Processo Constitucional Brasileiro - Ed. 2020

2. Jurisdição Constitucional e Processo Constitucional

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2.1.Do absolutismo ao constitucionalismo. A mudança histórica para o surgimento da jurisdição constitucional

O presente item resume o ensaio de Michael Stolleis 1 em que é detalhada a transição do absolutismo ao constitucionalismo.

O escopo é reconstruir os principais passos históricos para possibilitar a compreensão do leitor a respeito do contexto histórico em que se deu a transição do absolutismo ao constitucionalismo, sendo essa transição a condição primária para a formação da própria jurisdição constitucional e de democracia constitucional como compreendemos na atualidade.

Stolleis analisa o absolutismo na perspectiva de Hobbes. No modelo hobbesiano, o direito e sua interpretação eram legitimados como um produto de uma delegação entre atores sociais. As decisões não adquiriam validade porque produzidas por juízes de acordo com o direito, mas sim porque eram elaboradas a partir de dentro da autoridade do soberano. Toda interpretação, inclusive de leis locais e comuns, somente seria legitimada se fosse, ainda que implicitamente, vestida pela vontade do soberano. O poder do soberano sobre o Direito subjugava sua interpretação. No modelo de Hobbes, juízes não eram um poder independente das outras funções estatais e sequer exerciam sua ação de forma autônoma. 2

No modelo absolutista, o Poder Judiciário é um órgão da vontade do soberano, sendo que, qualquer interpretação realizada é, automaticamente, uma descoberta do direito em nome do Monarca. Na prática, o juiz decidia, e o Monarca não tinha poderes para influenciar diretamente cada um dos juízes. Os juízes já usavam como base o direito romano, doutrina e até precedente. Contudo, em termos de legitimidade, toda decisão judicial deveria ser a materialização decisória da vontade do Monarca absolutista. Apesar do uso de fontes do direito, não havia decisão que não se dava em nome do rei. O soberano era o último ponto de legitimação de qualquer ação dos juízes. 3

Nesse modelo, a função dos juízes integrava uma parcela do Poder Executivo. Logo, não se podia cogitar de independência judicial. Os juízes eram instrumento do soberano. Aqui reside uma incompreensão da expressão de Montesquieu no sentido de que os juízes seriam a bouche de la loi. Essa assertiva não significa que a interpretação judicial não seja importante, mas sim que todas as soluções estariam já na lei entendida como manifestação do soberano. 4

Nesse ponto, a compreensão dos escritos de Stolleis é fundamental para desfazermos diversos sensos comuns que temos em relação à ideia de separação de poderes proposta por Montesquieu, conforme demonstramos abaixo.

A separação de poderes proposta por Montesquieu não guardava isomorfia com a ideia de rule of law (Estado Constitucional) contemporânea. A própria noção de lei moderna não existia naquele período, ela vai surgir apenas como um produto do movimento constitucionalista do século XIX, em que se passa a diferenciar funcionalmente a ação parlamentar legiferante em relação a um executivo que não mais legislava sendo limitado à produção de decretos. 5

O caminho para a independência do Poder Judiciário passa pelo surgimento do Iluminismo e de suas críticas ao absolutismo. No direito uma das mudanças mais importantes é a troca dos fundamentos jusnaturalistas de legitimidade do poder do Estado. Assim, a aceitação de que o soberano não foi nomeado por Deus, mas que sua legitimidade decorre de um fictício contrato social, simboliza um dos maiores processos de secularização da era moderna. 6

Nesse contexto, surge o cidadão como parceiro fictício no contrato social com o Estado. Nessa parceria, é dever do Estado assegurar o bem-estar e a proteção de sua liberdade. O binômio liberdade e propriedade passou a ser a premissa necessária para legitimação da atividade parlamentar que se desenvolvia. 7

