Produção de Provas em Sede Recursal - Ed. 2019

4. Produção da Prova nos Tribunais

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A “busca pelo maior grau possível de acerto e justiça: essa a ratio essendi dos recursos” 1 que deve ser perseguida pelos Tribunais 2 . Fixadas as balizas sobre a produção de provas pelas partes e pelo juízo, ex officio, em momento próprio ou de forma extemporânea, por meio dos autorizativos do Código (arts. 493, 932, I, 933, 938 e 1.014), passa-se à análise das hipóteses de admissão e legitimidade da produção de prova em sede recursal sobre dupla perspectiva: o caminho – recursos – e o veículo – meios de prova.

4.1.O caminho: uma análise sob a perspectiva dos recursos

O princípio do duplo grau de jurisdição, embora não esteja expresso na Constituição Federal de 1988, decorre do sistema constitucional na medida em que restam previstos os Tribunais e o sistema revisional. Com isso, não se torna um direito absoluto como era na Constituição do Império de 1824 3 - 4 . Sua disciplina resta reservada para a legislação infraconstitucional: a disciplina em matéria recursal, como a instituição de novos recursos 5 ou sua supressão, restou inserta no âmbito da competência exclusiva da União (art. 22, inciso I, da CRFB/1988) por serem atos processuais. Também, por não ser o duplo grau de jurisdição um direito absoluto, a produção de provas em grau recursal não o viola, uma vez que esse é, em regra geral, o último momento disponível às partes para que tenham adequadamente debatida e configurada a situação fática do processo 6 .

Conforme ensina João Monteiro, o recurso corresponde e satisfaz “a uma tendencia irresistível da natureza humana; é a expressão legal do instincto que leva todo homem a não se sujeitar sem reação, ao conceito ou sentença do primeiro censor ou juiz” 7 .

Na lição de José Frederico Marques “recurso é um procedimento que se forma, para que seja revisto pronunciamento jurisdicional contido em sentença, decisão interlocutória, ou acórdão” 8 , mas conforme lembra o próprio autor, nem todos os meios de impugnação a uma decisão podem ser considerados recursos, pelo que pontua Nelson Nery Jr que “o conceito de recurso deve ser construído a partir do que estabelece o direito positivo” 9 . O recurso fornece continuidade a uma relação processual que, de outro modo, não teria aquele determinado curso em razão da decisão judicial impugnada. Assim, “recurso é o meio processual que a lei coloca à disposição das partes, do Ministério Público e de um terceiro, a viabilizar, dentro da mesma relação jurídica processual, a anulação, a reforma, a integração ou o aclaramento da decisão judicial impugnada” 10 .

Os recursos sujeitam o duplo grau de jurisdição à necessidade expressa de previsão legal – princípio da taxatividade 11 (art. 994 do CPC/2015)– tendo por característica devolver a matéria discutida à apreciação do Tribunal – efeito devolutivo – e sua decisão substitui a decisão atacada por uma nova decisão do juízo ad quem – efeito substitutivo. Ademais, devem atender ao princípio da singularidade 12 , a vedação da reformatio in peius, aos princípios da dialeticidade 13 e da voluntariedade, sendo-lhes acidental o efeito suspensivo (art. 995 do CPC/2015), uma vez que a interposição da insatisfação não impede a execução da decisão atacada, salvo por disposição legal ou decisão do relator.

Devolvido ao juízo a apreciação do processo, de modo que possa ser revisto o conteúdo da decisão atacada, importa verificar se o processo está em condições de ser decidido, abrindo-se a possibilidade de, caso necessário, serem realizadas novas instruções para que o processo possa atingir seu fim esperado. Passa-se à análise da produção de provas em sede recursal à luz dos efeitos dos recursos e de cada um dos recursos em espécie, verificando-se quando e em que medida comportam a reabertura da dilação probatória.

4.1.1. Efeitos recursais

Conforme leciona Flávio Cheim Jorge, 14 todos os atos processuais repercutem gerando efeitos naturais sobre o processo, os quais decorrem de sua mera ocorrência, como a ampliação do procedimento com a extensão dos efeitos da litispendência e a impossibilidade de formação da coisa julgada. A doutrina se ocupou de estudar, classificar e sistematizar esses fenômenos, denominando-os de “efeitos dos recursos”.

Cassio Scarpinella Bueno 15 classificou, para fins didáticos, os efeitos dos recursos em relação à interposição do recurso – efeito obstativo 16 , efeito suspensivo, efeito regressivo 17 e efeito diferido 18 – e ao julgamento do recurso – efeito devolutivo, efeito translativo, efeito expansivo 19 e efeito substitutivo 20 .

Para o objeto do presente trabalho, interessa-nos uma análise mais detida dos efeitos suspensivo, devolutivo e translativo.

4.1.1.1.Efeito suspensivo

O efeito suspensivo é aquele que impede que a decisão produza seus efeitos regulares 21 e, no que se convencionou denominar de modalidade ativa, ocasiona a antecipação dos efeitos da tutela recursal pretendida.

José Carlos Barbosa Moreira 22 critica o conceito doutrinário de que o efeito suspensivo impede a execução da decisão atacada e pondera que as decisões meramente declaratórias e as constitutivas, que não são exequíveis, também não produzem efeitos. A suspensão é da eficácia da decisão, e não do título executivo que se forma.

Para Nelson Nery Jr., “a suspensividade respeita mais propriamente à recorribilidade” 23 , pois o efeito suspensivo inicia-se com a prolação da decisão e perdura até que se finde o prazo recursal ou até o trânsito em julgado da decisão.

Cássio Scarpinella Bueno, atento a essas peculiaridades, promove uma relação entre o efeito suspensivo dos recursos e a disciplina da tutela provisória no CPC/2015, e coloca a suspensão da decisão como uma espécie de tutela provisória 24 .

O efeito suspensivo opera como regra na apelação 25 . Todos os recursos podem receber o efeito suspensivo e, conforme pondera Teresa Arruda Alvim, a regra prevista no art. 1.019, I, do CPC/2015 “embora diga respeito ao agravo de instrumento se aplica a todos os recursos, é regra geral” 26 - 27 .

Esse efeito recursal, ao suspender a produção dos efeitos da decisão, ao mesmo tempo que busca congelar a situação da coisa litigiosa no momento em que se encontrava com a propositura da ação, dá azo a que, com o transcorrer do tempo, fatos supervenientes venham a modificar a situação da coisa litigiosa, ainda que involuntariamente, possibilitando a reabertura da instrução processual de modo que a decisão final da lide corresponda ao real estado da coisa.

Normalmente, quando se trata de ações condenatórias, cujo resultado é o pagamento de uma quantia, o estado da coisa litigiosa se mantém – o credor não recebe seu crédito e o devedor permanece com seu patrimônio incólume.

Em ações em que se busca uma obrigação de fazer ou de não fazer – como na realização de obras para a preservação do patrimônio histórico ou na não realização de uma construção que possa obstruir uma servidão – ou de entrega de coisa certa – como de uma safra ou de um animal – o efeito suspensivo poderá ocasionar o perdimento do bem pelo decurso do tempo, uma vez que o sabido tempo processual brasileiro 28 , por vezes, faz com que os processos perdurem mais que os bens neles debatidos.

Nessa situação, a modificação da coisa litigiosa ocasionará a necessidade de adequação do provimento jurisdicional, não mais para que determine a entrega da coisa ou a realização da obra, mas sim para que se promova a indenização à parte contrária pelos danos ocasionados. Será necessário que os fatos supervenientes sejam trazidos aos autos por meio da reabertura da instrução processual em sede recursal, restando demonstrada a efetiva situação 29 . É a ineficiência procedimental promovendo o prolongamento da situação litigiosa e do processo, ao criar a potencialidade de reabertura da instrução.

Esse aspecto do efeito suspensivo, se não intervém diretamente na produção de provas em sede de recursos, tem a potencialidade de modificar a situação litigiosa a tal modo que seja necessário a reabertura da instrução.

Também, o pedido de antecipação da tutela recursal, para além dos limites próprios da lide, tende a admitir a possibilidade de produção de prova para que a parte demonstre a efetivo prejuízo que sofrerá caso não seja deferida a tutela. Em uma ação na qual se debata uma servidão de altura, se a parte autora restara vencida no mérito da demanda, a concessão da tutela e a demonstração dos fatos que levam à necessidade desta concessão, para além do mérito processual, deverão ser demonstrados 30 .

4.1.1.2.Efeitos devolutivo e translativo

O efeito devolutivo é intrínseco aos recursos, pois o objetivo primário do recurso é devolver aos Tribunais a análise da matéria objeto de impugnação. Não é recurso se não devolve a matéria já decidida e impugnada. Para José Carlos Barbosa Moreira, “chama-se devolutivo ao efeito consistente em transferir o recurso ao órgão ad quem o conhecimento da matéria julgada em grau inferior de jurisdição” 31 .

