Processo Constitucional Brasileiro - Ed. 2020

3. Controle Abstrato de Constitucionalidade

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3.1.Do processo constitucional

Importante destacar a distinção entre Direito Constitucional Processual e Direito Processual Constitucional. O primeiro consistiria nas disposições processuais que se encontram na Constituição Federal, enquanto o segundo seria a reunião dos princípios que regulam a denominada jurisdição constitucional. 1 Ambos compõem a justiça constitucional que se consubstancia na forma e instrumentos de garantia para a atuação da Constituição. 2

3.1.1.Conceito de Processo Constitucional

O processo constitucional, de forma sintética, pode ser definido como o subsistema processual responsável por assegurar a solução de conflitos jurídicos de ordem constitucional do Estado, bem como o lócus privilegiado para a proteção e implementação dos direitos fundamentais. 3

Eduardo Ferrer Mac-Gregor conceitua o direito processual constitucional como a disciplina jurídica encarregada do estudo sistemático da jurisdição, magistratura, órgãos e garantias constitucionais, compreendendo as últimas como instrumentos preponderantemente processuais dirigidos à proteção e defesa dos valores, princípios e normas de caráter fundamental. 4

3.1.2.Natureza jurídica e objeto do Processo Constitucional

No Brasil, o controle abstrato de constitucionalidade é atribuído ao STF (CF 102 I a). Os entes legitimados a dar início a esse processo estão contidos na CF 103.

O processo de controle abstrato de constitucionalidade:

consiste num tipo de controle abstrato de validade de normas exercido por via direta ou principal e que tem por finalidade essencial a eliminação do ordenamento, quer de normas jurídicas já publicadas que sejam julgadas inconstitucionais ou ilegais, quer de efeitos que as mesmas hajam produzido. 5

Trata-se de controle abstrato, porque seu objeto é um ato normativo, tendo produzido efeitos jurídicos ou não, de modo que poderá a lei até mesmo ser questionada durante sua vacatio legis. Sua função é retirar do ordenamento o ato normativo considerado inconstitucional, algo que não pode ser feito nem pelo controle difuso de constitucionalidade. No modelo misto nacional, o Senado participa do controle difuso e sua atuação pode resultar na retirada total da eficácia do ato inconstitucional do ordenamento jurídico. 6

Desse modo, a decisão no controle abstrato produz efeito vinculante e erga omnes, algo inexistente no controle difuso, no qual o ato normativo poderá ser suspenso com eficácia geral apenas quando o Senado emitir resolução nos termos da CF 52 X. 7

No ordenamento português, existe dispositivo semelhante. Trata-se do art. 281, n. 3, da Constituição da República Portuguesa, que prevê que, no caso de uma norma vir a ser julgada inconstitucional em três casos concretos, torna-se possível desencadear, por iniciativa dos juízes do Tribunal Constitucional ou Ministério Público, o controle de constitucionalidade para que possa ser removida do ordenamento. 8

Já no controle concentrado, não existem legitimados passivos nos termos do processo civil comum. Na medida em que também não existe contraditório nesse processo, não há uma lide no sentido carnelluttiano, porquanto não existem direitos subjetivos a amparar pretensões em conflito. 9 Essa nossa assertiva refere-se às hipóteses em que a lei tem sua constitucionalidade objetada por meio de ADIn ou ADPF. Ocorre que a APDF é ação de cariz híbrido; em diversas hipóteses, ela se assemelha à ação coletiva, porque subjacente a ela, existe uma pluralidade composta de diversos direitos subjetivos individuais. Por exemplo, a ADPF para realização de aborto de fetos anencefálicos ou para o reconhecimento de uniões homoafetivas.

O processo de controle abstrato de normas não é um processo em contraditório, não existem direitos subjetivos em litígio. Cuida-se de um processo objetivo, sem contraditores, ainda que os autores do ato normativo sub iudice possam ser ouvidos no processo. Também não é um processo inquisitivo, pois não pode o órgão responsável por seu controle iniciá-lo ex officio. 10 Nesse processo não há sucumbência porque não existe “perdedor”, isto é, não há sujeito passivo que deverá sofrer os efeitos da sentença. Esse ponto é importante para evidenciar a não vinculação do legislador no controle abstrato de constitucionalidade – que será tratado adiante.

Tal ressalva é fundamental, uma vez que é necessário distinguir e evidenciar a peculiaridade que possui o processo constitucional, porque, em razão de sua natureza objetiva, as decisões oriundas dele podem conseguir alcance inexistente no controle difuso. A especificidade do processo constitucional objetivo implica que a sentença e a coisa julgada dele provenientes também devem ser tratadas com total particularidade. Principalmente no que diz respeito à coisa julgada: sobre este instituto, trataremos em seguida. Não é possível conferir à coisa julgada existente em ADIn o mesmo tratamento conferido à coisa julgada do processo civil comum, porque não existem direitos subjetivos tutelados e acobertados pela coisa julgada.

No processo abstrato, como não existem direitos subjetivos, a coisa julgada não exerce sua clássica função de assegurar segurança jurídica e promover a pacificação social, substituindo a vontade das partes, até porque partes não há.

No que diz respeito ao seu conteúdo, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, em obra sobre o tema, divide em quatro setores principais o processo constitucional.

O primeiro seria o processo constitucional da liberdade, que compreende o estudo dos instrumentos consagrados na Constituição para proteção dos direitos fundamentais e dos direitos humanos previstos nos instrumentos internacionais devidamente reconhecidos pelos Estados, v.g., habeas data, habeas corpus. 11

O segundo seria o processo constitucional orgânico, referente às disposições constitucionais estabelecidas para dirimir conflitos acerca das competências e atribuições dos distintos órgãos de poder. 12

O terceiro é o processo constitucional local, referente aos instrumentos protetivos dos entes que compõem a federação, estados, municípios etc. 13

Por fim, o quarto conteúdo refere-se ao processo constitucional supranacional, referente à proteção de direitos a partir dos pactos, instrumentos e tribunais internacionais, mormente os relacionados à proteção dos direitos humanos, e.g., o Tribunal Europeu (França – Estrasburgo) e a Corte Interamericana (Costa Rica – San Jose).

3.1.3.Processo constitucional e sua autonomia

Cada vez mais, o processo constitucional é estudado no âmbito doutrinário, tendo sido lançado ao ramo jurídico, que possui bases científicas autônomas. 14

Conforme ensina Peter Häberle, o processo constitucional tem autonomia, é responsável por instrumentalizar e possibilitar a abertura da Constituição aos seus intérpretes. Essa autonomia relaciona-se com a tese de Häberle de que a Constituição deve ser interpretada como um contrato, de modo que todos os cidadãos sejam incluídos, de forma que não sejam excessivamente onerados e nem surja cisão entre eles. Ou seja, o contrato constitucional não pode perder nenhum grupo de cidadãos ou alguma geração em particular. 15

Daí o cuidado em não se transformar a jurisdição constitucional em espaço para todo tipo de ativismo, porque a judicialização de pautas políticas ativistas transformaria a jurisdição constitucional em palco de batalhas políticas, mediante o qual o Judiciário deixaria de ser julgador de conflitos e se converteria em impositor de derrotas políticas para grupos. Ou seja, verão que, ao invés de atividade integrativa dos cidadãos, a jurisdição se transformaria em elemento segregador da sociedade. Esse alerta é imprescindível para dimensionarmos corretamente os limites de atuação do STF.

