Produção de Provas em Sede Recursal - Ed. 2019

3. Momento de Produção da Prova

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O processo civil brasileiro estabelece como um de seus princípios norteadores o princípio da inércia 1 . Segundo esse princípio, é facultado às partes optar se levarão sua lide ao judiciário e quais fatos e pretensões restarão deduzidas, ficando o órgão julgador vinculado pelo princípio da adstrição ao quanto requerido, não podendo elastecer os limites definidos pelas partes.

O princípio da inércia vincula-se ao limite e disponibilidade do direito material que será exercido, não englobando os atos processuais necessários à formação da decisão de mérito do processo sob pena de restar afetada a própria integridade da decisão judicial. Se não alegado pela parte, na primeira oportunidade que possui em juízo – como regra na inicial pelo autor e na contestação pelo réu –, restará preclusa a possibilidade de ser deduzido um determinado fato, restando compreendido que aquele aspecto se encontra albergado pela esfera de disponibilidade das partes.

Todavia, existe a possibilidade de o fato ter se sucedido posteriormente ao início da demanda ou sua contestação. Nesse aspecto, a legislação faculta à parte, à luz da efetividade da justiça, trazer aos autos os novos acontecimentos de modo a influir na convicção do julgador, desde que respeitadas as regras e normas processuais à luz do modelo de processo estabelecido.

3.1.Delimitação do objeto da ação

Francesco Carnelutti ensina que o “conflicto actual de intereses se denomina litis” 2 , termo esse que, por vezes, é utilizado de modo a significar não apenas o conflito de interesses existente, como também a ação e o próprio processo.

Aquele que possui um conflito e deseja vê-lo resolvido pode socorrer-se do Poder Judiciário, exercitando, assim, seu direito de ação. A petição inicial é momento pelo qual o autor traz a juízo sua demanda e apresenta os elementos necessários à individualização da lide – partes, causa de pedir e pedido –, do conflito atual de interesses que deverá ser resolvido pelo Poder Judiciário.

Dos elementos da ação, a identificação da causa de pedir do processo, que se compõe dos elementos de fato e de direito (art. 319, III, do CPC/2015 3 ) necessários à identificação da demanda e sob os quais se funda o pedido formulado pela parte, tem profunda ligação com o tema desenvolvido. José Rogério Cruz e Tucci anotou que a “causa petendi é a locução que indica o fato ou conjunto de fatos que serve para fundamentar a pretensão (processual) do demandante: ex facto oritur ius – o fato gera um direito e impõe um juízo” 4 .

No direito brasileiro, assim como no italiano, duas teorias sobre a causa de pedir se assentam: a teoria da individualização e a teoria da substanciação. Conforme pontuou Paulo Lucon, “a teoria da individualização [...] prestigia a qualificação jurídica dos fatos, ao passo que a tese da substanciação entende como necessária, em todas as hipóteses, a menção do fato jurídico que dá origem à relação controvertida” 5 . Na teoria da individualização, a causa de pedir constitui-se pela relação jurídica que é afirmada, e a alteração dos fatos constitutivos não se revela como alteração da demanda. Já para a teoria da substanciação, a causa de pedir constitui-se do conjunto de fatos que levam o autor a juízo e suportam a demanda, logo a alteração desses fatos leva à alteração da ação 6 .

Moacyr Amaral Santos 7 - 8 informa que o direito processual brasileiro, ao exigir que o autor exponha os fundamentos de fato e de direito da demanda, adotara a teoria da substanciação. De outro modo, José Ignácio Botelho de Mesquita 9 - 10 , analisando as teorias, pontua que o direito brasileiro teria adotado uma posição ponderada entre as teorias ao conceder importância aos fatos constitutivos e aos elementos de direito, na medida em que ambos se prestam a individualizar o objeto da demanda.

Para Arruda Alvim, o autor necessita apresentar a correlação lógica existente entre os elementos da causa de pedir – fatos e fundamentos jurídicos –, de modo a “demonstrar que os fatos descritos levam necessariamente à conclusão ou conclusões pedidas, isto é, à relação de causa e efeito” 11 .