Esse efeito tem por fundamento o princípio da voluntariedade, que informa que somente serão analisadas pelo julgador as matérias objeto de impugnação. O recurso é um direito subjetivo da parte, exercitável por sua liberdade. A parte pode deixar de recorrer se encontrar-se satisfeita com o resultado do processo. José Frederico Marques 32 , coloca o ato de recorrer como um ônus processual da parte, que se sujeita aos efeitos da coisa julgada caso não exerça seu direito ao recurso.

O princípio inércia refere-se à impossibilidade de o juiz agir de ofício, devendo aguardar a provocação da parte. O efeito devolutivo é manifestação do princípio da inércia na esfera dos recursos, pois, conforme pondera Nelson Nery Jr., “o juízo destinatário do recurso somente poderá julgar o que o recorrente tiver requerido nas suas razões de recurso, encerradas com o pedido de nova decisão33 , que prossegue informando que eles são compostos de dois elementos (a) um volitivo, da parte se insurgir contra a decisão, e (b) um racional, quando são expostos os motivos da insatisfação, sendo, pois, manifestação do princípio da inércia (dispositivo – eventualidade) na fase recursal 34 .

O efeito devolutivo possui duas dimensões identificadas pela doutrina – horizontal e vertical. Em sua dimensão horizontal, possuindo a decisão dois capítulos e tendo a parte impugnado apenas um deles, o outro não poderá, automaticamente, ser objeto de análise pelo Tribunal, pois não fora objeto de irresignação. A dimensão horizontal dos recursos, assim, limita o conhecimento da matéria recorrida aos capítulos impugnados.

É manifestação do princípio dispositivo, impedindo que o Tribunal conheça de matéria que não foi objeto de pedido do recorrente (CPC 141 e 1013). O recurso interposto devolve ao Tribunal ad quem a matéria efetivamente impugnada. O Tribunal só pode julgar o que estiver contido nas razões de recurso, nos limites do pedido de nova decisão (tantum devolutum quantum appellatum). 35

Já sua dimensão vertical diz respeito ao âmbito da devolutividade das matérias, ou seja, poderão ser examinadas em profundidade, todos os argumentos e fatos que levaram à decisão, independentemente de serem objeto do recurso ou não. O juízo de cognição é pleno sobre a matéria objeto da impugnação.

O CPC/2015 estabeleceu em seu art. 1.013, caput, e §§ 1º e 2º, a possibilidade de serem objeto de apreciação e julgamento pelo Tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, e todos os fundamentos do pedido ou da defesa quando a sentença se calcar em apenas um deles, desde que relativas ao capítulo impugnado da sentença.

A disposição amplia a profundidade do efeito devolutivo e a ele se liga diretamente, na medida em que vincula o conhecimento de todas questões suscitadas ao capítulo impugnado. Não autoriza o julgador tratar de questões não suscitadas no processo ou mesmo relativas à capítulos não impugnados. Nesse mesmo sentido, apontam Nelson Nery Jr. e Rosa Nery, ao afirmarem que

[...] o processo é informado pelo princípio dispositivo, somente se devolve ao Tribunal o reexame da matéria efetivamente impugnada. Questão ou matéria dispositiva, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte, não pode ser reexaminada pelo Tribunal em nome do efeito devolutivo. Tenha-se presente, entretanto, o CPC 1013, que inclui no conteúdo do efeito devolutivo as matérias suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha resolvido (CPC 1013, § 1º), mas desde que a matéria principal tenha sido devolvida (CPC 1013, caput), porque o parágrafo sempre se subordina ao caput, como é curial. 36

Enquanto o efeito devolutivo se vincula à vontade das partes em devolver ao Tribunal a matéria impugnada, o efeitotranslativo decorre do princípio inquisitório do processo e possibilita ao Tribunal analisar todas as matérias a que tenha o dever de fazê-lo de ofício – matérias de ordem pública –, independentemente da arguição das partes.

Assim, as matérias cognoscíveis ex officio não alegadas pelas partes e, portanto, não devolvidas a análise do Tribunal, têm seu juízo transladado ao órgão ad quem por força da lei e do sistema processual 37 .

Parte da doutrina 38 tende a associar o efeito translativo com a dimensão vertical do efeito devolutivo em razão de esta última devolver ao órgão ad quem a análise de todos os aspectos do capítulo impugnado. Rodrigo Barioni anota que inexistiria o efeito translativo, pois o conhecimento de matérias cognoscíveis de ofício afigura-se como desdobramento do efeito devolutivo:

A nosso ver, o efeito devolutivo deve ser considerado da forma mais ampla possível englobando tanto as matérias impugnadas pelo recorrente, quanto aquelas levadas à cognição do órgão julgador de maneira oficiosa. A possibilidade de novo julgamento de determinadas matérias decorre, inexoravelmente, do fato de haver recurso admissível. Em última análise, o efeito devolutivo do recurso fixa os limites da cognição do ´órgão julgador do recurso, o que encerra a conclusão de que tudo aquilo que é transferido à apreciação do órgão julgador por conta do recurso interposto, seja relativo à matéria impugnada, seja ex officio, o é por força do efeito devolutivo do recurso.

O efeito translativo, do qual parte autorizadíssima da doutrina tem preconizado a adoção, nada mais é do que uma espécie do gênero efeito devolutivo. Esse efeito aparece da divisão do efeito devolutivo: de um lado, surgem as matérias cognoscíveis ex officio, por força do denominado efeito translativo, que decorre do princípio do inquisitivo; de outro, as matérias cuja apreciação está vinculada à manifestação de vontade do recorrente, por forca do efeito devolutivo em sentido estrito, que é decorrência do princípio dispositivo. São dois desdobramentos do próprio efeito devolutivo do recurso. 39

Não concordamos, pois o efeito devolutivo decorre de ato de vontade das partes e limitará o Tribunal, como regra, apenas à análise das matérias vinculadas ao capítulo impugnado, ainda que em profundidade, enquanto que o efeito translativo melhor explica a possibilidade de o órgão ad quem analisar e redecidir matérias de ordem pública não suscitadas 40 , além de outras que deva conhecer de ofício.

Ademais, é de se anotar que o efeito devolutivo não admite a reformatio in peius, pois ofenderia ao princípio da inércia (dispositivo) que rege a matéria recursal, enquanto que o efeito translativo, por não se vincular à vontade das partes, mas ao interesse público, abre a possibilidade dela ocorrer.

A norma do art. 1.013 não admite a reforma para pior da situação processual das partes 41 . Ela confere a possibilidade de o Tribunal conhecer as demais questões postas no processo para a decisão da matéria, mas não autoriza a redução da situação processual daquele que recorreu se, a outra parte, do mesmo modo, não o fizer. Exceção são as matérias de ordem pública que, devolvidas em razão do efeito translativo, por dizerem respeito ao interesse que suplanta as individualidades, autoriza a adequação do processo ao interesse geral.

Tem-se que, ao devolver ao Tribunal o conhecimento da matéria impugnada, o efeito devolutivo abre as portas a que o Tribunal também possa revisar o conjunto fático-probatório e, por consequência, determinar a produção, o esclarecimento ou a complementação desses elementos no processo. Pode, ainda, conhecer de fato superveniente ligado ao capítulo impugnado, adequando o provimento jurisdicional à sua ocorrência.

Como o conhecimento de fato superveniente e a produção de provas no âmbito dos recursos não pode alterar a causa de pedir do processo, ao realizar nova prova ou prova nova o Tribunal está agindo dentro do limite colocado à decisão da causa pelo efeito devolutivo do recurso.

A produção de provas em sede recursal, quando realizada pelo juiz como forma de complementar a instrução realizada pelas partes em primeira instância, de modo a esclarecer, aclarar ou demonstrar circunstância de fato não provada previamente liga-se ao efeito devolutivo da apelação em sua dimensão vertical, ao possibilitar ao Tribunal aprofundar sua cognição, ampliando o conhecimento sobre a causa posta em juízo para decisão.

Também o efeito translativo comporta a dilação probatória, ao transladar ao Tribunal o conhecimento de matérias cognoscíveis ex offício, permite que o órgão julgador as conheça de modo pleno, inclusive produzindo provas para ter a plena convicção sobre sua ocorrência.

Se a parte apela para debater a ocorrência de um pagamento e o Tribunal verifica eventual ocorrência de prescrição ou de decadência do direito de cobrança, poderá determinar que se esclareça o marco inicial. Retirar a possibilidade de instrução quanto a essas matérias equivaleria a colocar um cavalo manco para correr o páreo.