De acordo com Mac-Gregor, a ciência do Direito Processual Constitucional adquiriu relevância com a criação dos Tribunais Constitucionais, principalmente após o surgimento da Corte Constitucional austríaca e da publicação da obra de Hans Kelsen. 16

Contemporaneamente, o direito processual constitucional compreende duas realidades: análise histórico-social e estudo científico. O estudo científico, conforme aponta Mac-Gregor, pode ser estruturado em quatro etapas. 17 (1) Precursora (1928-1942): essa fase tem início com as obras de Kelsen 18 relativas às garantias constitucionais e a partir do debate estabelecido com Schmitt acerca de quem deveria ser o guardião da Constituição; 19 (2) Descobrimento processual (1944-1947): deve-se a Alcalá-Zamora Y Castillo a advertência sobre o direito processual constitucional figurar como ramo científico autônomo; (3) Desenvolvimento dogmático processual (1946-1955): nessa etapa, o processo passa a ser desenvolvido juntamente com as tendências do constitucionalismo da época. Há uma correlação entre constitucionalismo e processo. Nesse período, as principais contribuições doutrinárias são de Couture, 20 em razão de seus estudos sobre garantias constitucionais, e os estudos dogmáticos sobre jurisdição e processo constitucional efetuados por Calamandrei 21 e Cappelletti; 22 4) Definição conceitual e sistemática (1955-1956): é a última etapa científica do processo constitucional. O teórico responsável por esse estágio é Héctor Fix-Zamudio, 23 que, por meio de sua obra, 24 lançou as premissas teóricas fundamentais para caracterizar o direito processual constitucional como disciplina processual autônoma. 25

Por fim, do ponto de vista histórico 26 e social, o direito processual constitucional refere-se aos instrumentos jurídicos de proteção dos direitos humanos 27 e também da proteção do próprio direito, na medida em que é na jurisdição constitucional, seja por meio de processos subjetivos ou de controle concentrado de constitucionalidade, que os direitos fundamentais são resguardados em última instância. Assim, o Tribunal Constitucional, quando assegura a preservação dos direitos fundamentais e da Constituição Federal, está conferindo coerência e integridade ao ordenamento.

3.2.Hans Kelsen e o controle de constitucionalidade

Deve-se a Hans Kelsen 28 a teorização acerca do Tribunal Constitucional como legislador negativo. A partir de seu conceito de legislador negativo e do direito como sistema de estrutura escalonada, Hans Kelsen lança as premissas teóricas fundamentais para a sistematização do controle de constitucionalidade e da respectiva jurisdição constitucional.

Com o advento da segunda edição de sua obra mais afamada, a Teoria Pura do Direito, Kelsen, no terceiro capítulo, 29 dedica-se ao sentido do estudo do direito enquanto ciência jurídica e retorna à noção a que anteriormente se referiu sobre a retribuição e a causalidade, ambas agora implementadas pelo conceito jurídico da imputação. Nesse ponto, surgem elementos importantíssimos para a compreensão do tema. São apresentadas as considerações sobre o sentido da ciência jurídica, as teorias, estática e dinâmica, e os conceitos de norma e proposição jurídica, para, depois, retornar ao campo de distinção de uma ciência causal e de uma ciência normativa.

Por trás da afirmação de que o objeto da ciência jurídica é o direito (norma), de maneira menos evidente está a de que normas jurídicas são o objeto do direito e a conduta humana só o é na medida em que é determinada nas normas jurídicas como pressuposto ou consequência, ou seja, na medida em que constitui conteúdo das normas jurídicas.

Para Kelsen, a ciência jurídica relaciona-se com normas, não é uma ciência da natureza. 30 Em conformidade com o desenvolvimento desse posicionamento, isto é, da ciência jurídica enquanto reguladora da conduta humana, Kelsen apresenta duas teorias: uma estática, em que o direito é entendido com um sistema de normas em vigor; e uma dinâmica, que tem por objeto o processo jurídico em que o direito é produzido e aplicado, isto é, o direito em seu movimento. Em relação ao sistema estático, a norma fundamental fornece não só o fundamento de validade, como o conteúdo de validade das normas dela deduzidas por meio de uma operação lógica.

Para o desenvolvimento da relação da obra de Kelsen com o controle de constitucionalidade, restringiremos nossa análise ao sistema estático, por meio do qual o citado jurista nos apresenta sua estrutura escalonada da ordem jurídica.

A Teoria Pura de Kelsen 31 relaciona-se diretamente com o dever jurídico, que não deve ser confundido com valor ético, posto que consiste em estrutura lógica. Tal como explica o próprio autor, sua teoria é pura porque ela almeja assegurar o conhecimento do direito, excluindo de seu conhecimento tudo o que não pertença ao objeto determinado precisamente como direito.

Assim, a normatividade do Direito é o problema central da Teoria do Direito. Essa normatividade é desenvolvida sob três premissas fundamentais, a saber: i) a definição da norma em termos lógico-semânticos, como conteúdo de sentido; ii) o conceito normativo de validade como força obrigatória geral; e iii) a elaboração da norma fundamental.

Desse modo, a Teoria Pura do Direito busca libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos. É com Kelsen que a ciência jurídica adquire seu objeto e métodos precisamente definidos. É mister destacar que, a partir da estática kelseniana, o direito passa a estruturar-se de maneira escalonada e lógica. Nesse sistema, o fundamento de validade de determinada norma passa a ser outra norma de grau hierárquico superior, a norma passa a buscar sua validade exclusivamente na própria positividade e não mais em valores, sejam eles éticos, morais, religiosos etc. 32

Apesar da pureza pretendida, Kelsen descreve o Direito 33 como sistema de normas, com fundamento no argumento de Kant, 34 denominado de dedução objetiva das categorias. Em consonância com a doutrina de Kant sobre a teoria do conhecimento, Kelsen pontua que é a ciência jurídica que constitui o Direito como objeto, a partir de procedimentos de sistematização categorial.

A ordem jurídica, por sua vez, é validada na norma fundamental. A norma fundamental não é posta, mas pressuposta, haja vista que seu conteúdo não pode ser imediatamente evidente, não se trata de um produto de descoberta livre, sua validade é objetiva e não pode ser posta em questão.

Desse modo, a noção de validade em Kelsen 35 tem, simultaneamente, uma dimensão descritiva, como indicação da pertença da norma a um sistema normativo particular, e uma dimensão normativa, como força obrigatória. 36 Tal concepção faz com que a norma fundamental, em última instância, confunda-se com o próprio conceito de soberania. 37

Nessa perspectiva, pode-se afirmar que, na teoria normativa de Kelsen, a norma fundamental é um conceito exatamente simétrico ao de poder soberano. Dessa forma, estes são dois conceitos sinônimos, porque possuem praticamente a mesma função, qual seja, a de fechar o sistema jurídico, que é escalonado, hierárquico e cuja validade somente pode ser buscada na própria positividade/normatividade. 38

A relação entre a norma fundamental e o poder soberano tem também como pano de fundo uma reflexão possível a partir de algumas ideias do pensamento de Carl Schmitt. Em Schmitt, a decisão não é um elemento extra ou metajurídico, externo ao direito, de significado apenas sociológico, mas ao contrário, é um elemento formal especificamente jurídico. A decisão soberana é, assim, o elemento formal que dá fechamento ao sistema jurídico e desempenha, nesse sentido, a função análoga àquela desempenhada pela norma fundamental no sistema kelseniano. 39

Daí a afirmação de Bobbio 40 de que tanto a soberania quanto a norma fundamental kelseniana ocupam o mesmo lugar do ponto de vista lógico da fundamentação do direito. Por conseguinte, pode-se afirmar que o tema do fechamento do sistema kelseniano, estofado pela norma fundamental e a decisão soberana, é um dos temas centrais que atualmente é revisitado em termos de uma teoria política do direito. Sua análise, com amparo na capacidade inventiva e concreta de Kelsen – cuidadoso até mesmo com o conceito antropológico de Poder – permite, hodiernamente, uma reflexão diferenciada no processo de formação e desenvolvimento do Direito, do Poder e da Religião. 41

Demais disso, diante do sistema estático elaborado por Kelsen, a norma fundamental confere validade para todo o ordenamento jurídico, bem como para a própria atuação do Poder Público. Assim, uma teoria do direito e do Estado, que parte da primazia da norma sobre o poder, implica na impossibilidade de existir poder que não seja jurídico, vale dizer, regulado pelo direito – e por regulado deve-se entender autorizado por norma superior que, por sua vez, lhe atribui poderes.

