Accountability e Transparência da Justiça Civil - Ed. 2019

Accountability e Transparência da Justiça Civil – Uma Perspectiva Comparada - Parte I. Perspectiva Comparada

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Parte I. Perspectiva Comparada

Daniel Mitidiero

Introdução

A International Association of Procedural Law, sob a presidência do Professor Loïc Cadiet, sediará em Kobe, no Japão, o XVI World Congress, cujo tema geral é Challenges for Civil Justice as We Move Beyond Globalization and Technological Change. A organização local será liderada pelo Professor Koichi Miki. Dentre os interessantes assuntos que serão tratados, cabe-nos enfrentar, ao lado da Professora Yulin Fu (que cuidará do problema na perspectiva dos países orientais), o tema da accountability e da transparência da Justiça Civil nos países ocidentais.

Para tanto, envolvemos em nossa pesquisa national reports oriundos da Alemanha (escrito por Christoph Kern, Johannes Kist e David Carnal), Argentina (María Victoria Mosmann), Brasil (Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart), Canadá (Gerard Kennedy), Escandinávia (Anna Nylund), Espanha (Enrique Vallines-García), Estados Unidos da América (Scott Dodson), França (Soraya Amrani Mekki), Inglaterra (John Sorabji), Itália (Luca Passanante) e Portugal (Paula Costa e Silva). Agradecemos desde logo a colaboração e a parceria fundamentais de todos os colegas e todas as colegas nesta empreitada.

Os professores e as professoras que aceitaram nosso convite produziram ensaios enfrentando as seguintes questões – todas propostas pela nossa Associação: i) independência judicial externa e interna; ii) forma dos julgamentos e fundamentação das decisões judiciais; iii) transparência da Justiça Civil em relação à utilização das novas tecnologias para informação e comunicação processual; iv) publicidade do processo e das decisões; e v) valoração e ranking da Justiça Civil por terceiros. Como se pode perceber, todas essas questões se referem, de diferentes maneiras, ao modo pelo qual a Justiça Civil reflete e concretiza os fundamentos básicos do Estado Democrático de Direito: sem independência, imparcialidade e fundamentação, não há como promover e aferir a vinculação dos juízes ao direito, ao passo que sem transparência e publicidade o controle dos atos judiciais pelos participantes do processo e pela sociedade em geral seria de impossível obtenção 1 . A avaliação da Justiça Civil pelos seus consumidores, por fim, representa a percepção pública dos seus resultados – o que é importante para a criação de um ambiente de aperfeiçoamento institucional, recíproca confiança e desenvolvimento social.

A ideia de fundo que anima o presente ensaio está em que a evolução das relações entre as diferentes funções do Estado – notadamente, as relações que se estabelecem entre o legislativo e o executivo frente o judiciário – e a sociedade em geral conduz à necessidade de pensar e avaliar a Justiça Civil em uma nova perspectiva. Diante disso, procuramos identificar qual é a raiz dessa mudança e de que modo essa aponta diferentes indicativos para um desenho institucional e para um modelo comportamental compatível com a realidade atual.

1. O Surgimento da Questão em uma Perspectiva Moderna: Juízes Legisladores? Juízes Irresponsáveis?

Em 1983, no Congresso de Würzburg, na Alemanha, o Instituto Internacional de Direito Processual Civil – cujos trabalhos iniciaram em 1950, em Florença, na Itália – abandona definitivamente o termo Instituto e o qualificativo Civil na sua designação, passando a acentuar em seu nome o seu caráter agregativo e a ampliar o seu alcance temático: consolida-se a Associação Internacional de Direito Processual. Elege-se como presidente Mauro Cappelletti.

Essa lembrança não é furtiva. Pelo contrário: visa a realçar a estreita ligação de nossa Associação com a transformação do modo pelo qual se pode entender as relações entre a Justiça Civil, os demais poderes do Estado, a sociedade civil e as pessoas que a consomem. Em 1984, Mauro Cappelletti indaga: Juízes Legisladores? 2 Logo em seguida, em 1988, complementa a sua própria pergunta: Juízes Irresponsáveis? 3

Essas perguntas apontam para uma transformação significativa no modo de produção do direito e, consequentemente, na maneira de promover e de aferir a confiabilidade dos atores envolvidos nesse processo. Ainda: apontam para a necessidade de se buscar um desenho institucional capaz de responsabilizá-los adequadamente.

Este ensaio tem como objetivo analisar as consequências derivadas da primeira pergunta: o que é exigido da Justiça Civil, em termos de accountability e de transparência, em função do advento das transformações das relações dos poderes do Estado entre si e da Justiça Civil com os seus consumidores? E mais: qual o impacto das novas tecnologias na administração da Justiça Civil?

No que agora interessa, há uma percepção generalizada oriunda da cultura do século XX no sentido de que as decisões judiciais não constituem apenas declarações de normas com significados unívocos e totalmente pré-existentes, tomadas mediante apenas um simples silogismo lógico 4 . Na verdade, há certo consenso no sentido de que as decisões judiciais representam um empreendimento de colaboração entre o legislativo e judiciário, em que os juízes são chamados a outorgar sentido aos textos constantes na constituição e na legislação alçando mão não só da lógica, mas também da argumentação em torno dos diferentes significados possíveis que esses podem apresentar 5 .

