Produção de Provas em Sede Recursal - Ed. 2019

1. Panorama Atual do Processo Civil Brasileiro Após o Advento do Cpc/2015

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O ordenamento jurídico tem por base uma norma abstrata da qual extrai seu fundamento de validade, eficácia e poder. Essa norma, além de conferir um modelo político de Estado, conforma os princípios e valores prevalecentes na sociedade. Do mesmo modo que o Estado colhe seu poder dessa norma, nela encontra os limites de seu exercício.

A CRFB/1988 irradia para o Estado Brasileiro um modelo de Estado Democrático de Direito, consignando uma série de direitos e garantias fundamentais aos cidadãos de modo que dela se extrai não só o fundamento do poder, seus limites e a validade de todo o ordenamento jurídico, na medida em que determina as condições para aplicação do direito infraconstitucional.

Ao consignar um conjunto de regas e princípios, estabelece a CRFB/1988 requisitos necessários à validade do modelo jurídico posto, guiando a prática do Estado de modo democrático. Esse aspecto se reflete no âmbito processual na medida em que, para além de fixar direitos e garantias fundamentais das partes, o texto constitucional desenha um verdadeiro modelo geral de processo a ser seguido pelos diversos ramos, estabelecendo pautas de conduta e otimização de modo a assegurar os valores básicos do Estado 1 .

1.1.Modelo constitucional de processo

Eduardo Couture publicou, em 1946, trabalho intitulado As garantias constitucionais do processo civil, no qual expõe o direito de ação como decorrência do direito constitucional de petição, sendo a legislação processual a norma regulamentadora daquele direito e, após analisar a amplitude do direito de petição e das responsabilidades processuais, afirma que se deve reformar as leis para “ajustar o sistema legal às exigências de liberdade consagradas na constituição” 2 . Para Couture, há uma ideia de necessária conexão entre os conceitos de ação e defesa com as garantias constitucionais que tutelam os direitos da pessoa humana no campo da tutela constitucional do processo 3 , assim pontua que

Em seu desenvolvimento lógico, as premissas deste tema são as seguintes: a) a Constituição pressupõe a existência de um processo como garantia da pessoa humana; b) a lei, no desenvolvimento normativo hierárquico dos preceitos, deve instituir o processo; c) mas a lei não pode instituir formas que tornem ilusória a concepção do processo consagrada na Constituição; d) se a lei institui uma forma de processo que priva o indivíduo de uma oportunidade razoável de fazer valer seu direito, ela é inconstitucional; e) nestas condições, os meios de contestação que a ordem jurídica local institui para fazer valer o controle da constitucionalidade das leis devem entrar em jogo. [...] Em termos muito gerais, foi dito que esta garantia consiste em: a) que o demandado tenha sido devidamente notificado, de forma direta ou implícita; b) que lhe seja dada uma oportunidade razoável de comparecer e expor seu direito, inclusive o direito de prestar depoimento, apresentar testemunhas, documentos relevantes e outras provas; c) que o Tribunal perante o qual os direitos são questionados esteja constituído de modo conferir uma razoável garantia de sua honestidade e imparcialidade; d) que seja um Tribunal competente. 4

Continua, o autor uruguaio, afirmando não ser possível determinar uma teoria geral válida para todos os ordenamentos, pois resta dependente do direito positivo, mas que, a partir de uma casuística, poderiam se listar algumas inconstitucionalidades como: a ausência de citação, a ausência de audiência, a privação à prova, a privação de recursos e à revisão das decisões (due process of law) e a inidoneidade do juiz 5 .

Piero Calamandrei 6 , após tratar de um sentimento de desilusão vivido pela doutrina processualística no pós-guerra, informa que o processo é o estudo do homem e que somente por ele – pessoa humana – com suas peculiaridades próprias é que o direito se sustenta 7 . Prossegue reconhecendo o pioneirismo de Eduardo Couture quanto à necessidade de adoção de um modelo constitucional de processo, afirmando que foi o autor uruguaio já havia constatado “os estreitos nexos que unem o direito processual com o direito constitucional” 8 e que é necessário que as garantias constitucionais sejam asseguradas por um processo.