A partir das premissas desenvolvidas em seu sistema estático, Hans Kelsen sistematizou o controle abstrato de constitucionalidade, no qual o Tribunal Constitucional é o protagonista. A teoria de Kelsen a respeito da fiscalização abstrata de constitucionalidade tem relação com seu conceito de Constituição, que seria formada pelos preceitos que regulam a criação de normas jurídicas gerais e, especialmente, a criação de leis.

Em síntese, para Kelsen, a Constituição contém a regulação do processo legislativo. Todavia, Kelsen enfoca o controle de constitucionalidade em seu aspecto formal. Ademais, por meio da teoria kelseniana, são lançadas as premissas para sistematização de uma teoria da legislação e, por consequência, do controle da constitucionalidade.

Desse modo, é Kelsen quem confere limites normativos ao Poder Público, que, em última instância, será limitado pela própria norma fundamental. Por consequência, pode-se depreender que é a partir do sistema normativo kelseniano que o poder encontra seu nascedouro e limite no próprio direito. Isso ocorre porque, nesse sistema, não há atuação de qualquer poder sem que a ele corresponda norma jurídica autorizadora. Tal limitação jurídica elaborada por Kelsen atinge todos os poderes, inclusive o Legislativo. Tanto é assim que foi o próprio Kelsen quem sistematizou e lançou as premissas para limitação do Poder Legislativo, mediante o controle concentrado de constitucionalidade.

Hans Kelsen sistematiza o controle abstrato de constitucionalidade, no qual o Tribunal Constitucional é o protagonista. A teoria de Kelsen acerca da fiscalização abstrata de constitucionalidade tem relação com seu conceito de Constituição, que seria constituída pelos preceitos que regulam a criação de normas jurídicas gerais e, especialmente, a criação de leis; em síntese, no essencial, a Constituição possui a regulação do processo legislativo. 42

Kelsen reduz o controle substancial de constitucionalidade a um aspecto também formal. A Constituição não é apenas uma regra de procedimento, mas também de fundo; assim, uma lei pode ser inconstitucional em razão de uma irregularidade de procedimento ou em razão de uma contrariedade de seu conteúdo a princípios formulados na Constituição. Por isso, pode-se distinguir a inconstitucionalidade material da formal; contudo, Kelsen entende que a inconstitucionalidade material, em última análise, consiste em inconstitucionalidade formal, na medida em que uma lei, cujo conteúdo está em contradição com a Constituição, deixaria de ser inconstitucional se fosse aprovada como lei constitucional. 43

Kelsen equipara a atividade jurisdicional à legislativa: enquanto essa consiste na criação de normas gerais, aquela cria normas individuais. Assim, anular uma lei é estabelecer “uma norma geral porque a anulação de uma lei tem o mesmo caráter de generalidade que sua elaboração, nada mais sendo, por assim dizer, que a elaboração com sinal negativo e, portanto, ela própria uma função legislativa”. 44

3.2.1.A necessidade de superação da acepção dos Tribunais Constitucionais como simples legisladores negativos

A doutrina kelseniana do Tribunal Constitucional como legislador negativo possui grande coerência interna 45 em relação à função conferida à jurisdição constitucional pelo autor. Na complementação deste tópico, não trataremos de criticar a concepção de Kelsen, mas tão somente evidenciar alguns pontos que demonstram a defasagem dessa doutrina perante as atividades e os novos provimentos jurisdicionais provenientes da Corte Constitucional.

Na realidade, a defasagem não é direcionada ao conceito contido na obra de Kelsen, afinal, conforme expusemos, ele confere coerência interna à teoria. A crítica é destinada à utilização descontextualizada do conceito de legislador negativo na atividade interpretativa de realização do controle de constitucionalidade. 46 Desse modo, passaremos a refutar as principais conclusões oriundas da utilização descontextualizada do conceito de legislador negativo, formulado por Kelsen.

Diante do conceito kelseniano de Constituição (lei regulamentadora do processo legislativo), a primeira conclusão a ser extraída é que a Constituição contém apenas normas dirigidas ao Legislador, não possuindo, assim, normas aplicáveis diretamente pelos órgãos judiciais, uma vez que a Constituição não teria a pretensão de regulamentar a relação entre os cidadãos e os poderes públicos. 47

Essa concepção, se interpretada literalmente e sem qualquer contextualização, radicaliza-se e acaba por excluir o juiz ordinário de qualquer competência referente à aplicação e interpretação da Constituição em favor de uma nova jurisdição criada a esse fim. 48 Tal posicionamento conflita com nosso sistema difuso de controle de constitucionalidade, primeiramente porque não permitiria a judicial review, que, consiste em direito fundamental do cidadão. Essa concepção também impossibilitaria a aplicação direta da Constituição pelos juízes singulares, algo que impediria a concretização dos direitos fundamentais na ausência de uma interpositivo legislatoris, o que tornaria impossível o pronunciamento de decisões aditivas e substitutivas.

A aplicação pura e descontextualizada da teorização kelseniana também reduz o controle substancial das leis a um controle formal, fazendo com que, mesmo quando a inconstitucionalidade atinja dispositivos substanciais da Constituição (e.g., direitos fundamentais), a inconstitucionalidade também será formal; o vício será processual porque, para Kelsen, essa inconstitucionalidade decorreu por não se ter respeitado o procedimento de revisão que permitiria modificar ou derrogar o princípio constitucional desatendido. 49

Assim, para Kelsen, a jurisdição constitucional teria seu interlocutor natural na figura do legislador, em que a sentença que declarasse a inconstitucionalidade seria apenas um ato normativo geral, típico ato de órgão legislativo com sinal trocado.

Desse modo, o controle de constitucionalidade fica restrito a um aspecto formal, tendo como único objeto a legislação, algo defasado diante do que deve desempenhar a justiça constitucional no Estado Constitucional Democrático, que, nas palavras de Peter Häberle, consiste na limitação, racionalização (regulação) e controle do poder estatal e social, na proteção das minorias e na reparação dos novos perigos para a dignidade humana. 50

Do ponto de vista processual, a jurisdição constitucional é definida por Pablo Lucas Verdu como a atividade jurisdicional que tem por objeto decidir de modo imparcial, com base no direito objetivo e mediante procedimentos e órgãos especiais preestabelecidos, o cumprimento, tutela e aplicação das normas jurídicas constitucionais (escritas e consuetudinárias). 51

Obviamente, essa nova função da jurisdição constitucional é demandada em razão de uma nova concepção sobre a própria Constituição, que deve ser entendida como a ordem jurídica fundamental do governo e da sociedade. A Constituição, em um Estado Democrático, não estrutura apenas o Estado em sentido estrito, mas também o espaço público e o privado, constituindo, assim, a sociedade. 52

Nos tempos atuais, o legislador não deve mais ser considerado o único interlocutor da jurisdição constitucional, sob pena de haver risco para a própria força normativa da Constituição. Cabe à jurisdição constitucional eliminar e corrigir as inconstitucionalidades provenientes dos demais Poderes, a fim de salvaguardar o Estado Constitucional, controlando a constitucionalidade dos atos executivos, legislativos e jurídicos, bem como adquirindo uma competência específica em matéria penal/constitucional (CF 102 I, a e b,). 53

O Legislativo não é mais o único interlocutor da justiça constitucional. A atividade da jurisdição constitucional, tal como ensina Pablo Lucas Verdu, não é mecânica, não se reduz à expressão la bouche qui prononce les paroles de laloi, porque a função da jurisdição constitucional, ainda dentro de seus limites, é também função criadora, ainda que não deva substituir a função legislativa. 54 Outrossim, a própria expressão "juiz boca fria da lei", conforme demonstrado no capítulo anterior, em regra, é usada de forma equívoca.