4.1.2. Apelação

Recurso por excelência 42 , a apelação possui origem que remonta ao instituto do direito romano da appellatio 43 . Foi introduzida no direito lusitano por D. Afonso III 44 - 45 . Passou às Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas e chegou ao direito brasileiro, assim como está presente nas legislações modernas, como corolário do direito ao duplo grau de jurisdição e ao devido processo legal.

Conforme explicita o art. 1.009 do CPC/2015, da sentença cabe apelação. A apelação é o recurso voltado à impugnação das sentenças – decisões proferidas pelos juízes, nos termos do art. 485 ou 487 do CPC/2015 que colocam término à fase de conhecimento do processo, ou na dicção do art. 203 do CPC/2015: “pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução”. Também se encontra no âmbito da apelação a impugnação das decisões interlocutórias não recorríveis, estabelecendo o CPC/2015 ser esse o momento adequado para sua arguição, sob pena de preclusão da matéria (art. 1.009, § 1º).

Conforme lembra João Batista Lopes, comentando a apelação sob os ditames do CPC/1973, esse recurso se presta à impugnação de qualquer tipo de sentença e recebe sua máxima amplitude em nosso sistema, todavia, nem sempre foi deste modo, pois “no Código de 1939, a apelação só era admissível contra sentença de mérito” 46 , enquanto que as sentenças terminativas eram recorríveis por meio de agravo de petição 47 .

No CPC/2015, a questão preliminar poderá consistir no mérito do recurso, como na apelação que impugna decisão interlocutória não recorrível por agravo de instrumento. É possível que a matéria objeto da insatisfação, exposta em preliminar de razões ou contrarrazões, seja, de fato, uma questão preliminar ao julgamento do recurso. Nada impede, contudo, que seja uma questão prejudicial ou uma questão absolutamente autônoma, sem qualquer vínculo com o recurso interposto contra a sentença, como a impugnação às multas por comportamento abusivo e/ou litigância de má-fé aplicadas no curso do processo.

Conforme preceitua Thereza Arruda Alvim, “a lide somente existe no processo; é aquilo que, do conflito de interesses, é levado, perante o Estado-juiz pelo autor, que lhe fixa os contornos para a aplicação da vontade concreta da lei” 48 , ou seja, é o mérito da fase de conhecimento do processo: o conflito levado a juízo e que deverá ser decidido. O mérito, no plano dos recursos, não se identifica, necessariamente, com o mérito do processo. O mérito no plano recursal é o conteúdo da impugnação à decisão recorrida, isto é, o fundamento do recurso, “saber se o recorrente tem ou não razão quanto ao objeto do recurso” 49 .

O CPC/2015 preservou a apelação como recurso de impugnação à sentença de forma ampla tal qual dispunha o CPC/1973, mas com a restrição da recorribilidade das decisões interlocutórias, abriu a possibilidade desse recurso prestar-se também ao seu ataque, seja como preliminar ou contrarrazões de apelação (art. 1.009, § 1º), fazendo surgir nova classe de decisões: as denominadas “decisões interlocutórias apeláveis” 50 . Assim, “de acordo com o CPC/2015, a apelação pode impugnar tanto sentença quanto decisão interlocutória, desde que esta não seja impugnável por agravo de instrumento”, diz José Miguel Garcia Medina 51 .

O recurso de apelação não limita o órgão ad quem quanto ao conhecimento das questões de fato ou de direito, relativas ao capítulo impugnado pois, conforme nos informa o art. 1.013, § 1º do CPC/2015, serão objeto de apreciação e julgamento pelo Tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas. Verifica-se uma vinculatividade ao princípio dispositivo, vigendo a máxima tantum devolutum quantum apellatum, porque o Tribunal não pode conhecer de capítulo diverso do impugnado.

Resta presente o efeito devolutivo do recurso de apelação, tanto em extensão quanto em profundidade. Deve o julgador observar os limites do recurso, isto é, ao quanto requerido pela parte, não podendo, de modo oficioso, reformar a decisão para pior sem que a parte contrária tenha interposto seu próprio recurso. Incide, pois, a vedação da reformatio in peius. Exceção são as matérias de ordem pública, que, submetidas ao efeito translativo e relativas ao interesse e à ordem pública, admitem a reforma da decisão para sua adequação ao ordenamento vigente.

Interessante questão que se coloca em relação aos limites da devolutividade é quando a parte deixa de interpor recurso próprio, mas, em sede de contrarrazões, suscita matéria que poderia ser objeto de recurso, mas não o é em razão de ter sido vencedora no mérito. Típica hipótese de quando o juiz indefere uma determinada prova no curso da instrução e a sentença resta favorável à parte.

Nessa hipótese, a doutrina aponta que as contrarrazões assumem natureza recursal, na medida em que impugnam uma decisão 52 - 53 .

Cassio Scarpinella Bueno entendia que as contrarrazões não possuíam natureza recursal, pois, se assim detivessem, estariam sujeitas ao preenchimento de todos os pressupostos intrínsecos (cabimento, legitimidade para recorrer e o interesse recursal) e extrínsecos (tempestividade, regularidade formal, inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer e o preparo) dos recursos, inclusive com o recolhimento custas 54 . Nada obstante, o autor passou a compreender a natureza recursal das contrarrazões na medida em que veiculam a insatisfação quanto a eventuais interlocutórias não recorríveis. Bueno pondera que as contrarrazões não devem ser aproximadas do recurso adesivo e, por trazerem questões recursais próprias, devem ser julgadas ainda que o autor desista do recurso principal, pois lhe subsiste o interesse recursal. Aduz, ao final, que a ausência de regras próprias conduz a “que superem o juízo de admissibilidade típico da apelação, inclusive com relação a eventuais custas que sejam devidas” 55 .

Pensamos que, assim como ocorre na contestação, as contrarrazões terão o papel de integrar o objeto do recurso interposto, estando ligadas ao âmbito de devolutividade inicialmente proposto – para a impugnação de outros capítulos da sentença ter-se-á, nesse momento, a porta do recurso adesivo –, não se tratando de verdadeiro recurso autônomo, mas de um recurso subordinado a do vencedor 56 . Nesse sentido, Nelson Nery Jr. e Rosa Nery anotam que

[...] é de se considerar que uma questão preliminar está sempre conectada, integrada a uma peça principal, como seu próprio nome indica. O que o sistema parece indicar é a possibilidade de que o objeto da apelação seja expandido para abarcar não só a sentença, naquilo que foi objeto de irresignação do apelante, mas também outras questões que não puderam ser objeto do agravo de instrumento ao longo do trâmite do feito em primeiro grau. 57

As contrarrazões não substituem o recurso principal ou o adesivo 58 . A abrangência da impugnação restará limitada à manutenção do quanto concedido em sentença, não se prestando a melhorar a situação processual da parte que não recorreu. A melhora da posição processual deverá, nesses casos, ser buscada ou por meio de recurso próprio ou por meio de recurso adesivo 59 . O interesse de ter revista a decisão interlocutória refere-se ao que parte da doutrina denomina de interesse recursal condicionado ou eventual, pois somente surgiria caso revista a decisão principal 60 .

Assim, somente haverá interesse na impugnação em sede de contrarrazões da decisão interlocutória que indeferiu a produção de uma determinada prova se essa prova estiver correlacionada com o mérito do recurso e, sua ausência, puder ocasionar prejuízo à parte recorrida. Referindo-se a capítulo diverso, não correlacionado com a pretensão recursal, e tendo a parte apelada sido vencedora naquele ponto, carece de utilidade a produção da prova.

É de se observar, ainda dentro dessa temática, qual deve ser a ordem para julgamento das questões suscitadas, pois as contrarrazões trazem questões prévias ao mérito recursal, mas que, em teoria, apenas terão utilidade se provido o recurso.

Como ordem lógica, primeiramente devem ser alegados e apreciados os vícios procedimentais, os quais impediram a adequada formação da decisão recorrida e, na sequência, os vícios de juízo, que podem levar à reforma do mérito após superados os vícios de forma (art. 938, caput, do CPC/2015) 61 .

No processo em que seja proferida uma eventual decisão indeferindo a produção de provas – oitiva de uma testemunha – mas que, ao final, a parte prejudicada sagrou-se vencedora, se arguida a preliminar de indeferimento de provas em contrarrazões, esta deverá ser apreciada antes do mérito do recurso ou somente após? Se apreciada antes do mérito e provida, resta prejudicada a decisão de mérito por cerceamento do direito de defesa? Mas que utilidade teria essa cassação?

A produção da prova é um direito da parte. Direito este exercitável para que possa ser atingida a decisão de mérito. Ele conduz à decisão de mérito. Embora a parte não possua interesse imediato na produção da prova, pois restou vencedora no mérito do processo, possui interesse mediato, uma vez, que cassada a decisão singular, a prova pode se fazer necessária ao seu reestabelecimento.