Também, Mauro Cappelletti ressalta a necessidade de se estudar o processo à luz da Constituição, tratando da constitucionalização das garantias, direitos e liberdades individuais, e da necessidade de proteção em face de uma possível violação 9 .

No Brasil, João Mendes Junior, em 1899, vislumbrando o processo como garantia de direitos individuais, assinalava a necessidade de ser observado os limites colocados pela Constituição, não podendo ser suprimidos direitos sem que houvesse ofensa às garantias constitucionais e à legislação federal 10 .

José Frederico Marques, à luz do CPC/1939, comentando sobre a relação entre processo e Constituição anotava que “a garantia do devido processo legal faz das normas políticas contidas na Constituição fonte material do processo civil; e isto sem falar em normas constitucionais que se apresentam como fontes formais do Direito Processual” 11 .

Ada Pellegrini Grinover, na década de 1970, assinalava a necessidade de o processo ser estudado à luz das garantias constitucionais, não sendo suficiente as garantias trazidas pelo processo liberal 12 .

O desenrolar histórico do modelo constitucional de processo conduz João Batista Lopes 13 a afirmar ser esta uma antiga novidade, em crítica à doutrina que coloca este modelo de processo como algo trazido pelo CPC/2015. Para o autor, houve com o CPC/2015 uma “reafirmação de que o sistema brasileiro acolheu, definitivamente, o modelo constitucional de processo” 14 , ocorrendo um giro epistemológico, quando

O direito processual civil, estudado no passado quase que exclusivamente a partir da legislação processual, passa a ter como ponto de partida e de chegada a Constituição Federal, que, em vários dispositivos, consagra princípios e estabelece garantias processuais. Assim, garantias antes estudadas no plano da legislação ordinária passam a ser regidas pela Constituição (devido processo legal, contraditório, ampla defesa, juiz natural, publicidade dos atos processuais e proibição das provas ilícitas etc.). 15

Conforme pontua Cassio Scarpinella Bueno, o modelo constitucional “é verificar, na Constituição Federal, qual deve ser o ‘modo de ser’ do direito processual” 16 , pois é ela, Constituição, que estabelece ao legislador infraconstitucional aquilo que será necessário ser implementado para que seja estabelecida a garantia e a assecuração dos direitos que prevê. Se o legislador, e a lei, se afastarem das diretrizes estabelecidas, outra não será a conclusão que não a inconstitucionalidade da lei 17 .

O modelo constitucional de processo toma sua forma desde os fundamentos da República brasileira, ao se estabelecer como fundamentos do Estado a cidadania e dignidade da pessoa humana, elementos que, para além de argumentos teórico-retóricos, se prestam a legitimar e valorizar o indivíduo na concretização dos fins da república, figurando como pilares estruturantes fundamentais.

Segue pela tripartição de poderes, nos quais são garantidos papéis bem definidos a cada uma das funções do Estado, em um sistema de freios e contrapesos, estabelecidos de modo a garantir o exercício ponderado do poder, para que nenhuma das funções estatais se coloque sobre a outra, quebrando o equilíbrio previsto – aqui, por exemplo, verifica-se o limite do ativismo judicial: não é conferido ao Poder Judiciário invadir a esfera de atuação dos demais Poderes da República, legislando ou promovendo políticas públicas.

Estabelece os direitos e garantias individuais, a iniciar com a igualdade ou isonomia entre as partes, o respeito à coisa julgada como forma de conferir autoridade à decisão judicial que deve se formar à luz de um processo que respeite o devido processo legal, assegurada a ampla defesa e o contraditório, a produção de provas, sendo vedadas aquelas que forem obtidas por meios ilícitos, devendo o processo ser julgado pelo juiz natural, assegurada sua razoável duração e os meios que lhe garantam celeridade.

Mas não só entre os direitos e garantias fundamentais se verifica um desenho de modelo processual constitucional. Ao estabelecer uma estrutura básica ao Poder Judiciário – com a repartição da jurisdição e o estabelecimento de competências, a separação de juízos de primeira e segunda instância, assegurando a recorribilidade das decisões e o princípio da colegialidade das decisões de segunda instância, fixando-se a publicidade dos julgamentos que devem ocorrer a partir de decisões fundamentadas, sob pena de nulidade –, a Constituição Federal institui um modelo processual a ser observado pelas partes e pelo juízo, tendo por finalidade a consecução dos valores básicos da República Federativa à luz de um processo justo.