Nesse contexto, o controle de constitucionalidade não mais se restringe a uma atividade de um legislador negativo, visto que não se limita apenas ao aspecto formal, adquirindo também dimensão material, o que justifica uma atuação com maior espectro em relação aos demais poderes. Consoante ensina Claude Goyard, atualmente, a jurisdição constitucional surge como a guardiã da ordem constitucional diante da intromissão do político. 55 A justiça constitucional significa a autoconsciência que a Constituição possui de sua própria eficácia e dinamismo. 56

Em suma, a jurisdição constitucional por meio do seu processo estabelecerá as ferramentas necessárias para blindar o direito do político. Para tanto, a jurisdição precisará enfrentar um de seus maiores dilemas contemporâneos, consistente em encontrar equilíbrio entre agir corrigindo os desvios dos demais Poderes protegendo direitos fundamentais e assegurando a força normativa da Constituição sem incorrer em ativismo judicial consistente numa incursão não permitida pelo texto constitucional na esfera de ação dos demais Poderes.

3.2.2.A incompatibilidade da fórmula do legislador negativo com as decisões que aplicam o efeito aditivo

Por fim, um último argumento pode ser sustentado sobre a incoerência de se situar o Supremo como legislador negativo no controle de constitucionalidade; isso decorre do fato de Kelsen, ao elaborar o conceito de legislador negativo, estar preocupado diretamente com a coerência lógica dos enunciados que compõem a ciência do direito; a interpretação desenvolvida no nível da sentença não lhe aparece como um verdadeiro problema, deixando para um segundo plano o verdadeiro resultado que deveria por ela ser produzido. Isso fica muito evidente na crítica de Friedrich Müller:

a teoria pura do direito não pode dar nenhuma contribuição para uma teoria aproveitável da interpretação. Kelsen deixa expressamente em aberto como a "vontade da norma" deve ser concretamente determinada no caso de um sentido da norma linguisticamente não unívoco. 57

Essa crítica que Friedrich Müller aponta na obra de Kelsen a respeito da impossibilidade de se utilizar a doutrina kelseniana na atividade interpretativa – fundamentação da sentença – ressalta a necessidade de superação da visão do STF como legislador negativo no controle de constitucionalidade. Isso ocorre porque a atividade do Supremo não mais consiste em anular de forma geral um ato legislativo. Posicionar o Pretório Excelso como um legislador negativo retirar-lhe-ia todas as possibilidades de proferir as sentenças interpretativas (v. item 3.2.1) como aquelas que versariam sobre a possibilidade hermenêutica da lei e não sobre o texto da lei em si, algo irrealizável se o controle de constitucionalidade se restringir a um aspecto formal.

Essa inadequação é principalmente demonstrável nas sentenças manipulativas, (v. item 3.24), ou seja, aquelas em que o Supremo se comporta como um legislador, corrigindo o ordenamento jurídico e adequando-o à Constituição, seja adicionando um sentido constitucionalmente adequado ao texto não contemplado pelo enunciado legislativo (sentenças aditivas), ou substituindo parcela do enunciado legislativo por outro (sentenças substitutivas) proferido pelo STF, com o objetivo de conformá-lo à Constituição. 58 Perante a ordenança nacional, essa inadequação é mais evidente em razão do mandado de injunção, que permite ao Supremo proferir a normatividade essencial para corrigir a ausência legislativa, podendo adquirir efeitos ultra partes quando o mandamus for impetrado na modalidade coletiva.

Nesse sentido, o Supremo, quando realiza o controle de constitucionalidade, deve ser encarado como um órgão jurisdicional. A sentença proveniente do controle abstrato de constitucionalidade é um ato jurídico-processual, não um ato legislativo precedido do sinal negativo, 59 devendo ser fundamentado nos termos da CF 93 IX. Logo, deve ser abandonada a dicotomia nulidade (common law)/anulabilidade (Kelsen), 60 em que a primeira teria necessariamente efeitos ex tunc e a segunda efeitos ex nunc. O esquema nulidade/anulabilidade é insuficiente para explicar e embasar os diversos provimentos possíveis atualmente no controle de constitucionalidade; afinal, podem existir provimentos nos quais a inconstitucionalidade é declarada, porém a nulidade não é pronunciada.

Por conseguinte, o texto jurídico (lei), ainda que inconstitucional, se promulgado atendendo a requisitos mínimos do processo legislativo, produzirá efeitos ao entrar em vigência; assim, ainda que a lei possa ser considerada inconstitucional desde seu nascedouro, não se pode lhe negar a produção de efeitos na vida prática, o que a impede de ser considerada simplesmente inexistente. Imagine-se, por exemplo, que uma lei estivesse em vigor por alguns anos, tendo sido aplicada no deslinde de conflitos, e, de repente, descobriu-se que, ao ser promulgada, ela possuía vícios formais, ocasionando a anulação; impossível negar os efeitos provenientes dessa lei, ou, ainda tentar-se eliminá-los em razão do efeito ex tunc quando essa lei permitiu a formação da coisa julgada, por exemplo. Ainda que a lei não apresente vícios formais ou materiais evidentes, nada impede que, em algum momento, ela passe a ser interpretada/aplicada de maneira inconstitucional pela jurisdição ordinária, permitindo que seja objeto de arguição de nulidade sem redução de texto, por exemplo.

Portanto, independentemente da consideração acerca da nulidade ou anulabilidade da norma, é o exame de sua eficácia que mais interessa; afinal, o Supremo pode considerar uma lei inconstitucional e nada dispor; desse modo, em regra, poderá dizer que: a) é nula e seus efeitos são ex tunc, preservando a coisa julgada, o direito adquirido e o ato jurídico perfeito; pode ainda, b) limitar os efeitos a partir de sua decisão a ex nunc; c) declarar a inconstitucionalidade, contudo, com eficácia pro futuro; ou, ainda, d) declarar a inconstitucionalidade sem pronunciar nulidade, ou seja, manter a eficácia da lei considerada inconstitucional.

Em síntese, o que se deve destacar é que, independentemente de se averiguar se a nulidade em razão da inconstitucionalidade é ab initio, porque geralmente o será, o que interessa é como a sentença constitucional declarará a inconstitucionalidade do enunciado legislativo, determinando assim sua ineficácia; com razão, Carmen Blasco Soto ensina que é a sentença constitucional que conecta invalidez com ineficácia. 61

Portanto, se declarada a inconstitucionalidade, ainda que a lei possa ser considerada nula (plano da validade) ab initio, os efeitos da ineficácia dessa lei são consequência processual plasmada na sentença constitucional. 62 É a sentença constitucional que realizará o elo entre a inconstitucionalidade (nulidade) e a eficácia da lei. A fixação dos efeitos temporais da lei considerada inconstitucional será delimitada pela sentença constitucional. Por conseguinte, ainda que a nulidade seja o resultado da declaração da inconstitucionalidade, ela não pode ser o critério lógico para estabelecer a eficácia cronológica da sentença. 63

Convém ressaltar que a fixação da eficácia não é ato discricionário do Supremo, tal como presente ao longo da obra; em verdade, a fixação dos efeitos da ineficácia da lei em razão da inconstitucionalidade deve ser realizada com intensa fundamentação e não possuir caráter discricionário, existindo hipóteses em que a limitação deve obrigatoriamente ser feita, enquanto em outras serão expressamente proibidas (v. item 3.29.2.6).