A parte, segundo nossa legislação, tem o dever de indicar o fundamento jurídico ao qual se subsumem os fatos, todavia, conforme adverte Paulo Lucon 12 , a qualificação jurídica dos fatos não integra a causa de pedir em razão dos preceitos iura novit curia e daha mihi factum dabo tibi ius, os quais conferem “ao órgão julgador liberdade na qualificação jurídica dos fatos e na eleição da interpretação das normas aplicáveis ao caso”.

A qualificação jurídica se presta, embora de forma não exaustiva, a possibilitar que a parte adversa compreenda a conduta que dela se esperava e que fora tida por violadora do ordenamento jurídico, propiciando o pleno exercício do contraditório. O juiz, ao requalificar os fatos da demanda, deve evitar a ocorrência de surpresas no curso do processo, possibilitando às partes a manifestação sobre a nova qualificação jurídica, abrindo-se, assim, o contraditório sobre o ponto 13 .

É de se anotar que os fatos simples não integram a causa de pedir, pois “quando se fala de causa de pedir, está-se a indicar um fato jurídico essencial ou dotado de transcendência jurídica” 14 , um fato que seja capaz de receber os efeitos normativos atribuídos por um determinado texto legal de forma significante e por si mesmo considerado.

Resta parcialmente delimitado o objeto da ação por meio da petição inicial trazida pelo autor. Mas não é apenas na petição inicial que o conteúdo da demanda é determinado. A contestação tem papel fundamental no alcance do debate que será colocado. É por meio da defesa que o réu controverte os fatos trazidos pelo autor na petição inicial e delimita as causas que impedem, obstam ou extinguem a pretensão do autor. A lide se completa por meio da contestação que delimita as questões 15 que serão objeto de debate no processo e deverão ser decididas pelo juiz.

3.2.O ônus da afirmação

O ônus da afirmação consiste no exercício que as partes realizam de introduzir no processo as afirmações de fato necessárias ao julgamento da lide. Os ônus processuais se coordenam, conforme anota João Batista Lopes 16 à luz das lições de Emilio Betti, assim o ônus da afirmação decorre do ônus da demanda e precede o ônus da prova, mas com eles não se confunde.

Leo Rosenberg, em sua obra sobre o ônus da prova, analisando o que deve ser provado pelas partes, pontua que essas devem demonstrar os fatos necessários à decisão judicial para que não haja a incidência das regras sobre o ônus da prova. Mas não basta apenas provar os fatos, antes é necessário trazê-los ao processo por meio das afirmações formuladas, isso porque

[...] em um processo baseado no princípio dispositivo, as partes não apenas têm de provar os fatos necessários à decisão, mas também devem introduzi-los no processo mediante sua afirmação, controvertendo-os de modo que possam se constituir em fundamentos da sentença. 17

O ônus da afirmação deve se referir “aos fatos juridicamente importantes, isto é, aos acontecimentos concretos, determinados no espaço e no tempo, assim como a situações do mundo exterior ou da vida humana interior” 18 .

O direito à prova surge quando os fatos são colocados no processo. A afirmação precede a prova. Não sendo afirmado um fato no processo, esse não poderá ser provado, pois não integra a causa de pedir e, por consequência, o objeto da ação.

Diz-se de ônus da afirmação, pois ausente qualquer dos elementos necessários à prolação da decisão judicial, o juiz deve, primeiramente, questionar quem deveria ter trazido o fato ao processo para, posteriormente, debater sobre eventual ônus probatório sobre esse fato 19 . Logo,

[…] igual ao ônus da prova, também o ônus da afirmação somente tem aplicação prática quando as partes tenham omitido uma afirmação. Aquela parte cujo pedido não pode obter êxito sem essa afirmação e, por essa razão, como se disse, suporta o ônus da afirmação, experimentando o prejuízo devido em razão de sua omissão. 20