O contratualismo, que alçou o cidadão a parte na legitimação da construção do político, junto com a Revolução Francesa e a substituição do Monarca pela lei abstrata produzida pelo Poder Legislativo, constituem a principal tríade que minou o modelo absolutista em direção ao rule of law em que o Poder Judiciário é visto como um poder independente ao lado dos Poderes Legislativo e Executivo. 8

Obviamente, Stolleis afirma que o constitucionalismo que surgia na Europa tinha particularidades e se estruturou em momentos temporais relativamente distintos. O objetivo de Stolleis é descrever o constitucionalismo alemão e evidenciar o eixo comum em toda essa transição do absolutismo ao rule of law.

Nesse caminho para a transição, ainda dentro do modelo absolutista, eclodiram as monarquias constitucionais em que o controle e a possibilidade de destituição de juízes pelo Rei foram abolidos. Houve a abolição da intervenção direta do Monarca no sistema de justiça. Em termos práticos, uma das maiores consequências dessa mudança consistia no fato de que decisões judiciais, tendo em vista a proibição do Monarca de intervir no Poder Judiciário, somente poderiam ser corrigidas pelas vias processuais adequadas e não mais com a destituição de juízes pelo Soberano. A partir dessa relação, a justiça ainda permanecia na mão do monarca soberano, entretanto, ela passava a estar limitada pelo próprio direito, o que, por sua vez, conferia aos juízes a possibilidade de desempenharem suas práticas com autonomia até então inédita. 9

Entendemos que a transição descrita por Stolleis é o ponto central para o desenvolvimento do conceito de autonomia do direito contemporâneo, na medida em que, o direito passa a ser usado como critério de legitimação da ação dos juízes e não um reconhecimento de legitimidade que reivindicava a vontade do soberano.

Nesse contexto, a transição do Estado Soberano para um Estado abstrato fundado em novo contratualismo – compromisso entre a soberania do Monarca e a soberania do Povo – transforma o Estado enquanto estrutura no novo detentor da justiça, logo, os juízes passavam a ser livres para agir, obviamente, dentro dos limites do direito. No novo modelo, juízes interpretavam em nome do Estado e não mais em nome do monarca. Na Alemanha, a partir de 1871, o Poder Judiciário torna-se um terceiro poder separado dos demais. Essa estrutura é mantida na Constituição de Weimar (art. 102) e é também incorporada no art. 97 da Lei Fundamental vigente. 10

Conforme afirmado, a revolução de 1789 é um marco fundamental porque realiza uma ruptura do processo político europeu que influenciou o papel dos juízes no âmbito interpretativo. De início, o monarca e seu corpo de governo perderam o monopólio em relação ao Poder Legislativo na medida em que a lei passava a ser expressão da vontade geral do povo (art. 6º da Declaração de Direitos do Homem de 26.08.1789). A voluntas principis é substituída pela ideia de lei abstrata. Esse fenômeno marca a transferência do poder legiferante do Monarca para o Parlamento. Nessa transição, o Parlamento se livrou do controle do Monarca pela eliminação dos dicta. A lei cada vez mais passou a ser o ponto central da aplicação do direito e se intensificou o debate acerca de sua produção. Por conseguinte, era a interpretação da lei o objeto principal dos juízes o que deu início, de forma estruturada, ao debate de até onde os juízes podem ir na interpretação da lei. 11

Ainda sobre a Revolução Francesa, na visão de Stolleis, seria o evento primário a dar início ao movimento constitucional do século XIX que estruturou o caminho necessário para que o Poder Judiciário se transformasse em um terceiro Poder independente. Essa independência foi reforçada por outra mudança significativa no direito, a concessão aos juízes da possibilidade de fazer o controle dos atos da Administração Pública e invalida-los sempre que forem contrários ao direito. 12

De forma concomitante,...

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jusbrasil.com.br
28 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257229/2-jurisdicao-constitucional-e-processo-constitucional-processo-constitucional-brasileiro-ed-2020