3.3.A “corte constitucional à brasileira”: composição e funções do Supremo Tribunal Federal

Grande parte dos apontamentos realizados acerca da função e da importância da jurisdição constitucional, juntamente com o conceito de Kelsen acerca do controle abstrato de constitucionalidade, possui, enquanto ponto em comum, a figura de um Tribunal Constitucional.

No Brasil, a Constituição Federal atribui ao Supremo Tribunal Federal as funções de um legítimo Tribunal Constitucional, possibilitando-lhe a realização do controle abstrato de constitucionalidade, nos termos da CF 102, I, a.

De acordo com a CF 92, I, o STF integra o ápice do organograma do Poder Judiciário brasileiro e a forma de composição dos seus ministros é realizada mediante nomeação do Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal (CF 101, parágrafo único). O Supremo é formado por 11 ministros escolhidos entre cidadãos com mais de 35 e menos de 65 anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada (CF 101).

Constata-se, portanto, que o STF adquiriu os poderes atribuídos a um Tribunal Constitucional, contudo, diferentemente desses tribunais, ele integra o próprio organograma do Judiciário, tendo sua forma de composição similar a dos EUA, onde inexiste controle abstrato de constitucionalidade.

3.3.1.O problema da legitimidade do Supremo Tribunal Federal ao exercer função de Tribunal Constitucional

O fato de o STF, dotado dos poderes e funções próprias de um Tribunal Constitucional, integrar o organograma do Judiciário é objeto das críticas formuladas por Nelson Nery Junior, quem alerta para a inadequação de um órgão do próprio Judiciário apreciar, em último e definitivo grau, e de forma abstrata, as questões constitucionais que lhe são submetidas, sem que sua composição seja formada pela representatividade dos demais Poderes (Legislativo e Judiciário). 64 - 65

No que se refere à representatividade na composição do STF, Nelson Nery Junior ensina que,

em países que possuem tribunais constitucionais, como a Alemanha, esse tribunal é o órgão constitucional de todos os poderes, situando-se no organograma do Estado ao lado do Executivo, Legislativo e Judiciário, não sendo, portanto, órgão do Poder Judiciário, nem se situando acima dos Poderes Executivo e Legislativo. É formado por pessoas indicadas pelos três Poderes, com mandato certo e transitório, vedada a contínua ou posterior recondução. O tribunal constitucional é, pois, suprapartidário. 66

A composição do Supremo Tribunal Federal, tal qual prevista hoje, ocasiona um problema de legitimidade, cuja solução depende da adoção de três medidas fundamentais: i) a retirada do STF do organograma do Judiciário, de modo a torná-lo um órgão suprapoderes; ii) aumento de representatividade na sua composição mediante indicação por parte dos demais Poderes, e não apenas por parte do Executivo; iii) criação de mandatos para o exercício do cargo de Ministro do STF, em substituição ao atual regime de vitaliciedade.

Obviamente que os três apontamentos mencionados deverão ser trazidos via emenda constitucional, visto que a composição e as atribuições do STF foram fixadas pela Constituição, devendo ser aplicadas plenamente até que modificadas via procedimento constitucionalmente previsto. Contudo, as críticas devem ser feitas e principalmente compreendidas como propostas para aumentar a legitimidade da composição do STF e, respectivamente, de suas decisões.

Ainda sobre o tema, é importante destacar que não há o modelo ideal de nomeação de Ministros, o que efetivamente deve haver é a criação de elementos teórico-normativos que assegurem, a um só tempo, a independência judicial e a redução de ativismo judicial. Vale dizer, mais do que a forma para nomeação de Ministros é fundamental compreendermos que devemos alterar profundamente diversas formas de decidir na jurisdição constitucional (cf. Cap. 1 e 10).

Com efeito, é possível afirmar que, talvez, nenhum tribunal do mundo (referência feita sempre a países formalmente democráticos) possui a gama de poderes que o STF possui. Exemplo desse excesso de poderes está na possibilidade de julgar com efeito vinculante a ação declaratória de constitucionalidade, determinar cautelares monocráticas e proferir súmulas vinculantes.

Vale lembrar que o STF, da forma como se estruturou, adquiriu alta concentração de poderes. Além de realizar controles difuso e abstrato (inclusive podendo julgar ação declaratória de constitucionalidade), o STF possui diversos processos de competência originária e pode, ainda, produzir diversos provimentos vinculantes com eficácia erga omnes, como decisões sobre repercussão geral, súmula vinculante e as cautelares monocráticas que, não raras vezes, suspendem, na integralidade, leis democraticamente aprovadas.

Se fizermos análise mais detida, não seria nenhum exagero afirmar que o Supremo Tribunal Federal brasileiro concentra mais poderes do que o Tribunal Constitucional Alemão e a Suprema Corte dos EUA, possivelmente os dois Tribunais mais influentes no cenário mundial.

Nessa linha, Canotilho, em mais de uma oportunidade, já destacou que o STF seria o Tribunal Supremo mais poderoso do mundo 67 em razão do acúmulo de funções e competências que lhe foram conferidas. Carlos Blanco de Morais, outro professor português, compartilha da visão de Canotilho, e considera que o STF é uma corte constitucional sem paralelo entre as demais, tendo em vista que, na opinião do jurista, a corte não tem hesitado em derrogar tacitamente a Constituição por meio de mutações constitucionais de natureza jurisprudencial. 68

Por conta do poder exacerbado atribuído ao STF é que pontuamos a necessidade de adequarmos, via emenda constitucional, diversos aspectos de sua conformação aos de um Tribunal Constitucional.

3.3.2.Conclusões principais

1. Enquadrar o Pretório Excelso como um legislador negativo retirar-lhe-ia todas as possibilidades de proferir as sentenças interpretativas como aquelas que versariam sobre a possibilidade hermenêutica da lei e não sobre o texto da lei em si, algo irrealizável se o controle de constitucionalidade se restringir a um aspecto formal. Essa inadequação é principalmente demonstrável nas sentenças manipulativas, ou seja, aquelas em que o Supremo se comporta como um legislador corrigindo o ordenamento jurídico e adequando-o à Constituição, seja adicionando um sentido constitucionalmente adequado ao texto não contemplado pelo enunciado legislativo (sentenças aditivas), ou substituindo parcela do enunciado legislativo por outro (sentenças substitutivas) proferido pelo STF, a fim de conformá-lo à Constituição. Perante a ordenança nacional, essa inadequação é mais expressiva em razão do mandado de injunção, que permite ao Supremo proferir a normatividade essencial para corrigir a ausência legislativa, podendo adquirir efeitos ultra partes quando o mandamus for impetrado na modalidade coletiva.

2. O Supremo, quando realiza o controle de constitucionalidade, deve ser encarado como um órgão jurisdicional. A sentença proveniente do controle abstrato de constitucionalidade é um ato jurídico-processual, não um ato legislativo precedido do sinal negativo, devendo ser fundamentado nos termos da CF 93, IX. Por conseguinte, o texto jurídico (lei), ainda que inconstitucional, se promulgado atendendo a requisitos mínimos do processo legislativo, ao entrar em vigência, produzirá efeitos; assim, ainda que ela possa ser considerada inconstitucional desde seu nascedouro, não se pode negar-lhe a produção de efeitos na vida prática, o que a impede de ser considerada simplesmente inexistente.

