, con relación exclusiva a la edad, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, siempre que los medios para lograr este objetivo sean adecuados y necesarios (art. 6 32 )

De este modo, y con relación a las diferencias por motivos de edad que afectan al colectivo de trabajadores mayores, que es el que aquí nos ocupa, las justificaciones que se han venido proporcionando para justificar el trato diferenciado han estado relacionadas en buena medida con la pérdida de aptitud del trabajador y el correspondiente riesgo derivado para él mismo o para terceros; con el argumento de que el trato diferenciado no es sino consecuencia de una especial protección al colectivo de trabajadores de edad avanzada; o justificaciones vinculadas a la situación del mercado de trabajo y a las políticas de empleo, o a la naturaleza de la actividad desarrollada. Las tres primeras fueron aducidas en la resolución de la cuestión sobre la fijación de un límite máximo de edad para trabajar en España (a los 69 años) resuelto en la STC 22/1981 y, en ese caso, las tres fueron rechazadas. Cabe apuntar que los supuestos de diferencia de trato en virtud de criterios discriminatorios, como la edad, son –o deberían ser- excepcionales frente a la regla general y, como tales, deben ser admitidos e interpretados 33 . En todo caso, fijar las líneas de frontera entre las diferencias de trato que deben resultar admisibles y las que no, resulta sumamente complicado 34 .

2.2.1. Presunción de incapacidad

Respecto de la presunción de ineptitud de la persona por el hecho de alcanzar una determinada edad, la STC 22/1981 rechaza su admisibilidad por cuanto constituye una presunción de carácter general que afectaría a todas las actividades laborales, con independencia de las concretas aptitudes requeridas en cada profesión –sector económico y concreta ocupación desempeñada-. Además, sostiene el Tribunal Constitucional que dicha presunción no resulta admisible por cuanto afectaría únicamente al trabajo por cuenta ajena, sin afectar a quienes ejercieren libremente la misma actividad profesional como autónomos. Por último, señala en sus consideraciones que una incapacitación generalizada para trabajar basada en una presunción de ineptitud iuris et iure carecería de base constitucional, pues afecta a la raíz misma del derecho al trabajo entendido como libertad de trabajar, anulando de hecho su contenido esencial.

Sobre la pérdida de aptitud del trabajador y el potencial riesgo que para él o para terceros puede provocar esta situación, cabe referirse a la STJUE C-341/08 (Petersen), relativa a una disposición nacional que prevé un límite de edad de 68 años para el ejercicio de la profesión de dentista 35 y en la que se argumenta que, pese a que no era esa la intención declarada del legislador, el referido límite de edad estaría justificado por la necesidad de proteger a los pacientes beneficiarios del régimen legal del seguro de enfermedad frente a los riesgos que presentan los dentistas concertados de edad avanzada, cuyo rendimiento ya no es óptimo 36 . Este argumento es rechazado por el TJ, pero no por la falta de validez de dicha presunción, como razonó el TC español en su sentencia de 1981, sino por cuanto el régimen de excepciones que la norma del Estado miembro donde surge el conflicto (Alemania) es tan amplio, permitiendo el trabajo como dentista a mayores de 68 años fuera del régimen de concierto, que la medida no puede considerarse esencial para la protección de la salud pública por incoherente (apartados 61 y 62) 37 .

Esta sentencia aborda, además, la valoración de la tutela de la salud pública como posible causa justificativa de la diferencia de trato 38 –lo que, afirma, debe analizar el juez nacional- incluyendo la prevención de un riesgo de perjuicio grave para el equilibrio financiero del sistema de seguridad social, en la medida en que esta circunstancia contribuye igualmente a la consecución de un elevado grado de protección de la salud (apartado 64).

Relacionado con razones de seguridad pública, la STJ asunto C-447/09 (Prigge y otros) relativa a pilotos de líneas aéreas, señaló que una medida como la que es objeto del procedimiento principal, que fija en 60 años la edad máxima a partir de la cual los pilotos ya no pueden ejercer su actividad profesional, pese a que las normativas nacional e internacional fijan dicha edad en 65 años, no es una medida necesaria para la seguridad pública y la protección de la salud, en el sentido del propio artículo 2, apartado 5 de la Directiva. Esta decisión, restringida a analizar la limitación de la edad máxima para trabajar a los 60 años impuesta por el ordenamiento jurídico alemán, dejaba en el aire la justificación o no de la limitación a los 65 años para el ejercicio de esta actividad recogido en la normativa internacional. Cuestión ésta debatida en la STJ asunto C-190/16 (Fries) y en la que se concluye que el objetivo de garantizar la seguridad del tráfico aéreo constituye un objetivo legítimo y la limitación proporcionada, pues siendo innegable que dichas capacidades disminuyen con la edad, el límite de edad de 65 años solamente resulta aplicable en el ámbito del transporte aéreo comercial, habiéndose tomado en consideración para su fijación, pues, la mayor complejidad técnica de las aeronaves utilizadas en el ámbito del transporte aéreo comercial y el mayor número de personas afectadas en este sector, y consideró que tales diferencias justificaban la adopción de normas diferentes para garantizar la seguridad del tráfico aéreo para ambos tipos de transporte. La medida es considerada, por tanto, proporcionada, constituyendo un medio adecuado para mantener un nivel adecuado de seguridad de la aviación civil en Europa y sin que implique el establecimiento de un régimen imperativo de jubilación forzosa, pues no tiene como efecto automático compeler a las personas afectadas a retirarse definitivamente del mercado de trabajo.

2.2.2. El trato diferenciado en virtud de la edad como medida de especial protección al colectivo de trabajadores de edad avanzada

Esta segunda justificación del trato desigual en razón de la edad, mencionada en el apartado a) del art. 6.1 de la Directiva 2000/78/CE 39 , fue igualmente descartada por el TC en su sentencia de 1981 antes referida. En ella se rechaza que pueda entenderse la jubilación forzosa como una medida de protección a la tercera edad, en lo que quiere presentarse como una nueva conquista en el proceso de humanización del trabajo. Para su rechazo se alude los criterios fijados por la normativa internacional 40 con respecto a la jubilación, en la que se recomienda que, en todos los casos en que ello sea posible, se adopten medidas encaminadas a lograr que el paso del trabajador a la situación de retiro se efectúe voluntariamente, así como a establecer un sistema que permita una transición progresiva entre la vida profesional y un régimen de actividad libre.

Este tipo de argumentaciones se empleó igualmente con posterioridad en relación con otros factores diferenciadores de carácter discriminatorio, como el sexo. En efecto, la STC 229/1992, de 14 de diciembre relativa a la prohibición del trabajo de la mujer en el interior de las minas existente en España hasta esta sentencia –y que, esta vez sí, venía avalada por un Convenio de la O.I.T. – señaló que si bien no cabe duda de que la prohibición de trabajar en el interior de las minas a la mujer, aunque responda históricamente a una finalidad protectora, no puede ser calificada como una medida de acción positiva o de apoyo o ventaja para conseguir una...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257132/1-la-tutela-del-derecho-a-la-no-discriminacion-de-los-trabajadores-de-edad-avanzada-en-el-contexto-espanol-y-de-la-union-europea-estudos-internacionais