Contudo, conforme pontua João Batista Lopes, na aplicação deste modelo, é preciso ter em mente os riscos advindos de se maximizar a constitucionalização do processo, pois os princípios constitucionais não são absolutos. Esse deve ser um método para se “estudar o processo civil tendo como ponto de partida e de chegada a Constituição, sem desprezar, porém, a legislação processual, indispensável para se alcançarem os fins da jurisdição” 18 . A legislação processual e sua interpretação devem conferir concretude e aplicabilidade aos valores constitucionalmente estabelecidos.

1.2.O CPC/2015 e o processo justo

O CPC/2015 buscou apoiar-se no modelo constitucional de processo ao estabelecer as regras processuais e procedimentais que devem ser seguidas pelas partes para resolverem seus litígios, reafirmando, em seu art. , que o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição Federal.

Fixa como normas fundamentais para o processo civil, nos artigos a 11, um conjunto de princípios que buscam refletir os direitos e garantias fundamentais previstos na CRFB/1988, com uma função didática 19 de repetição e reafirmação da necessidade de o intérprete do Código buscar conferir efetividade ao modelo constitucionalmente estabelecido de forma a que se garanta um processo justo e efetivo.

Um processo justo, por assim dizer, é aquele que respeita o devido processo legal em toda sua amplitude, é “aquele que se forma, se desenvolve e atinge o provimento final de mérito, segundo os padrões do processo constitucionalizado” 20 . Nesse sentido, anota Humberto Theodoro Jr., ponderando sobre a supremacia da Constituição e o papel do processo, que:

A supremacia da Constituição, com reflexos sobre todos os ramos do direito, implantada na segunda metade do século XX nos países mais representativos da civilização ocidental, transformou o acesso à justiça e as garantias do processo em direitos fundamentais, e com isso fez evoluir o conceito de devido processo legal para o de processo justo. De mera técnica de solução de litígios, o processo se tornou garantia de justiça a ser implementada de acordo com as normas e valores consagrados pela Constituição, que, por sua vez, se acha inspirada, profundamente, em princípios éticos e morais. Por processo justo, nessa ordem de ideias, há de se entender aquele que se encarregue de dar realidade ao processo de acesso à Justiça formado, sobretudo, pelo somatório dos enunciados constitucionais que se ocupam da forma e do conteúdo da tutela jurisdicional. 21

A escolha do legislador pelas normas fundamentais do processo constantes dos artigos a 12 do CPC/2015 reflete a opção pelo modelo constitucional de processo, erigido pela CRFB/1988, primando pela solução do conflito em respeito ao devido processo legal e à ampla defesa, em detrimento do formalismo excessivo presente nos regramentos anteriores. Conforme lembra Arlete Inês Aurelli,

As normas fundamentais insertas no novo CPC seriam, assim, a viga mestra, a base, a fundação sobre as quais devem estar alicerçadas todas as demais normas que compõem o sistema processual e que deverão orientar os profissionais do direito na interpretação das mesmas. Pode-se dizer que se constitui um mínimo necessário para realização da justiça com a devida manutenção do Estado Democrático de Direito. 22

Ao se repetirem os princípios cunhados na Constituição Federal no CPC/2015, a norma infraconstitucional atua reforçando a ideia de um modelo constitucional de processo, o qual deve ser respeitado. A função didática da repetição encontra-se explícita, repisando a necessidade da realização dos valores da Constituição e sua força normativa, tida esta não “apenas expressão de um ser, mas também de um dever ser” 23 . Em razão disto, ponderou a Comissão de Juristas, na exposição de motivos do Anteprojeto do Novo CPC entregue ao Senado em 2010, “afinal, é na lei ordinária e em outras normas de escalão inferior que se explicita a promessa de realização dos valores encampados pelos princípios constitucionais” 24 .

O princípio do contraditório, por exemplo, não diz mais respeito apenas à possibilidade de a parte se manifestar sobre o quanto alegado pela parte adversa – bilateralidade –, vai além. No processo civil constitucionalizado, configura-se como a possibilidade de a parte poder influir no desenvolvimento do processo e na formação da decisão judicial, se fazendo ouvir e levando ao julgador seus argumentos e modo de entender sobre o litígio. Ao final, conformando-se um processo justo.