3. O esquema nulidade/anulabilidade é insuficiente para explicar e embasar os diversos provimentos possíveis atualmente no controle de constitucionalidade. Se sua insuficiência já decorria, ao menos em parte, da possibilidade de modulação no controle abstrato (objeto do item 3.29, infra), as alterações promovidas pela L 13655/2018 na LINDB (de que tratamos com vagar no Cap. 1), tornaram o referido esquema ainda mais obsoleto em nossa ordenança. Em síntese, o que se deve destacar é que, independentemente de se averiguar se a nulidade em razão da inconstitucionalidade é ab initio, porque geralmente o será, o que interessa é como a sentença constitucional declarará a inconstitucionalidade do enunciado legislativo, determinando, assim, sua ineficácia.

4. A Constituição brasileira atribuiu ao STF, o qual integra o Poder Judiciário, a competência de Tribunal Constitucional (CF 102), imputando-lhe a função de controle, em abstrato, da constitucionalidade das leis. Parte da doutrina critica a atribuição do controle constitucional a órgão integrante do Poder Judiciário, posto que os demais Poderes ficam alijados ou em desvantagem no que concerne ao processo de apreciação da inconstitucionalidade em abstrato.

5. A composição do Supremo Tribunal Federal, tal qual prevista hoje, ocasiona um problema de legitimidade, cuja solução depende da adoção de três medidas fundamentais, a serem promovidas via emenda constitucional: i) a retirada do STF do organograma do Judiciário, de modo a torná-lo um órgão suprapoderes; ii) aumento de representatividade na sua composição mediante indicação por parte dos demais Poderes, e não apenas por parte do Executivo; iii) criação de mandatos para o exercício do cargo de Ministro do STF, em substituição ao atual regime de vitaliciedade.

3.4.Ação direta de inconstitucionalidade

A ação direta de inconstitucionalidade é o principal mecanismo para dar início e realizar o controle abstrato de constitucionalidade.

A ADIn é ação que visa a declarar inconstitucional, lei ou ato normativo federal ou estadual (no todo ou em parte), que tenha sido editado posteriormente à entrada em vigor da CF e, em face dessa, contestado.

Do mesmo modo, tendo em vista o parágrafo único da L 9868/1999 28, a ADIn também pode ser usada para se extirpar, em abstrato, uma variante jurisprudencial interpretativa de uma lei por meio da arguição de nulidade sem redução de texto, ou, então, estabelecer como constitucionalmente adequada uma variante interpretativa mediante a interpretação conforme à Constituição.

Após a publicação da decisão na imprensa oficial, depois do trânsito em julgado do acórdão do STF, em regra, são agregados à decisão os efeitos erga omnes e vinculante (sobre tema, v. item 3.20.12).

A regulamentação do julgamento da ADIn ocorreu pela L 9868, que consiste no texto normativo mais importante para o controle abstrato de constitucionalidade, disciplinando tanto a ADIn quanto a ADC.

3.4.1.Competência

O inc. I da CF 102, na alínea a, estabelece a competência do STF para processar e julgar a ADIn e a ADC. Se a competência do STF for usurpada, como quando se ajuíza ação cujo pedido seja a declaração, em abstrato, da inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, cabe reclamação ao STF para que seja preservada sua competência (CF 102, I, l, e RISTF 156-162). Verificada a procedência da reclamação, o STF tranca o andamento da ação. 69

Apesar de o controle de constitucionalidade se caracterizar por um processo objetivo, os Ministros julgadores precisam atender ao requisito da imparcialidade. Nesse contexto, os aspectos concernentes à suspeição do magistrado referentes à presunção relativa (CPC/1973 135 e CPC 145) não são causas para a quebra da imparcialidade do magistrado. Entretanto, as causas de impedimento (CPC/1973 134 e 136 ou CPC 144 e 147), por possuírem um caráter objetivo, se forem configuradas, descaracterizam a imparcialidade do ministro. Por exemplo, o ministro que tenha participado da confecção da lei que tem sua constitucionalidade analisada em sede de ADIn não pode participar do julgamento da própria lei que emitiu. 70

O STF entendeu, ao julgar o Agravo Regimental na Rcl. 26512 , 71 que a instauração de Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade em tribunais, a respeito de matéria que já está sendo alvo de discussão em controle abstrato de constitucionalidade, não configura usurpação de competência. A Corte entendeu, em conformidade com o voto do Min. relator Ricardo Lewandowski, que, ao colocar em julgamento o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, o tribunal nada mais faz que exercer o controle difuso de constitucionalidade, razão pela qual não se usurpa competência do STF que julga, de forma simultânea, Ação Declaratória de Inconstitucionalidade.

Trata-se de decisão acertada que prestigia a convivência entre os dois modelos de realização de controle de constitucionalidade, uma vez que, tanto a legitimidade do STF para realização do controle abstrato quanto a legitimidade do Tribunal de Justiça para efetuar o controle difuso, são garantidas pelo texto constitucional. Ademais, é possível que a mesma lei, a depender da particularidade do caso concreto, seja submetida à decisão interpretativa que em nada conflitaria com o julgamento do STF, caso esse julgamento não seja pela anulação completa da lei. Caso o STF, mediante julgamento de ADIn, declare a lei plenamente inconstitucional, o trânsito em julgado dessa decisão tornaria sem objeto o incidente de arguição de inconstitucionalidade do Tribunal ainda não julgado. Caso já tivesse havido o julgamento, o seu resultado perderia eficácia a partir do trânsito em julgado da ADIn.

3.4.2.Objeto

Somente as leis e atos normativos federais ou estaduais contestados em face da CF é que podem ser objeto de controle abstrato pelo STF, por intermédio da ADIn.

As leis e atos normativos municipais contestados em face da CF não podem ser controlados abstratamente, mas somente no caso concreto, mediante o controle difuso da constitucionalidade.

As leis e atos normativos municipais podem ser objeto de arguição de descumprimento de preceito constitucional fundamental (CF 102, § 1º), conforme previsão expressa da LADPF 1º, par. ún., I. Os atos passíveis de controle pela via da ADIn devem ser normativos abstratos, revestidos dos atributos da generalidade, abstração e impessoalidade. Atos administrativos e/ou de efeitos concretos não podem sofrer o controle pela via concentrada.

São passíveis de controle abstrato da constitucionalidade, por exemplo: a) emendas constitucionais (poder constituinte derivado); b) leis complementares; c) leis ordinárias; d) decretos legislativos; e) medidas provisórias; f) decretos; g) resoluções de tribunais; h) regimentos internos de tribunais; i) regimentos internos do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Congresso Nacional; j) súmula vinculante do STF. 72

Assim que promulgada, a EC passa a fazer parte da CF. Ela se transforma em texto constitucional. Ainda que não seja exato se falar em hierarquia dentro do texto constitucional, fato é que as cláusulas pétreas, os direitos e os preceitos fundamentais, justamente por não poderem ser suprimidos, podem ser a causa da inconstitucionalidade de emendas à Constituição. 73

Sendo assim, a EC pode ser formalmente inconstitucional, porque não respeitou as regras do processo legislativo previstas na CF, ou materialmente inconstitucional, por trazer conteúdo que conflite com cláusulas pétreas, os direitos e os preceitos fundamentais.

Nelson Nery Junior e Rosa Maria de A. Nery entendem que os legitimados da CF 103 podem propor a edição, a revisão e o cancelamento da súmula de efeito vinculante (CF § 2º do 103-A); nada obsta que o verbete vinculante seja objeto também de controle abstrato pela via da ADIn. 74

No que se refere ao objeto da ADIn, há, ainda, dois pontos que merecem uma breve análise: o controle de constitucionalidade de atos interna corporis e aquele realizado sobre as leis de efeito concreto.