Suscitada a violação ao direito à prova, diferentemente do defendido por Carolina Uzeda 62 , para quem deve ser julgado o recurso e somente se a decisão originária for cassada passa-se à apreciação das preliminares de contrarrazões, compreende-se que deve o julgador apreciar todas as preliminares suscitadas – em apelação e em contrarrazões – desde logo. Observada a violação ao direito de produzir a prova, antes de se determinar o retorno dos autos à instância originária ou produzir-se a mesma perante o Tribunal, conforme seja sua complexidade, deve-se verificar, através de um juízo de probabilidade, se sua ausência influirá no julgamento do mérito recursal.

Se a prova indeferida possuir o condão de influir na decisão a ser proferida, deve o Tribunal determinar a reabertura da instrução processual para sua integração e nova decisão. De forma contrária, segue no julgamento, pois o retorno da fase processual poderia não ser útil ou necessária à hipótese. O provimento da preliminar deve ficar condicionado ao juízo de necessidade-utilidade dos recursos e ao regime das nulidades do CPC/2015, pois se não teve ou terá o condão de ocasionar prejuízo à parte, pode ser superada.

Ainda quanto ao interesse recursal, observamos que diante da impossibilidade da interposição de agravo de instrumento em face de algumas decisões interlocutórias – como aquelas que aplicam pena de litigância de má-fé –, caso a parte prejudicada reste vencedora no mérito da causa, ostentará interesse recursal próprio para impugnar a decisão interlocutória que lhe prejudica. Entende-se pela possibilidade da interposição da apelação autônoma – ou ainda adesiva – como remédio processual para o ataque àquela decisão, pois a parte não pode restar prejudicada em face de uma inércia inexistente, quando aguardava o momento adequado – que ao final nunca chegara – para atacar o ato decisório. Trata-se do exercício do direito recursal à luz de interesse próprio, independente e específico, plenamente exercitável nos termos do art. 996 do CPC/2015 63 - 64 .

Também, no recurso de apelação, não restando adequadamente delineado o conjunto fático probatório, poderá ser determinada a realização de diligência para fins de complementação da instrução processual. Nesse sentido, a casuística do Tribunal de Justiça de São Paulo mostra exemplos, como no caso a Apelação 0049233-96.2006.8.26.0602 65 , na qual se discutia eventual ocorrência de erro médico ocorrido durante procedimento de parto, quando fora convertido o julgamento em diligência para realização de prova pericial; ou na Apelação 0013365-2010.8.26.0053 66 , na qual se discutia acidente de trabalho, sendo convertido o julgamento em diligência para a oitiva de testemunhas.

Outro aspecto da produção da prova em apelação diz respeito aos efeitos da decisão em relação ao assistente simples. O art. 123 do CPC/2015 informa que o assistente simples será atingido pela justiça da decisão nas hipóteses em que intervir no processo, salvo se pelo estado em que recebeu o processo foi impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença. Inicialmente, é necessário observar que o termo sentença utilizado deve ser lido com decisão judicial, abrangendo, aqui o acórdão dos Tribunais. Adentrando ao processo apenas após a prolação da sentença singular, poderia o assistente não ser atingido pela justiça da decisão com o resguardo do inciso I do art. 123. No entanto, com a possibilidade da produção de prova em apelação, se o assistente intervir no processo apenas nessa fase e não alegar a insubsistência das provas produzidas, requerendo a produção de novas provas, deverá ser atingido pela justiça da decisão, pois o processo ainda lhe facultava a possibilidade de produzir provas. Somente deixará de ser atingido pela justiça da decisão se alegar ausência de provas, requerê-las e estas forem indeferidas ou mesmo forem de impossível produção neste momento processual.

No recurso de apelação é vedado às partes a dedução de nova causa. No direito romano, ao tempo de Ulpiano, era possível o ius novorum em sede de apelação, uma vez que o recurso era direcionado ao príncipe, responsável pela distribuição da justiça em sua onipotência, sendo ilimitada sua força ou compreensão (Ulpiano – fr 3 § 3º de appel, XLIX, I). Ainda, ao tempo de Deocleciado e Maximiano, permitia-se deduzir no recurso aquilo que não se alegara no primeiro julgamento, pois o objetivo do processo não era outro que, senão, o de se obter a justiça (const. 6ª de appel. VII 62).

Com Theodosio, Arcadio e Honorio 67 se estabeleceu mais claramente no processo romano o recurso de apelação, fixando a impossibilidade de serem levadas à decisão questões não colocadas em primeira instância (L. 25 C34 de appell.). A vedação a inovação em sede recursal, com uma aproximação ao modelo estabelecido modernamente, veio com Justiniano (“Rep et temp”, VII, 63) que limitou o recurso aos fatos já decididos inicialmente.

O direito brasileiro volta-se a repelir a inovação processual em sede recursal. Anteriormente ao Código de Processo Civil de 1939, a doutrina debatia sobre a possibilidade da ocorrência do ius novorum na apelação, ponderando, a um lado a justiça e de outro a segurança jurídica, tendo prevalecido em nosso direito a impossibilidade de se inovar em sede recursal.

João Monteiro 68 informa que nosso sistema, partindo da regra tantum devolutum quantum appelatum, coloca o recurso de apelação como meio para “novo exame da mesma causa, aos juízes superiores não é licito julgar além do que foi debatido e julgado, ou de modo que a segunda senta altere a substancia da primeira quanto ao fundo da demanda”, diferentemente do sistema da appellatio extinguit judicatum, quando a apelação é considerada nova ação. Justifica o autor sua posição à luz do princípio do duplo grau de jurisdição e afirma que “fazer atravez das allegações e provas produzidas na primeira instância, novo exame do julgado pra o fim de resolver definitivamente o pleito – tal é a funcção do juízo ad quem consoante o systema do duplo grau de jurisdicção”.

A vedação ao ius novorum em sede recursal se liga à lealdade processual, pois, do contrário, a parte poderia guardar seus argumentos e fatos, de forma desleal e somente os trazer aos autos caso não obtivesse sucesso em sua pretensão, provocando verdadeiro novo processo em segunda instância.

William Santos Ferreira 69 anota que o sistema brasileiro é bastante refratário à inovação processual, e aponta como motivos a vedação a estratégias processuais desleais e a garantia ao contraditório e a ampla defesa, impedindo o retorno de fase superadas. No mesmo sentido, Nelson Nery Jr. e Rosa Nery anotam que

Por inovação entende-se todo elemento que pode servir de base para a decisão do Tribunal, que não foi arguido ou discutido no processo, no procedimento de primeiro grau de jurisdição [...]. Não se pode inovar no juízo de apelação, sendo defeso às partes modificar a causa de pedir ou o pedido (nova demanda). Todavia, a norma comentada permite que sejam alegadas questões novas, de fato, desde que se comprove que não foram levantadas no primeiro grau por motivo de força maior. Pela proibição do ius novorum prestigia-se a atividade do juízo de primeiro grau [...]. O sistema contrário, ou seja, o da permissão de inovar no procedimento da apelação, estimularia a deslealdade processual, porque propiciaria à parte que guardasse suas melhores provas e seus melhores argumentos para apresentá-los somente ao juízo recursal de segundo grau [...]. Correta a opção do legislador brasileiro pelo sistema da proibição de inovar em sede do recurso de apelação. 70

Além de valorizar a lealdade processual, a vedação à inovação processual em matéria de provas busca valorizar a atividade do juízo singular, na medida em que se estimula que as partes debatam os fatos como um todo. O sistema do CPC/2015 reforça esse posicionamento ao tentar marcar as Cortes Superiores como Tribunais de tese em contraponto com os Tribunais Estaduais, a quem compete aplicar o direito aos fatos.

A parte não alegando, oportunamente, as situações de fato que necessita para obter sua pretensão, contra ela opera-se a preclusão, não podendo fazê-lo em momento posterior, salvo se demonstrar que não o fez por motivo de força maior 71 . Alexandre Câmara pontua que:

[...] como regra geral, não se admite o ius novorum, isto é, a inovação dos fundamentos fáticos em sede de apelação. [...] Fundamentos fáticos novos, porém – pouco importando se são essenciais ou não –, só podem ser suscitados na apelação se ficar demonstrado que não foram deduzidos no primeiro grau de jurisdição por motivo de força maior.