Se isso é verdade, então é preciso revisitar alguns temas essenciais em torno dos quais a Justiça Civil se coloca em um Estado Democrático de Direito.

Em primeiro lugar, é preciso examinar a relação entre o executivo, o judiciário e a sociedade na perspectiva da independência dos juízes, sem a qual não é possível falar em imparcialidade e objetividade do direito. Em segundo lugar, é preciso examinar a relação entre o legislativo e o judiciário na perspectiva da interpretação e aplicação do direito, sem a qual não se consegue compreender a importância radical da outorga de razões às decisões judiciais. Sem a análise dessas duas questões, o Estado de Direito corre o risco de se tornar uma promessa ilusória.

Em terceiro lugar, importa examinar a transparência da Justiça Civil, notadamente em relação ao uso das novas tecnologias, sem a qual o ideal de acesso à justiça e o seu controle pelas partes e pela sociedade em geral podem sofrer indevidas restrições. Em quarto lugar, importa analisar a publicidade do processo e das decisões, sem as quais o controle pelas partes e pela sociedade em geral do trabalho judiciário pode ser facilmente eclipsado. Sem a análise dessas duas questões, o Estado Democrático corre o risco de ver indevidamente obstada a participação do consumidor de justiça na gestão da coisa pública.

De resto, para um quadro mais amplo de análise, é fundamental examinar semelhantes questões não apenas em termos abstratos, mas também a partir da rica experiência proporcionada pelo direito comparado. É com o auxílio da comparação jurídica que se pode, inclusive, pensar em escalas de maior ou menor atendimento aos requisitos impostos pela necessidade de uma Justiça Civil accountable e transparente.

2. Independência Judicial, Imparcialidade e Objetividade do Direito

A independência judicial é um “statut” que torna possível a “vertu” imparcialidade 6 . A independência, portanto, é o pressuposto básico da imparcialidade: sem determinadas garantias dificilmente se pode resguardar a posição de terceiro que caracteriza as funções do juiz no processo (a “Unparteilichkeit” da doutrina alemã 7 , a “impartialité objective”, também conhecida como “impartialité fonctionnelle” da doutrina francesa 8 ) e a necessária ausência de interesse pessoal do juiz no seu resultado (a “Unbefangenheit”, a “impartialité subjective9 ).

Como se pode perceber, a independência e a imparcialidade são condições necessárias, embora não suficientes, para que se possa promover a objetividade do direito. Vale dizer: o controle intersubjetivo na sua interpretação e aplicação, evitando-se interferências institucionais e pessoais na decisão judicial. Sem independência e imparcialidade, dificilmente se pode verificar uma “congruence between official action and declared rule10 . Daí a razão pela qual é frequente a ligação entre a independência, a imparcialidade e a “Bindung an Recht und Gesetz11 que se exige do juiz: vale dizer, entre a independência, a imparcialidade e o “Rule of Law12 .

A uma, o problema da independência judicial resolve-se basicamente em duas direções diferentes: externa e interna. Na primeira, interessa analisar as relações entre a Justiça Civil, os demais Poderes e a sociedade civil. Na segunda, as relações que se estabelecem dentro da própria Justiça Civil. A duas, o problema da imparcialidade resolve-se basicamente em função da análise dos vieses cognitivos, os quais podem dizer respeito à pessoa do juiz e ao seu círculo familiar e social ou aos seus preconceitos.

Os desafios enfrentados e as soluções adotadas pelos diferentes ordenamentos em relação a esses problemas diferem em determinados aspectos. Não há dúvida, contudo, que todos os países estudados convergem para a necessidade de promoção da independência da Justiça Civil e da imparcialidade judicial como meios indispensáveis para organização de um processo justo 13 e de uma Justiça Civil accountable. Não por acaso, independência e imparcialidade figuram como dois dos primeiros princípios arrolados pelo American Law Institute e pelo UNIDROIT como essenciais a uma adequada administração da Justiça Civil 14 .

Desde o ponto de vista da independência, os diferentes ordenamentos procuram cercar a Justiça Civil com garantias que visam a evitar interferências indevidas dos demais Poderes e da sociedade em geral. É comum, portanto, a existência de garantias ligadas à vitaliciedade, normalmente depois de um certo período no cargo a título probatório, exigindo-se em geral o devido processo para remoção do juiz da carreira, à inamovibilidade e à existência de remuneração compatível, geralmente mantida no mesmo patamar em caso de aposentadoria 15 .

O desenho institucional de cada país, porém, procurando por vezes promover maior democratização da Justiça Civil mediante a participação política e social na sua gestão, acaba colocando igualmente determinados desafios no tablado das discussões referentes à independência judicial. Assim, questões relativas à autonomia administrativo-orçamentária do Poder Judiciário e à seleção dos juízes acabam desempenhando no mais das vezes um papel sensível a respeito do tema.