O STF consolidou entendimento no sentido de ser impossível o controle judicial do ato normativo que dispõe sobre assunto interna corporis, exceção feita aos casos em que há violação de direito subjetivo. Essa discussão é frequente durante determinados trâmites legislativos. 75

Insta destacar, entretanto, que o Min. Marco Aurélio figura como voto vencido nos julgamentos que abordam este tema, alegando, em síntese, que o princípio da legalidade vincula a todos, inclusive os membros das Casas Legislativas que também se submetem ao devido processo legal e ao controle do judiciário. 76

Acerca do tema, dois pontos merecem destaque. Não há justificativa constitucional para se admitir o controle de atos interna corporis apenas quando houver violação a direito subjetivo. Esse discrímen não é constitucionalmente autorizado. Assim, se houver caracterização da institucionalidade em ato normativo geral e abstrato, ainda que interna corporis, deverá ser autorizada sua cassação. 77

Necessário registrar que o STF, em boa parcela dos julgados, estabeleceu essa jurisprudência para impedir que fossem cassados atos do Legislativo referentes ao processo de feitura das leis, porque se trataria de intromissão em atos interna corporis, cuja fiscalização acarretaria, inclusive, violação à separação de Poderes. 78

Em nosso entendimento, a forma correta de equacionar o risco da invasão de poderes está na correta compreensão da matéria referente ao controle preventivo de constitucionalidade das leis (v. item 3.11).

Nosso sistema constitucional não admite o controle prévio de constitucionalidade das leis pelo STF. Sempre que o julgamento da ADIn caracterizar controle prévio da constitucionalidade das leis, será defeso ao STF julgar seu mérito. O que é muito diferente de afirmar que há uma proibição em absoluto do STF realizar controle de constitucionalidade de atos interna corporis.

Portanto, se o ato interna corporis for geral e abstrato e apresentar inconstitucionalidade, o STF poderá fazer sua cassação, desde que não se afigure controle prévio de constitucionalidade das leis, sob pena de violação da separação de Poderes.

No que diz respeito às leis de efeito concreto, sabe-se que o STF adotava o entendimento de que não seriam passíveis de controle abstrato de constitucionalidade, pois a Constituição Federal teria elegido como objeto desse processo os atos tipicamente normativos, entendidos como aqueles dotados de um mínimo de generalidade ou abstração. 79

Não obstante a Jurisprudência do STF considerar inadmissível a propositura de ação direta de inconstitucionalidade contra atos de efeito concreto, houve significativa mudança nesse entendimento a partir do voto do Min. Gilmar Mendes na ADIn 4084. Nas razões de seu voto, o Min. Gilmar Mendes destacou que não era correta a concepção de que as leis de efeito concreto escapavam do controle abstrato de normas, entendendo que o constituinte não distinguiu entre leis dotadas de generalidade e abstração e aqueloutras, conformadas sem esses atributos. Essas leis formais decorrem ou da vontade do legislador ou do desiderato do próprio constituinte, que exige que determinados atos, ainda que de efeitos concretos, sejam editados sob a forma da lei, de maneira que, à semelhança de qualquer outro produto da legislatura, também estariam sujeitos ao controle abstrato. Ressalta, ainda, o voto do Ministro, que o abstrato haveria de ser o processo, e não o ato legislativo. 80

A mudança do posicionamento do STF, que passou a admitir o controle de constitucionalidade de leis de efeito concreto, não parece encontrar óbice constitucional. Entretanto, essa ampliação do objeto da ADIn não pode ser interpretada em desfavor do jurisdicionado no sentido de impedir, por exemplo, o ajuizamento de ações coletivas e do próprio mandado de segurança coletivo contra leis de efeito concreto.

Por conseguinte, a mudança do entendimento do STF no que se refere à possibilidade de admissão do controle de constitucionalidade abstrato de leis de efeito concreto não pode transformar a ADIn no único meio legítimo para se atacar judicialmente leis de efeito concreto. Obviamente, somente via ADIn, a lei de efeito concreto seria nadificada, todavia seus efeitos poderiam ser interrompidos e remediados mediante ação coletiva, e.g., a depender da especificidade do caso concreto.

3.4.3.Legitimados

Os legitimados para propositura da ADIn estão elencados na CF 103 e na LADIn 2º, segundo os quais, podem aforá-la: I – o Presidente da República; II – a Mesa do Senado Federal; III – a Mesa da Câmara dos Deputados; IV – a Mesa de Assembleia Legislativa ou a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal;2 V – o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal; VI – o Procurador-Geral da República; VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII – partido político com representação no Congresso Nacional; IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

A CF, em seu art. 103, estabeleceu rol exaustivo de legitimados para ajuizar a ADIn. O STF tem entendimento consolidado a respeito do tema, e já o expressou em diversas ocasiões, como quando impediu o ingresso de ADIn por Município, ente que não está presente no rol. 81 Nelson Nery Junior e Rosa Maria de A. Nery ensinam que se trata de legitimação em atendimento ao interesse público e social,

desvinculado do direito material objeto da ação. Quando há interesse público ou social em determinada matéria, a lei escolhe e legitima alguma entidade para defendê-lo em juízo. Enquanto para o direito subjetivo, em geral, a legitimidade é um prius e o interesse é um posterius – porque alguém é titular do direito (legitimidade) é que tem interesse em defendê-lo em juízo –, nos direitos difusos, públicos e sociais, como é o caso do exame abstrato da constitucionalidade de lei ou de ato normativo por meio de ADIn ou ADC, o interesse é um prius e a legitimação um posterius – porque a lei reconheceu a existência de um interesse público é que, posteriormente, legitima alguém ou alguma entidade para defendê-lo em juízo. 82

É o caso da ADIn e da ADC. O processo de controle concentrado (abstrato) da constitucionalidade é objetivo, de forma que é do interesse de toda a sociedade brasileira (interesse difuso e social) a manutenção, no sistema do direito positivo, somente de normas que sejam constitucionais. A exigência da “pertinência temática” ou “pertinência subjetiva” de algum ou alguns dos colegitimados pela CF 103 e LADIn 2º para o ajuizamento da ação, contraria a natureza objetiva dos processos da ADIn e da ADC. Pertinência temática ou subjetiva é própria do processo subjetivo, ou seja, do sistema do processo civil tradicional, regulado pelo CPC.

A legitimação autônoma para a condução do processo da ADIn é dada ao partido político que tenha representação no Congresso Nacional no momento do ajuizamento da ação. Caso o partido perca essa representação, no curso da demanda, o processo deverá continuar, dada sua natureza objetiva. O que é necessário comprovar é que o partido autor da ADIn tenha pelo menos um deputado ou um senador em seus quadros no momento em que a agremiação política ajuíza a ação. Trata-se de legitimação autônoma para a condução do processo (selbständige Prozeßführungsbefugnis), de sorte que referida legitimação é absolutamente desvinculada do direito material que se discute na demanda. 83

O critério estabelecido para haver legitimidade na propositura de ação direta de inconstitucionalidade é objetivo e não subjetivo. Vale dizer, o legitimado precisa estar previsto na CF 103 e corresponder às exigências postas no Texto constitucional. Logo, no caso de entidade de classe ou confederação sindical, o que é necessário se verificar é a representatividade nacional delas, sendo defeso cogitar acerca de sua pertinência temática.