Extrai-se deste art. 1.014 que a apelação não é, portanto, um “novo processo”, mas um mecanismo de reexame daquilo que tramitou perante o primeiro grau de jurisdição. Incumbe ao Tribunal rejulgar a causa, fazendo-o a partir das mesmas bases em que se tenha apoiado o julgamento de primeiro grau, analisando as mesmas questões de fato e valorando as mesmas provas. 72

Ressalva-se às questões de direito, que por força da máxima da mihi factum dabo tibi ius, o magistrado de segunda instância não se encontra adstrito aos fundamentos do juízo a quo, podendo decidir livremente o direito sobre os fatos colocados, sem que, com isto, infrinja a vedação do ius novorum. Para Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero,

[...] calha lembrar que a alteração na qualificação jurídica dos fatos já apresentados, ou a inclusão de novo fundamento de direito, anteriormente não presente, não pode ser considerada como “questão nova”. As questões de direito, ou a modificação na qualificação jurídica dos fatos já apresentados, porque dizem respeito apenas à interpretação do direito – sendo incumbência do juiz aplicar corretamente o direito aos fatos postos (da mihi factum dabo tibi ius) –, podem ser aportadas ao processo a qualquer tempo, não se havendo de cogitar de apresentação de questões novas, proibidas ao juízo ad quem. Desde que submetida previamente ao contraditório, a nova visão jurídica do caso é plenamente admissível em grau de apelação. 73

Isso não significa que o processo esteja estanque a ocorrências supervenientes a seu início, podendo a parte trazer aos autos os fatos conferidos pela dinâmica cotidiana, que, de outro modo, não eram possíveis de serem verificados quando do início da ação – porque não ocorridos.

Modernamente, sendo o recurso voltado ao rejulgamento da causa, a apelação objetiva devolver ao Tribunal a matéria decidida pelo juízo singular, possibilitando que ele reanalise as bases fáticas e jurídicas da decisão e profira sua decisão, isso porque “o órgão ad quem, desde que conheça da apelação, não julga a sentença: rejulga a matéria nela decidida e impugnada pelo apelante” 74 . Comentando sobre o ius novorum Barbosa Moreira anotou que “a concessão do beneficium nodum detucta deducendi, nondum probata probandi, como bem se compreende, enfraquece e desprestigia o juízo de primeiro grau, enquanto a exclusão do ius novorum, pelo contrário, põe sobre ele a tônica do processo” 75 .

José Frederico Marques 76 ensina que a parte, em caso de força maior, pode trazer novas questões de fato, igualmente poderá produzir as provas necessárias à demonstração de suas afirmações. Todavia, para que sejam admitidas novas defesas e, consequentemente, suas provas, é necessário que os fatos nos quais se apoiam as novas questões trazidas já estejam contidos no processo, do contrário, estar-se-á frente ao ius novorum, somente admitido em nosso sistema caso demonstrado que a defesa arguida não o fora realizada anteriormente em razão de força maior.

Logo, o fato superveniente poderá ser alegado pela parte no processo e deverá ser conhecido quando guardar íntima relação com o “fato incialmente apontado como representativo do fundamento jurídico do pedido que é a causa de pedir, seja constituindo-a, seja modificando-a, seja extinguindo-a. Pois, se não participar de nenhuma dessas formas será demanda diversa” 77 e deverá ser trazido ao Judiciário de forma autônoma, ainda que, de certo modo, possa se relacionar à demanda originalmente proposta.

No Brasil, a possibilidade de serem deduzidos fatos supervenientes no juízo ad quem não é nova, sendo que já ao tempo das Ordenações Filipinas dispunha-se no Título 83 do Livro III essa possibilidade 78 . Assim, as Ordenações não apenas deduziam essa possibilidade, mas informavam ainda da preclusão, caso não fosse alegado o fato ou requerida a produção de provas, estabelecendo a necessidade de se instaurar o contraditório sobre o ponto 79 .

Já no final do século XIX, a Consolidação Ribas 80 , seguindo a tradição do direito português vigente, anotava que “as partes poderão allegar e provar na segunda instância qualquer razão nova que na primeira não tenham allegado, posto que a não houvessem de novo” (art. 1569).

Igualmente, os Códigos estaduais admitiam a possibilidade de serem deduzidos novos fatos no juízo de apelação desde que não se pudesse ter sido feito em primeira instância. Nesse sentido, o art. 1.112 do Código de Processo Civil e Comercial do Estado de São Paulo (Lei Estadual 2.421/1930 81 ) estabelecia que somente seria admitida alegação de circunstâncias não realizadas em primeira instância se decorressem de fatos novos e viessem acompanhadas, de modo incontinente, de sua prova.

Seguindo essa tradição, o processo civil reunificado em um Código nacional, de competência privativa da União para legislar sobre a matéria, trouxe nos diplomas de 1939, 1973 e 2015, de modo bastante similar, dispositivos que autorizam às partes a produção de provas em razão de fatos supervenientes à propositura da demanda (art. 64, § 2º, do CPC/1939 82 , art. 462 do CPC/1973 83 e arts. 493 e 933 do CPC/2015) e a propositura de fatos novos no juízo de apelação por motivo de força maior (art. 824, § 1º, do CPC/1939 84 , art. 517 do CPC/1973 85 e art. 1.014 do CPC/2015).

Rogério Licastro Torres de Mello 86 , comentando o CPC/1973, cujas lições transpomos ao CPC/2015, adverte para que seja observada a diferença entre o conteúdo dos artigos 493 e 1.014 do CPC/2015 (arts. 462 e 517 do CPC/1973), pois, enquanto o primeiro se refere a fatos supervenientes à propositura da demanda, o segundo diz respeito a fatos pretéritos que podem ser arguidos desde que a parte demonstre sua boa-fé (art. do CPC/2015) para que sejam admitidos.

O art. 435 do CPC/2015, que trata da juntada de documentos, serve de regra geral e guia para a admissibilidade da prova ao informar que cabe à parte que produzir o documento extemporâneo comprovar o motivo que a impediu de o juntar anteriormente e ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com o art. , e dirigir a produção da prova nos termos dos artigos 932, I, e 938, § 3º, do CPC/2015 87 .

Barbosa Moreira aponta que o juízo de primeira instância, por estar mais próximo das fontes de prova – salvo os documentos –, teria melhor condição de conhecê-las e valorá-las do que o Tribunal. Informa que a produção da prova apenas em segundo grau tem o condão de encarecer e tornar mais moroso o processo, além do que “a permissão de inovar em grau de apelação estimula a deslealdade processual, induzindo as partes à reserva dos seus trunfos para exibição unicamente perante o órgão ad quem88 , razão pela qual, concluímos, deve ser recebida com cautela. Comentando a norma do art. 517 do CPC/1973, de idêntico teor ao atual art. 1.014, anota que “a função processual do dispositivo sob exame é complementar a função exercida pelas regras atinentes ao efeito devolutivo: aquele e estas, em conjunto, fixam os lindes dentro dos quais o Tribunal há de exercer cognição” 89 .

Embora se admita que se proponham fatos novos, não trazidos ao juízo a quo, eles não podem modificar a causa petendi do processo, logo, deverão ser simples ou secundários em relação ao autor, ou extintivos, modificativos ou impeditivos em relação ao réu. Ricardo de Barros Leonel anota, a propósito, que haverá,

[...] em sede de recurso, sempre a possibilidade de alteração do objeto do processo (material sujeito à cognição judicial), mas não do objeto litigioso do processo, posto que tanto o pedido (estritamente considerado) como a causa de pedir (fatos principais, que fundamentam o exercício da demanda) restarão inalterados. 90

O Tribunal encontra-se vinculado ao princípio da inércia (dispositivo), sob a máxima tantum devolutum quantum apellatum. Os limites impostos à sua cognição restam adstritos, como regra, às matérias – capítulos da decisão – invocadas pela parte na irresignação. A matéria fica limitada ao capítulo impugnado, e não aos fundamentos da decisão. Caso a parte tenha requerido um dado provimento pelos motivos A, B e C, o juízo tenha indeferido pelo motivo D, e a parte tenha recorrido pelo motivo A, todas as questões suscitadas e discutidas serão devolvidas à análise do Tribunal, e não apenas as decididas 91 .

O art. 515, § 3º, do CPC/1973 autorizava o Tribunal a julgar o mérito diretamente quando nas causas somente de direito, reformasse sentença proferida sem julgamento do mérito. O § 3 do art. 1.013 do CPC/2015 é mais abrangente que a previsão do Código revogado. Sob o sistema anterior admitia-se o julgamento pelo Tribunal nas hipóteses do novo texto legal. O CPC/2015, na medida em que devolve ao Tribunal a possibilidade de julgar o processo cuja sentença tenha sido reformada, devolve, também, a possibilidade de complementar a instrução processual para o esclarecimento de fatos ou circunstâncias do fato que restam ausentes. Conforme nos lembra Barbosa Moreira, é

[...] de todo impróprio enxergar na sentença apelada o objeto da atividade cognitiva do Tribunal. Com ressalva dos casos em que se impugna, por error in procedendo, [...] o órgão ad quem, desde que conheça da apelação, não julga a sentença: rejulga a matéria nela decidida e impugnada pelo apelante. 92

Veja-se que estar-se-á diante de dispositivo que propugna pela teoria da causa madura para julgamento, ou seja, o processo deve ter tido seu regular desenvolvimento estando em condições para que possa receber uma decisão de mérito. Não se abre a instrução ampla, nesses casos deve o processo retornar ao juízo a quo para o correto prosseguimento do curso processual.