Quando alguém vai a juízo deve trazer a causa de pedir – fatos e direito – na qual fundamenta o seu pedido. É por meio das afirmações de fato trazidas pelo autor que se determina a causa de pedir do processo. Conforme pondera Arruda Alvim,

[...] a vontade do autor é relevante na delimitação da área operativa ou ‘espacial’ da atividade do juiz. Ainda, ao lado da vontade, devemos considerar como relevante a própria ciência de fatos (=fatos jurídicos) que o autor traz ao juiz. Isto é, ao juiz não é dado decidir a controvérsia, tendo em vista elementos de fato que o autor não desejou aportar como embasamento do seu pedido. Respeita-se, pois, quer a vontade, como também a ciência desses fatos que o autor fornece ao juiz (grifo nosso). 21

Vige o princípio da eventualidade que “consiste em alegar a parte, de uma só vez, todos os meios de ataque e defesa como medida de previsão” 22 . Autor e réu devem, pois, produzirem “as suas alegações, nos períodos correspondentes, para a eventualidade de que mais tarde lhes possam ser úteis, ainda que no momento não o sejam” (g.n.) 23 . Podem, inclusive, serem elas incompatíveis entre si, pois, “no caso de não ser (em) acolhida (s) alguma (s), uma delas eventualmente o seja em ordem hierárquica e sucessiva de apreciação” 24 .

O ônus da afirmação não se confunde com a causa de pedir do processo. É certo que incumbe à parte delimitar na causa de pedir o fato em que fundamenta seu pedido e suas circunstâncias – teoria da substanciação. Também é certo que o réu possui o ônus da impugnação específica, e, não o fazendo, sujeita-se aos efeitos da revelia. Todavia, pode ocorrer, ao serem narrados os fatos necessários à formulação da lide, da parte – autor ou réu – esquecer de alguma determinada circunstância de fato ou mesmo omiti-la propositalmente como parte de sua estratégia processual, uma vez que apenas necessita trazer aos autos os fatos que lhe favoreçam, não sendo obrigada a informar os contrários.

Pode uma lide formulada a partir de uma causa de pedir plenamente verificável, restar, ao final do processo, impossibilitada de receber decisão, pois a parte deixou de trazer aos autos elemento necessário à sustentação de sua posição processual. Conforme alerta João Batista Lopes,

Sob a égide do princípio dispositivo, o juiz não deve tomar em consideração fatos não alegados pelas partes. Às partes incumbe, pois, a alegação dos fatos e das circunstâncias que os envolvem, não cabendo ao juiz, em princípio, investigá-los ou complementá-los. 25

Também, por vezes, os fatos aparentemente impertinentes, por não possuírem relação direta com a causa de pedir, podem influir no convencimento do julgador e necessitar de prova 26 .

Imagine uma ação onde se discuta a inserção do autor no cadastro de inadimplentes e se requeira o pagamento de danos morais pela inscrição. Alega o réu em defesa que a inscrição fora correta e que, em razão desse fato, não é devido dano moral. Configurada a causa de pedir e o pedido, são produzidas as provas. Em julgamento, o juiz verifica que a inscrição fora indevida. Por ciência própria, sabe em razão de outros processos que possui no juízo que o autor é devedor contumaz. Esse fato não fora alegado no processo, nem pôde ser provado por certidão de distribuição processual ou certidão de cadastro de inadimplentes, pois não presente nos autos 27 . Relativamente ao dano pela inscrição indevida, embora o juízo verifique a situação da contumácia e a existência de outras negativações em nome do autor, por esse fato não ter sido introduzido pelas partes no processo – afirmado –, não poderá ser conhecido e considerado quando do julgamento, fazendo incidir o ônus da afirmação.

3.3.Momentos da prova

Eduardo Couture 28 e Moacyr Amaral Santos 29 ensinam que a atividade probatória se desenvolve em três momentos (ou fases) distintos: oferecimento ou proposição, admissão ou recepção e produção ou execução. Contemporaneamente, Eduardo Cambi 30 aponta para a existência de um quarto momento (fase) da prova: a valoração.