Em geral, existe uma preocupação com a necessidade de se outorgar à Justiça Civil autonomia administrativo-financeira: mesmo nos países em que, por exemplo, o orçamento judiciário está nas mãos do Poder Executivo, notadamente nas mãos do Ministério da Justiça, registra-se o fato de semelhante solução tendencialmente acarretar menor grau de independência judiciária 16 . Diante disso, os ordenamentos ocidentais procuram assegurar a autonomia administrativo-financeira da Justiça Civil confiando o seu governo quer ao próprio Poder Judiciário 17 , quer a Agências 18 ou a Conselhos independentes dos demais poderes 19 .

Na Espanha, existe ainda especificamente uma preocupação ligada à autonomia administrativa da Justiça Civil por força de as “oficinas judiciais” – órgãos de apoio administrativo à magistratura – encontrarem-se praticamente nas mãos do Poder Executivo, o que pode acarretar uma indevida gestão do Executivo em assuntos judiciários 20 . Por essa razão, essa dependência é vista com grande reserva pela doutrina, que pugna pela autonomização do aparato administrativo ligado ao funcionamento da Justiça Civil 21 .

Em geral, a seleção dos juízes ocorre por concurso público, o qual abre espaço para a vitaliciedade no cargo 22 . A exceção aqui fica por conta dos Estados Unidos, em que os juízes federais são designados politicamente – nomeados vitaliciamente pelo Presidente, com o aconselhamento e o consentimento do Senado, na forma do art. III da Constituição – e os juízes estaduais normalmente por eleições periódicas. Essa contingência faz com que exista nos Estados Unidos uma preocupação concernente à independência dos juízes estaduais em relação à opinião pública 23 . Nada obstante esse modelo acabe promovendo uma maior prestação de contas ao povo, o que eleva o índice democrático da atuação judicial, esse também acarreta tendencialmente menor nível de independência judicial 24 .

Procura-se sublinhar, com essas garantias, a necessidade de se submeter a Justiça Civil tão-somente ao Direito: tendo condições de não se sentir ameaçado em função de pressões externas e internas, não há razão para que o juiz ceda a tentativas de interferências indevidas em sua função. Diante das transformações no plano das fontes do direito e da paulatina convergência das tradições jurídicas 25 , países que normalmente não reconhecem o precedente judicial como fonte primária do direito – como, por exemplo, a Itália – questionam se a vinculação ao precedente poderia de algum modo violar a necessidade de independência 26 .

A questão é obviamente difícil e depende de indagações concernentes ao significado que se outorga à interpretação do direito e ao modo pelo qual os diferentes ordenamentos procuram organizar o papel das Cortes Supremas e promover a vinculação ao precedente judicial 27 . De um modo geral, porém, uma perspectiva realista tende a considerar a necessidade de se promover também por força da atuação judiciária os princípios da segurança jurídica, da liberdade e da igualdade de todos perante o direito outorgando força vinculante ao precedente ou – no mínimo – força persuasiva 28 .

Desde o ponto de vista da imparcialidade, a principal preocupação pode ser resumida a partir da necessidade de se evitar o enviesamento da decisão. Nesse particular, procura-se vedar a atividade jurisdicional diante de situações em que o juiz pode entrar em um conflito de interesses ou em situações que possam aflorar seus eventuais preconceitos arraigados.

Na experiência inglesa, por exemplo, semelhantes situações foram apreciadas no caso Locabail (U. K.) Ltd. v. Bayfield Properties Ltd., julgado em 2000, posteriormente recolhidas pelo Lord Chief of Justice no Guide to Judicial Conduct. Em síntese, veda-se a atividade judiciária quando existe um enviesamento contra ou a favor de determinada parte, quando o juiz tem interesse patrimonial ou outro interesse direto no caso ou quando um terceiro razoável e justo, avaliando todos os fatos do caso, chega à conclusão que a decisão padece de um enviesamento 29 .

Vedações normalmente idênticas de um modo geral têm lugar em diferentes países ocidentais, revelando-se como uma tendência geral. Assim, por exemplo, costuma-se vedar ao juiz a participação em atividades político-partidárias e vedar o exercício das suas funções quando em causa interesse próprio (nemo iudex in re propria) ou de seu círculo familiar ou social. Essas vedações claramente procuram salvaguardar a função judicial de um possível conflito de interesses. Menos comum, porém, é a possibilidade de se denunciar um preconceito arraigado do juiz como fator de parcialidade judicial. A fórmula inglesa, referente à possibilidade de submissão do caso suspeito a um terceiro “reasonable” e “fair-minded”, parece ser uma solução interessante.

Sendo o juiz independente e imparcial, é possível que o direito se realize de forma objetiva – vale dizer: sem...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257147/accountability-e-transparencia-da-justica-civil-uma-perspectiva-comparada-parte-i-perspectiva-comparada-accountability-e-transparencia-da-justica-civil-ed-2019