Na hipótese do art. 1.013, § 3º, a instrução pode ser reaberta pelo julgador de forma subsidiária e suplementar. Verificada a ausência de algum elemento menor, a necessidade de complementação da prova ou mesmo a necessidade de esclarecimento para que reste dirimida dúvida ou contradição presente nos autos, o juízo ad quem promove a reabertura pontual da instrução para integrar o conjunto fático-probatório.

A causa é revista à luz do princípio do duplo grau de jurisdição, pelo que normalmente se espera que a prova dos fatos seja desenvolvida na instância ordinária. Todavia, compreendendo a dinâmica dos fatos, o CPC/2015 faculta sejam suscitados fatos supervenientes em sede recursal e, de igual modo, produzida a prova em sede recursal, sem que, com isto, se verifique violação ao princípio do duplo grau de jurisdição 93 .

O fato superveniente e a prova nova são admissíveis “para que o instrumento sirva a seu fim (para que o processo sirva como meio útil e efetivo para a composição de conflitos e solução da crise operada na vida de relação e no direito material)” 94 .

Servindo o recurso de apelação ao rejulgamento da demanda, como controle da atividade jurisdicional de primeira instância, evitando-se error in judicando ou in procedendo, é o recurso que, em maior amplitude, comporta a produção de provas. Admite-se todos os meios de prova permitidos em direito – típicos ou atípicos – desde que moralmente legítimos. Restando a possiblidade de admissão do fato ou da prova não trazidos no juízo a quo balizada por dois fatores ou: a) a prova se presta à complementação da instrução originalmente realizada, ou seja, é subsidiária e tem por objetivo aprimorar o conjunto fático-probatório; ou b) se presta a atualizar a demanda, sem a modificar, para que a entrega da prestação jurisdicional seja efetiva e reflita a situação atual da coisa. Em qualquer hipótese, deve ser verifica a boa-fé das partes na instrução processual, não sendo ofendido o duplo grau de jurisdição em razão da análise restar realizada apenas em segunda instância.

4.1.3. Agravo de instrumento

O recurso de agravo tem suas origens, com os traços que se conhece em nossa legislação atual, nas Ordenações Afonsinas 95 . Historicamente, o agravo foi concebido para impugnar decisões das quais não cabia recurso 96 , surgindo quando D. Afonso IV proibiu a interposição de apelações em face de sentenças interlocutórias 97 , conforme ensina Barbosa Moreira:

Não se conformavam as partes com decisões [...] que lhes causavam, às vezes, prejuízo irreparável. Insistiam em pleitear a imediata correção do agravo sofrido. Começaram, então, a valer-se do expediente de dirigir petições ao Rei (querimas ou queimônias), requerendo “cartas de justiça”, cuja eficácia ficava subordinada à cláusula de serem verdadeiras as alegações do requerente. 98

No direito brasileiro, o CPC/1939 previa três formas de agravo: agravo de petição, agravo de instrumento e agravo nos autos do processo. O agravo de petição era o instrumento utilizado para a insurgência da parte em face das sentenças terminativas 99 (art. 846 do CPC/1939 100 ). O agravo de instrumento era interponível em face de decisões interlocutórias; o CPC/1939 trazia rol com suas hipóteses de cabimento, além dos casos previstos em leis extravagantes (art. 842 101 ). O CPC/1939 admitia, de modo expresso, que o agravo de instrumento fosse instruído com documentos novos (art. 845, § 4º), devendo a parte contrária ser ouvida sobre eles (art. 848). O agravo nos autos do processo prestava-se a evitar a ocorrência da preclusão, sendo julgado em preliminar de apelação, podendo ser interposto das decisões que (I) julgarem improcedentes as exceções de litispendência e coisa julgada; (II) não admitirem a prova requerida ou cercearem, de qualquer forma, a defesa do interessado; (III) concederem, na pendência da lide, medidas preventivas; (IV) considerarem, ou não, saneado o processo (arts. 851 e 852).

O CPC/1973 modificou o regime dos agravos, revogando o de petição e o nos autos do processo 102 , ampliando as hipóteses de cabimento dos agravos de instrumento e passando a prever o agravo retido. A regra, na redação original do Código, era o agravo ser interposto por instrumento, devendo, para que ficasse retido, que houvesse pedido expresso da parte (art. 522, § 1º, do CPC/1973).

O sistema do agravo no CPC/1973 recebia muitas críticas da doutrina, da jurisprudência e da vida forense, tendo sofrido reformas nos anos de 1995 103 (Lei 9.139/1995), 1998 104 (Lei 9.756/1998), 2001 105 (Lei 10.352/2001) e 2005 106 (Lei 11.187/2005).

Com as reformas que se sucederam no regime de agravo do CPC/1973, a regra passou a ser a apresentação do recurso em sua forma retida em face de decisões interlocutórias, independentemente do recolhimento de preparo, sendo que em casos de lesão à parte ou se estivesse relacionado à apelação (referente ao recebimento e aos efeitos em que foi recebida), poderia ser por instrumento. Constava também que a parte poderia intentar agravo de instrumento, mas se fosse compreendido que o caso não era exceção (passível de causar dano à parte), o recurso era convertido em agravo retido (art. 527, II), e essa decisão de conversão seria irrecorrível.

O CPC/2015 retira de nosso sistema o recurso de agravo retido e retoma, parcialmente, a disciplina do recurso de agravo de instrumento do CPC/1939, ao prever as hipóteses de cabimento do recurso de agravo em rol expresso, ressalvando outros casos previstos expressamente em lei. Pelo sistema do Código de 2015, as decisões não impugnáveis por meio de agravo de instrumento têm sua recorribilidade diferida 107 , devendo serem alegadas como preliminar de apelação (art. 1.009, § 1º) 108 .

Debate-se quanto à natureza do rol trazido pelo art. 1.015, se ele seria taxativo ou exemplificativo, sobretudo na hipótese de a decisão interlocutória possuir potencialidade de causar imediato gravame irreparável ou de difícil reparação. Formaram-se três correntes doutrinárias a respeito da taxatividade do rol do art. 1.015.

A primeira corrente 109 compreende o rol como exemplificativo, pois essa situação não pode ficar insuscetível de controle judicial.

A segunda corrente doutrinária 110 entende pela taxatividade do rol com interpretação ampla ou extensiva. Para Leonardo Carneiro da Cunha e Fredie Didier Jr. “uma das interpretações corretivas, entre as quais se destaca a extensiva, que é um modo de interpretação que amplia o sentido da norma para além do contido em sua letra” 111 .

A terceira corrente 112 defende que o rol é taxativo e que deve ser interpretado restritivamente, pois a finalidade do novo Código foi a de reduzir as vias recursais.

William Santos Ferreira, embora adote a terceira corrente, opina que a taxatividade do rol é “fraca”, tendo o agravante “o ônus de demonstrar que é necessário o agravo de instrumento em razão da inutilidade de interposição e julgamento futuros de apelação” 113 . Aduz ser necessário conferir o adequado rendimento ao sistema recursal, havendo hipóteses em que aguardar para recorrer apenas em sede de apelação pode ocasionar a inutilidade do recurso, razão pela qual o recurso de agravo de instrumento passa a ser cabível em três situações:

i) de recorribilidade imediata necessária prevista em lei (ex. incisos, I, III, V, VI, VII, VIII, IX, X e parágrafo único do art. 1.015);

ii) de recorribilidade imediata por conveniência política (ex. incisos II, IV, VI, XI do art. 1.015) [...];

iii) de recorribilidade imediata necessária por inutilidade prospectiva – ausência de interesse recursal na apelação (que é taxativa, pois é p que se pode dizer de “outros casos expressamente referidos em lei”, já que basta correlacionar a “recorribilidade geral das interlocutórias” (§ 1º do art. 1.009) com o disposto (sic) que exige e garante (!) interesse recursal (art. 996), o que assegura que a lei não pode afastar do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (inc. XXXV do art. , da CF) e o art. 1.015, XIII). 114

O Superior Tribunal de Justiça manifestou-se sobre a taxatividade do rol do art. 1.015 do CPC/2015. Por meio do Recurso Especial 1.679.909-RS 115 , de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, decidiu, em interpretação extensiva das hipóteses do art. 1.015, ser cabível a utilização do recurso de agravo para impugnar decisão que viola a regra do juiz natural (competência). Todavia, no REsp 1.700.500 , de relatoria do ministro Marco Aurélio Bellizze decidiu que “a pretensão do requerente esbarra na vedação expressa do art. 1.015 do Código de Processo Civil/2015, visto que a decisão que reconhece a conexão não está inserida no rol daquelas que podem ser objeto de agravo de instrumento”.