A propositura, consequência do princípio dispositivo, é o ato da parte de propor as provas que entender necessárias à demonstração do fato e ao julgamento do processo. Seu momento deve ser a petição inicial para o autor, até mesmo porque algumas espécies de ações – como o mandado de segurança – somente são admitidas se já houver prova pré-constituída 31 , e a contestação para o réu; devendo, em qualquer caso, as provas já constituídas serem apresentadas ao processo na primeira oportunidade que a parte possuir para se manifestar.

Dentro do modelo constitucional de processo, no qual é vedada a surpresa e se proclama a colaboração e a boa-fé processual, devendo as partes participarem do processo com suas armas aparentes, a propositura da prova logo no primeiro instante em que a parte pode se manifestar no processo busca evitar embaraços ao direito de defesa, possibilitando o pleno conhecimento da demanda e propositura dos meios de defesa adequados – seja por meio de contestação, reconvenção ou mesmo réplica.

Conforme lembra João Batista Lopes, a propositura da prova “consiste na menção genérica dos meios de prova que a parte pretende produzir” 32 , elencados à luz dos elementos conhecidos da demanda. Excepcionalmente, as partes poderão propor provas fora deste momento: quando se verificar motivo de força maior, em razão da urgência, da superveniência de fatos ou dos poderes diretivos do juiz, isso porque uma prova produzida pode desafiar contraprova.

Proposta a prova, há a sua individualização, que decorre da especificação das provas que se pretende produzir. É a fase da admissão ou recepção das provas. Deve o juiz verificar se a prova proposta pode ser admitida no processo, ou seja, se preenche os requisitos necessários, como ser lícita, não ser vedada por lei para a demonstração do fato 33 , se é aceita dentro do rito procedimental escolhido 34 e se correlaciona-se com o fato a ser provado.

Esse é “o momento da avaliação preventiva de sua utilidade” 35 . O processo fundamenta-se no binômio necessidade-utilidade. Se a prova não for útil ou necessária ao deslinde da controvérsia não poderá ser admitida no processo. Assim, não é possível a demonstração da regularidade de um demonstrativo contábil apenas por meio de testemunho, será necessária perícia. O testemunho, na hipótese, não poderá ser utilizado para a demonstração do fato principal, por inútil, mas apenas para a verificação de fatos acessórios.

O CPC/2015 dispõe que o momento adequado para a especificação – individualização – das provas propostas e que serão produzidas é o da organização e saneamento do processo (art. 357). Nesse momento, o juiz, após ouvir as partes, deve fixar quais são as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios pelos quais essa ocorrerá. Também, esse é o momento para que sejam resolvidas questões pendentes, fixadas as questões de direito controvertidas, promovida a distribuição dinâmica do ônus da prova e designada a audiência de instrução e julgamento, se for o caso.

O saneamento do processo pode ocorrer por meio de uma decisão de saneamento lançada nos autos ou, quando a complexidade da causa exigir, por meio de uma audiência de saneamento compartilhado, na qual as questões objeto de prova e debate judicial serão fixadas em acordo pelas partes (art. 357, §§ 1º a 3º).

Aceita a prova testemunhal, será necessário que as partes apresentem o rol de testemunhas no prazo de até 15 dias se o saneamento ocorrer por decisão nos autos do processo ou na própria audiência de saneamento quando essa for designada (art. 357, §§ 4º a 7º). Findo o saneamento, surge o prazo para a produção da prova pericial (art. 357, § 8º).

Propostas e admitidas as provas, segue o momento de sua produção ou execução no processo. Conforme lembra Maria Elizabeth de Castro Lopes 36 , o CPC/2015 “[...] dispõe sobre o momento em que, ordinariamente, as provas devam ser produzidas [...]”. O momento de fazer com que o meio de prova produza seus efeitos, mediando a informação entre o juiz e a fonte de prova. Esse é o momento ordinário.