João Batista Lopes anota que “a denominação processo justo pode, à primeira vista, causar alguma dúvida: a justiça deve ser atributo da sentença e não no processo propriamente dito” 25 . Um processo justo, por assim dizer, pondera Osvaldo Alfredo Gozaíne, é aquele que respeita o devido processo legal em toda sua amplitude.

A razoabilidade estabeleceu limites ao poder judicial e constituiu-se em um chamado ou advertência ao Estado no sentido de que este deve se ajustar não apenas às normas ou preceitos especificados na Constituição, mas também ao sentido de justiça nela contido, o que implica por sua vez, no cumprimento dos requisitos fundamentais de equidade, proporcionalidade e razoabilidade. 26

O processo justo deve, conforme informa Luigi Paolo Comoglio, incorporar as técnicas necessárias à garantia dos conteúdos mínimos essenciais dos direitos fundamentais, devendo levar em consideração todos os meios de prova necessários a essa adequada demonstração:

[...] o “processo justo” incorpora a técnica processual que é institucionalmente mais adequada para garantir e realizar plenamente os “conteúdos essenciais” dos direitos fundamentais da pessoa. Dito isto, é dever de todos os envolvidos na prestação de seus serviços a cooperação mais eficiente, a fim de garantir a dela pesquisa da “verdade jurídica objetiva”, trazendo todas as provas relevantes e a não extinção de uma fonte de prova disponível.

O direito de ação judicial e o direito de defesa são componentes essenciais, invioláveis e irreprimíveis do “processo justo”. Eles não podem, em nenhuma circunstância, serem negados, renegados ou, em qualquer caso, comprimidos de forma não razoável; de modo que o modo do seu exercício, no máximo, está sujeito às limitações (de implementação e caráter executivo) que não minem o seu “núcleo substancial” e, mais importante, não coloque em contraste com as “premissas éticas e morais”, em que as tradições socioculturais das nações hispano-latino-americanas estão enraizadas. Além disso, às partes e aos terceiros envolvidos no julgamento – no exercício das suas funções e poderes da natureza pró-ativa e assertiva, defensiva ou de provas – deve ser eficazmente assegurada, em cada fase ou etapa do processo, a igualdade de oportunidades para influenciar na formação do convencimento decisório do juiz. 27

Os direitos de ação e defesa, juntamente com a imparcialidade do juiz, o contraditório efetivo, a adequada motivação das decisões judiciais e o tempo razoável, passam, pois, a serem componentes essenciais de um processo justo, conformado a partir de um modelo constitucional. Lembra Humberto Theodoro Jr. que:

A justa composição da lide só pode ser alcançada quando prestada a tutela jurisdicional dentro das normas processuais traçadas pelo Direito Processual Civil, das quais não é dado ao Estado declinar perante nenhuma causa (Constituição Federal, art. , incs. LIV e LV). É no conjunto dessas normas do direito processual que, de forma prática, se consagram os princípios informativos que inspiram o processo moderno e que propiciam às partes a plena defesa de seus interesses, e ao juiz, os instrumentos necessários para a busca da verdade real, sem lesão dos direitos individuais dos litigantes. [...] O devido processo legal, no Estado Democrático de Direito, jamais poderá ser visto como simples procedimento desenvolvido em juízo. Seu papel é o de atuar sobre os mecanismos procedimentais de modo a preparar e proporcionar provimento jurisdicional compatível com a supremacia da Constituição e a garantia de efetividade dos direitos fundamentais. 28

João Batista Lopes afirma, com apoio na doutrina italiana, que o processo justo deve reunir os seguintes requisitos ou atributos:

[...] a) possibilidade de atuar em juízo garantida a todos os cidadãos; b) proteção aos direitos no âmbito jurisdicional e administrativo; c) direito de defesa em qualquer grau de jurisdição; d) assistência judiciária aos pobres; e) garantia do juiz natural; f) independência e autonomia da magistratura; g) fundamentação das decisões judiciais.

A essas características podem ser agregadas...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257189/1-panorama-atual-do-processo-civil-brasileiro-apos-o-advento-do-cpc-2015-producao-de-provas-em-sede-recursal-ed-2019