A requerimento da ministra Nancy Andrighi foram afetados para julgamento no sistema de recursos repetitivos os REsp 1.704.520-MT e REsp 1.696.396-MT , anotados como Tema 988, assim ementado:

Definir a natureza do rol do artigo 1.015 do CPC/2015 e verificar possibilidade de sua interpretação extensiva, para se admitir a interposição de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que verse sobre hipóteses não expressamente versadas nos incisos do referido dispositivo do novo CPC.

No julgamento da questão, interpretando a menslegislatoris quanto à enumeração realizada no rol do art. 1.015, a ministra Nancy Andrighi ponderou que as situações tratadas são de urgência, nas quais não se é possível aguardar até o momento da apelação para recorrer, “devendo ser este o elemento que deverá nortear quaisquer interpretações relacionadas ao cabimento do recurso de agravo de instrumento fora das hipóteses arroladas no art. 1.015 do CPC”. Assim, caberá o recurso quando “o pronunciamento jurisdicional se exaurir de plano, gerando uma situação jurídica de difícil ou de impossível restabelecimento futuro”, sendo imprescindível que seja a matéria reexaminada imediatamente, há, pois, uma taxatividade mitigada do rol.

Compreendemos ser necessário conferir ao processo um fluxo célere, de modo que o sistema trazido pelo CPC/2015 ganhe maior rendimento. Acreditamos que melhor seria se a recorribilidade conferida às decisões interlocutórias tivesse ficado adstrita às hipóteses trazidas pelo legislador no rol do art. 1.015 e em outros dispositivos como os artigos 101 (gratuidade da justiça); 354, parágrafo único (extinção parcial do processo); 356, § 5º (julgamento antecipado parcial do mérito); 1.027, § 1º (processos em que for parte Estado estrangeiro); 1.037, § 13 (distinguishing); e 1.042 (agravo em recurso especial e extraordinário). A tônica do CPC/2015 foi, além de promover a celeridade processual, de reduzir a litigiosidade, por meio de um sistema multiportas de acesso à justiça, devendo os recursos às decisões serem vistos sob essa perspectiva.

Na hipótese de, eventualmente, ser verificado verdadeiro risco de dano grave, de difícil reparação, restaria aberta a via do uso do mandado de segurança, como sucedâneo recursal apto a corrigir a decisão. Devendo, pois, estar presentes a impossibilidade de ser apresentado qualquer outro recurso naquele momento processual e o ato indicado como coator violar direito líquido e certo da parte. Note-se, todavia, que essa via seria medida excepcional. Rodrigo Barione anotou sobre a possibilidade do uso do mandado de segurança que

Na prática, contudo, é fácil antever situações para as quais não foi previsto o agravo de instrumento e, ao mesmo tempo, não há interesse recursal em impugnar por meio da apelação. Para esses casos, a solução é permitir a impugnação pela via do mandado de segurança. Assim sucede, por exemplo, no caso de decisão que determine a suspensão do processo em virtude de suposta prejudicialidade externa (art. 313, V, a, do CPC/2015). A decisão não consta no rol dos atos impugnáveis por meio do agravo de instrumento. Tampouco fará sentido impugná-la por meio da apelação, pois logicamente pressupõe que tenha encerrado o período de suspensão do processo. Assim, somente por meio do mandado de segurança a decisão interlocutória poderá ser impugnada. 116

Nesse mesmo sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo rejeitou agravo de instrumento em hipótese de prejudicialidade externa, informando que os remédios adequados seriam a apelação ou o mandado de segurança 117 - 118 .

Com a solução trazida pelo STJ no Tema 988 dos recursos repetitivos, todavia, a discussão quanto à possibilidade de ajuizamento de mandado de segurança resta superada, não sendo mais cabível o uso do mandamus como sucedâneo recursal.

O recurso de agravo de instrumento passa, em certo grau, a retomar a sistemática adotada pelo Código de Processo Civil de 1973 – do agravo retido e por instrumento. Conforme a sistemática da taxatividade mitigada, adotada pelo repetitivo, a recorribilidade da interlocutória depende de dois requisitos: a) que a parte considere urgente a necessidade de recorrer, e b) que o Tribunal admita a urgência e aceite o recurso. Presentes os requisitos, o recurso é admissível, e a matéria passa a ser debatida desde logo. Caso reste ausente a vontade da parte ou a admissão do recurso pelo Tribunal, a matéria não poderá ser considerada preclusa e poderá a parte interessada trazer o tema à apreciação do Tribunal em sede de preliminar de apelação.

Caberá às partes, inicialmente, a avaliação quanto à necessidade da imediata submissão da matéria ao juízo do Tribunal. É de se verificar que o desejo do Código é conceder um fluxo célere ao processo, sem grandes percalços ou degraus. Deve-se primar pela redução da litigiosidade processual. Nesse sentir, o papel do advogado, ao traçar a estratégia processual, não deve ser o do recurso a qualquer momento ou a qualquer preço, mas apenas naquelas hipóteses em que o ato atacado poderia render uma nulidade não superável em momento posterior, capaz de gerar a desaceleração ou mesmo uma marcha reversa do processo.

Igualmente, aos Tribunais, na avaliação dos agravos recebidos, caberá verificar se a decisão do juízo singular, tal qual colocada, seria insuperável, afetando a validade de todo o processo que se desenrole posteriormente, inviabilizando a proclamação de uma de mérito célere, obrigando o refazimento de atos e a desaceleração da marcha processual.

Ao final, em realidade, a jurisprudência formará um rol próprio de hipóteses nas quais cada um dos Tribunais do país compreenderá como adequado e célere, apto à admissão do recurso de agravo de instrumento, a ser unificado e padronizado pelo Superior Tribunal de Justiça. Enquanto isso, cabe à doutrina subsidiar de argumentos e analisar a prática forense na busca de fornecer caminhos à ciência processual no estabelecimento da celeridade adequada, ponderada pela ausência de prejuízo às partes.

No campo das provas, é necessário verificar que o CPC/2015 trouxe um sistema apto a possibilitar a sanação de eventual vício processual decorrente do indeferimento probatório constituído dos artigos 932, I e 938 e parágrafos. Não é possível afirmar que todas as decisões sobre o indeferimento da produção de provas venham a acarretar a exata e imediata inutilidade da apelação. É preciso conferir vigência e eficácia ao Código.

Na seara probatória, somente se verificará urgência apta a admissão excepcional do recurso de agravo de instrumento nas hipóteses em que se estiver perante o perdimento da prova a ser produzida.

Na hipótese de prova testemunhal, haverá a possibilidade de seu perdimento quando a testemunha não puder esperar o tempo processual para depor após um eventual recurso, em outras palavras, quando a testemunha se encontrar em estado terminal em razão de doença, quando, por sua avançada idade ou pelo desenvolvimento de doença cognitiva, em contraponto ao tempo processual, puder ser suscitada dúvida razoável de que ela poderá depor no futuro. O tempo que afeta a memória da testemunha não pode ser atribuído, isoladamente, como fator de urgência sem o risco válido de perdimento da própria prova testemunhal. O tempo que afeta a memória de qualquer cidadão é elemento comum a qualquer testemunho e não, necessariamente, fator de urgência apto, indiscriminadamente, à admissão do recurso.

Para a prova pericial e a inspeção judicial, haverá urgência quando o bem objeto da prova estiver em condições de se perder, seja por deterioração, seja por modificação superveniente do estado da coisa. Imagine-se uma carga de alimentos apreendida sob suspeita de contaminação, um prédio que ameace ruir, um desastre natural que afete uma determinada região ou mesmo uma ação de tombamento de um imóvel no qual não tenha havido o deferimento da tutela provisória e a parte ameace demoli-lo. Em todas essas hipóteses, poderá haver urgência hábil a conduzir a admissão do recurso. Mas, frise-se, essas são hipóteses excepcionais, e não a regra de nossas ações forenses.

O CPC/2015 possui um sistema próprio e adequado para garantir a sanção do vício, com a possibilidade de ser determinada a produção de provas pelo relator, em sede de apelação, quando verificado o equívoco em seu indeferimento. Se não houver a perda da prova, do objeto de prova, não haverá prejuízo ao processo, podendo, pela sistemática do Código, a matéria ser apreciada em sede de recurso sem prejuízo ao processo.

O agravo de instrumento é o recurso processual adequado para se impugnar as decisões interlocutórias recorríveis de imediato, sendo a definição de decisão interlocutória obtida por meio de exclusão a partir do conceito de sentença, ou seja, é considerada decisão interlocutória toda decisão que não coloque fim à fase cognitiva do processo (art. 203, § 2º).