A prova documental deve ser produzida na fase postulatória, podendo, excepcionalmente, ser produzida posteriormente (arts. 434 e 435). Esse é o meio de prova cuja produção no processo é o mais simplificado: basta a juntada do documento aos autos, razão pela qual acaba por restar admitido nos momentos em que os demais meios encontram óbices procedimentais ao seu desenvolvimento. Igualmente o contraditório a essa prova pode ser realizado por meio da juntada de outros documentos ou pelo incidente de falsidade documental (art. 430 do CPC/2015).

A prova pericial será produzida após o saneamento do processo (art. 357, § 8º), com a nomeação de perito, designação de assistentes técnicos, apresentação de quesitos e submissão das conclusões do perito ao contraditório das partes e requerimento de esclarecimentos escritos pelo juiz.

As provas orais testemunhal, depoimento pessoal e esclarecimentos do perito e dos assistentes técnicos – são produzidas na audiência de instrução e julgamento ou por carta (arts. 361, 385 e 453). É o momento no qual o juiz colhe as informações orais das partes e as reduz a termo no processo.

Por fim, a confissão, o interrogatório livre e a inspeção judicial podem ser produzidos a qualquer tempo (arts. 139, VI, 389 e 481), bastando, para a primeira, a vontade da parte, independentemente de forma preestabelecida, e, para as demais, que o juízo determine a sua execução em conformidade com o rito previsto, inclusive em sede de recurso.

Produzidas as provas, essas são valoradas 37 pelo juízo que realiza o julgamento da demanda, fechando o ciclo processual probatório – proposição, admissão, produção e valoração. Excepcionalmente, pode ocorrer de surgir a necessidade de produção da prova em momento posterior, fazendo reincidir o ciclo probatório em uma fase processual na qual ele não seria esperado – nos recursos 38 .

3.4.Produção antecipada de provas

O CPC/2015 estabeleceu a possibilidade de a prova poder ser produzida antecipadamente, isto é, em momento anterior à propositura da ação judicial, como ação autônoma e não mais como cautelar antecedente, como ocorria no CPC/1973. Sobre o ponto, informa Maria Elizabeth de Castro Lopes que

A inovação introduzida pelo novo CPC não qualifica a produção antecipada de prova como medida cautelar e, partindo do pressuposto de que a prova constitui um direito autônomo, assegura sua produção independentemente da existência do periculum in mora. 39

Têm-se, aqui, um direito autônomo à prova 40 , que caberá quando a) haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação; b) a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito; e c) o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação.

A produção antecipada passa a ser instrumento não apenas voltado à preservação da utilidade do processo que poderia não restar frutífero em razão do desaparecimento do bem que deve ser objeto da prova, como, também, para evitar litígios, na medida em que, tendo as partes os limites do quadro fático melhor delineado, podem avaliar suas responsabilidades e prospectar os resultados de uma futura demanda, possibilitando que busquem uma solução para o problema de forma consensual. Conforme anota Flávio Yarshell, “a prova é produzida essencialmente para que as partes possam dela extrair elementos a nortear sua conduta, fora e dentro de juízo” 41 .

A produção antecipada de provas é procedimento simplificado. Colhida a prova, seu contraditório restará reservado ao eventual futuro processo. Não cabe, nesse procedimento, que o magistrado realize juízo de mérito sobre a prova colhida. É de se alertar, todavia, que a produção antecipada de provas não se substitui à ação principal 42 .

A produção antecipada tem lugar na hipótese de se necessitar identificar os possíveis responsáveis por uma situação de fato, mas que as responsabilidades restarão atreladas a um processo futuro, submetido ao crivo do contraditório e da ampla defesa.

Na inicial o autor deverá expor o fato que pretende provar e explicar os motivos pelos quais intenta a realização da prova, especificando o meio de prova que será realizado 43 , de modo que o magistrado possa auferir sua legitimidade para a produção da prova e a daquele em face de quem a prova será produzida, bem como a utilidade da prova requerida para a demonstração do fato 44 .

A prova produzida de forma antecipada a uma demanda poderá, por vezes, refletir em demanda em curso, hipótese na qual poderá ser...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257191/3-momento-de-producao-da-prova-producao-de-provas-em-sede-recursal-ed-2019