O CPC/2015, utilizando-se de um critério utilitarista, não perquire se a decisão interlocutória versa sobre o mérito do processo ou apenas sobre questões incidentes, basta que ela não tenha o condão de colocar fim à fase de cognição processual ou de execução. Supera-se antigo debate existente sob a égide do CPC/1973 quanto à recorribilidade das decisões, pois no sistema anterior, definida sentença, pela reforma trazida pela Lei 11.232/2005, como todo ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 do CPC/1973, havia decisões que não colocavam fim à fase cognitiva, mas que pela dicção do art. 162 do CPC/1973 poderiam ser consideradas sentenças – como na decisão que exclui litisconsorte do processo e decide questão incidente sobre outro 119 –, recorríveis por meio de agravo de instrumento.

Para que não restasse dúvida quanto ao critério utilizado, o CPC/2015 fixou a recorribilidade das decisões que extinguem parte do processo (art. 354) e decidem parcialmente antecipadamente o mérito (art. 356) – decisões interlocutórias de mérito – por meio do recurso de agravo de instrumento. Nessas hipóteses, embora o recurso seja de agravo, seu comportamento será como o de uma apelação que não possui, a priori, efeito suspensivo 120 .

A complementação, se necessária, do conjunto fático-probatório deve se dar em relação à matéria decidida pelo juízo a quo, aplicando-se, aqui, os comentários tecidos ao recurso de apelação quanto à produção de provas – deve ocorrer de forma subsidiária e meramente complementar. O julgamento antecipado do mérito ou o julgamento parcial ao demandarem larga dilação probatória, aduzem que o processo não se encontrava em condições para decisão, sendo que o pronunciamento judicial não fora adequadamente realizado podendo ter sido precipitado ou mesmo equivocado.

Em sede de cautelar de busca e apreensão, o Extinto 2º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, determinou a conversão do julgamento do agravo de instrumento 737.601-0/0 em diligência para realização de perícia judicial, com o objetivo de conhecimento do valor dos bens objeto do processo 121 .

É possível questionar, ainda, a incidência do art. 1.013, §§ 3º e do CPC/2015 ao agravo de instrumento nos casos de extinção do processo com fundamento no art. 485 ou 487, inciso II, do CPC/2015 ou mesmo na hipótese do 356. Compreende-se que o agravo atrai a regra do art. 1.013 do CPC/2015, todavia, essa deve receber interpretação restritiva para possibilitar o rejulgamento do processo, em verdadeira técnica de aceleração do procedimento 122 , assim, somente será possível que o Tribunal decida novamente a matéria se todos os elementos já estiverem presentes nos autos; do contrário, será necessário que o processo retorne ao juízo a quo para que prossiga seu curso natural quanto à essa parcela, com a abertura da fase instrutória. Somente se a causa estiver madura para julgamento é que será possível a decisão 123 .

A necessidade de dilação probatória para a determinação do fato probando afasta a possibilidade de julgamento do processo pelo Tribunal, sendo necessário o retorno dos autos em atenção ao princípio da ampla defesa. Isso não significa, frise-se, que esse procedimento não comporte qualquer dilação probatória, como aqueles complementares, que objetivam o esclarecimento de fatos acessórios ou a mera elucidação de circunstâncias do fato já demonstrado.

Relativamente às demais decisões interlocutórias, é certo que o processo se desenvolve por meio do impulso oficial, ou seja, praticado um ato pelo magistrado, salvo a ocorrência de fato superveniente ou a adequada autorização legislativa, não pode retornar a praticá-lo. É o que se denomina preclusão pro judicato a qual, conforme anotou João Batista Lopes, é “espécie particular e imprópria de preclusão, que consistiria no impedimento ou barreira antepostos ao juiz, a fim de que ele não decida u’a mesma, questão mais de uma vez” 124 .

Perquire-se: se decidida uma questão interlocutória, como a concessão de uma tutela antecipada, poderia o juiz redecidi-la após o prazo para o juízo de retratação, ou somente por meio de agravo de instrumento essa questão poderá ser revista? E mais, havendo prova nova ou fato superveniente, estaria o juiz singular autorizado a rever a matéria? Poderia o Tribunal, para decidir o recurso, determinar a dilação probatória?

João Batista Lopes ensina, no âmbito das tutelas de urgência, que “a concessão da medida é rebus sic stantibus e, portanto, deve perdurar enquanto se revelar necessária ao cumprimento de sua finalidade” 125 . A perda do fumus boni iuris ou a descaracterização do periculum in mora, por eventual fato superveniente que interfira na tutela concedida, pode ser alegado tanto em primeira instância quanto no bojo do agravo de instrumento em curso, pois não há preclusão para que o juízo a quo decida matéria não decidida. A modificação da decisão provisória acarretará a perda de objeto do recurso, nada mais.

Relativamente à possibilidade de o relator ou a turma julgadora determinar a produção de provas no bojo do agravo de instrumento, é necessário verificar sua utilidade e necessidade. Como se trata de um recurso voltado, majoritariamente, à resolução de questões incidentes, ligadas ao curso do processo, a necessidade de ampla dilação probatória, por vezes, vem demonstrar que a questão decidida pelo juízo a quo não estava em condições de ser adequadamente decidida ou que era necessária uma melhor avaliação das condições alegadas na instância de origem, devendo, em qualquer caso, privilegiar-se o caminho que melhor se adéque aos ditames do processo constitucional. Por exemplo, se o juiz decide incidente de desconsideração da personalidade jurídica por vislumbrar a ocorrência de fraude, mas os julgadores pensam que para sua demonstração é necessária a realização de perícia contábil, não há que se falar na produção dessa prova no bojo do agravo, ele não comporta essa produção.

Deve-se verificar, pontualmente, de que modo restam privilegiados os princípios da celeridade, do contraditório e da ampla defesa, para que o processo siga seu curso de modo eficiente.

Outro exemplo é quando, em um processo em que reste rejeitada a gratuidade da justiça e a parte tenha alegado que suas rendas não são suficientes para arcar com os custos do processo, porque suporta além das despesas de sua própria família e as de sua mãe idosa, que perceberia parcos rendimentos previdenciários, juntando recibos médicos da idosa e de contas diárias. Eventual dúvida suscitada quanto ao montante da renda da idosa pode ser dirimida em sede de agravo sem que, com isso, reste violada a ampla defesa e o contraditório, pois, na hipótese, a mera juntada de um informe de rendimentos é suficiente para dirimir a dúvida, não sendo necessário o retorno dos autos ao juízo a quo.

Diferentemente do recurso de apelação, no qual a cognição é plena – em extensão e profundidade –, a cognição no recurso de agravo de instrumento, por atacar, em regra, decisões interlocutórias, no mais das vezes não possui a mesma abrangência daquela realizada na apelação em relação à matéria de fundo. Embora a cognição sobre o fato não seja plena, a cognição sobre a prova produzida é realizada de modo pleno, em profundidade. O juiz analisa a prova colocada no processo de forma irrestrita. A necessidade de esclarecimento de situações complementares ou acessórias – as chamadas circunstâncias do fato – é plenamente comportável em sede de agravo. O fato está alinhavado, a necessidade é de mera complementação, com a demonstração simplificada de pontos que restam não plenamente elucidados – é a complementação do quadro presente no processo.

O recurso de agravo, por se tratar de meio de impugnação de decisão de um processo que está em curso, tem âmbito de produção de provas reduzido. Sendo necessária a produção de prova do próprio fato, ele deverá ser realizado no juízo a quo, cabendo, aqui, apenas, a complementação dos elementos dos autos de modo a permitir o acerto da decisão do juízo ad quem.

O âmbito da devolutividade do agravo de instrumento se restringe às matérias alegadas pelas partes, enquanto configuradas no processo. Se inadequadamente demonstradas, deve-se retornar o processo para o juízo a quo para que reste adequadamente instruído e processado.

Cabe observar, por oportuno, que o agravo de instrumento comporta, ainda, a sua instrução para sanação de eventual vício, na forma do parágrafo único do art. 932, podendo ser complementado com a documentação necessária ao julgamento do processo que o Tribunal entenda ausente 126 , ainda que peça essencial ao conhecimento do recurso.

Também, sobre o agravo de instrumento, opera o efeito translativo dos recursos, transladando ao Tribunal a matéria de ordem pública, sobre a qual não há preclusão e que o órgão judicial pode e deve conhecer de ofício (art. 485, § 3º). Observado, pois, o contraditório, ao conhecer do agravo, o Tribunal poderá reconhecer eventual causa que enseje a extinção do processo. Nesse sentido, Teresa Arruda Alvim anotou no CPC/1973 que

Na mesma linha de raciocínio,...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257192/4-producao-da-prova-nos-tribunais-producao-de-provas-em-sede-recursal-ed-2019