O STF conceitua a pertinência temática como o elo entre os objetivos sociais da confederação e o alcance da norma que se pretende ver fulminada. 84

Inicialmente, o STF exigia a pertinência temática apenas às entidades de classe nacional. 85 Entretanto, a partir do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1114, passou-se a exigir a pertinência das confederações sindicais que ajuizassem tal demanda. Com efeito, tornou-se imprescindível também para as entidades de classe a demonstração da pertinência temática ainda que inexista qualquer respaldo para essa exigência. 86

Nesse aspecto, em consonância com a melhor doutrina, consideramos equivocada a jurisprudência do STF que exige a denominada pertinência temática de referidas entidades com o tema objeto da ação direta que pretendem ajuizar. A restrição é descabida, porque distingue aspecto que o texto constitucional não distinguiu. Entendimento contrário, conduziria ao absurdo de se exigir que o governador do Estado demonstrasse que a lei ou norma questionada, caso declarada constitucional ou inconstitucional, interferiria na ordem jurídica de seu Estado, ou, ainda, o disparate de se exigir o porquê do ajuizamento da ADIn pelo Conselho Federal da OAB, já que deveria demonstrar o reflexo da constitucionalidade ou não da norma questionada para o interesse específico e corporativo da classe dos advogados. 87 Em 2007, o STF modificou seu entendimento (ADIn 3961) no sentido de ser desnecessária a pertinência temática, conforme passamos a expor.

A questão envolvendo a abrangência do conceito de entidade de classe, para fins de legitimação ativa ao ajuizamento de ações de controle de constitucionalidade (CF 103, IX e LADPF 2º, IX) voltou à pauta do STF na ocasião do julgamento da Medida Cautelar na ADPF 527/DF, de relatoria do Min. Luis Roberto Barroso, ajuizada pela Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros.

Referida ação tinha por objeto os arts. 3º, §§ 1º e 2º, e 4º, caput e par. ún., da Resolução Conjunta da Presidência da República e do Conselho de Combate à Discriminação 1, de 15 de abril de 2014. Em síntese, nela se arguiu que os dispositivos impugnados violariam os preceitos fundamentais da dignidade da pessoa humana e esbarravam na proibição ao tratamento degradante e/ou desumano, ao determinarem que travestis e transexuais deveriam ser mantidos em estabelecimentos prisionais masculinos, ou seja, em locais incompatíveis com sua orientação sexual, nos quais se encontrariam em condições de vulnerabilidade e seriam submetidos a diversas violações de direitos, notadamente do direito à saúde e à dignidade, em suas dimensões física e psicológica.

A Associação ajuizou a ADPF, valendo-se do seu suposto status de entidade de classe, conceito cuja abrangência tem sido objeto de discussão no STF desde os primeiros anos da CF. 88 Tradicionalmente, a jurisprudência do Supremo tem entendido como entidade representativa de classe aquela que tem por membros os integrantes de uma determinada categoria profissional ou econômica, afastando a legitimidade de entidades de fins puramente sociais. 89 Tal posicionamento perdurou, no Tribunal, em diversas ocasiões, nas mais variadas composições. 90

O Ministro Relator, ainda que reconhecendo a consolidada jurisprudência do STF sobre a matéria, houve por bem admitir o processamento da ação, objetivando superar os antigos julgados da Corte e realizar uma abertura do controle concentrado à sociedade civil, aos grupos minoritários e vulneráveis, propondo, para tanto, uma nova definição de classe, assentando que, para fins da CF 103 IX, considera-se classe o conjunto de pessoas ligadas por uma mesma atividade econômica, profissional ou pela defesa de interesses de grupos vulneráveis e/ou minoritários cujos membros as integrem.

Consideramos que a decisão representou, em suas intenções, um passo na direção correta. É necessário, de fato, modificar a jurisprudência sobre o tema, para que se avance em direção a uma postura mais democrática, que contribua para a concretização do acesso amplo à jurisdição constitucional.

Se a cada dia, a judicialização da política aumenta o nível de ação do STF em diversas esferas da sociedade, essa abertura a novos intérpretes passa a constituir condição de legitimidade da própria jurisdição constitucional.

Ocorre que há viés ativista na decisão ampliativa de legitimidade, não obstante a importância da mudança por ela trazida. O ativismo está atrelado a um fundamento no sentido de que o STF deveria agir como uma espécie de órgão representativo da sociedade, influindo nos rumos sociais do país, como também propõe um conceito de entidade de classe que é amplo e subjetivo demais, apto a gerar, a longo prazo, insegurança jurídica. Esse viés representativo pode ser altamente danoso ao próprio STF, uma vez que ele pode ser objetado sempre que o Supremo buscar exercer sua função contramajoritária.

Vale ainda ressaltar que essa decisão não é coerente com a adotada no bojo do julgamento da ADIn 3961, apensada à ADI 48. 91 Nessa ocasião, o STF flexibilizou o requisito de pertinência temática para a propositura de ações de controle de constitucionalidade, ao conhecer e processar ADIn ajuizada pela Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho (ANPT) e pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra), cujo objeto eram trechos da Lei que regulava o transporte rodoviário de cargas (L 11442/2007). O Relator, Min. Luis Roberto Barroso, à época, não havia conhecido da ação, por ausência de pertinência temática do objeto social das associações com a questão a ser analisada.

Ora, se o que se busca é uma prestação jurisdicional-constitucional democrática, dentro dos limites do texto da Constituição, parece-nos incoerente admitir uma ampliação do conceito de entidade de classe e, simultaneamente, continuar a sustentar a aplicabilidade do requisito da pertinência temática que, como já tivemos a oportunidade de demonstrar supra, é uma restrição descabida. A superação desse entendimento, de nossa parte, constitui etapa indispensável à abertura do acesso à jurisdição constitucional.

A expressão pertinência temática não teve um delineamento objetivo na jurisprudência do STF. Consequentemente, seu uso dava margem a diversos subjetivismos no exame da legitimidade das ADIns. A manutenção da retirada da pertinência temática é imprescindível para a consolidação de uma jurisdição constitucional mais democrática e plural.

Outrossim, em função da relevância do papel desempenhado pela jurisdição constitucional, o primordial é que o STF possa se pronunciar acerca da (in) constitucionalidade da lei não se perdendo em filigranas processuais que sequer possuem respaldo no Texto constitucional vigente.

Cumpre ainda mencionar importante decisão, proferida em 2019, do Supremo Tribunal Federal (Informativo 929 – STF) acerca do CPC 183, reafirmando sua jurisprudência, no sentido de que o prazo em dobro para todas as manifestações processuais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, não seria aplicável aos processos objetivos. Trata-se de tema que ainda será enfrentado em outras oportunidades pelo STF, uma vez que, embora contrário ao entendimento, o Min. Toffoli propôs a edição de uma Súmula Vinculante sobre a questão. Acerca desse ponto, nos parece que seria uma oportunidade importante para o STF elaborar decisão interpretativa no sentido de verificar se faz sentido, em face da isonomia, essa vantagem processual aos entes públicos, principalmente no que diz respeito ao controle abstrato de constitucionalidade.

3.4.4.Medida cautelar e participação do Advogado-Geral da União

A LADin 10 permite ao STF conceder medida cautelar. Na realidade, admite-se a concessão de medida cautelar em ADIn, para garantir a eficácia do acórdão que decidir a respeito do mérito da ação direta.

A L 9868/1999, em seu art. 10, exige a maioria absoluta dos membros do Tribunal para concessão da liminar, observado o disposto no art. 22, após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias. Somente no período de recesso é que se pode cogitar da concessão da liminar sem a observância da maioria absoluta dos Ministros. Nessa ocasião, a decisão deve ser dada pelo Presidente do STF (RISTF 13 VIII).

O § 1º da L 9868/1999 11 definiu como regra geral a eficácia ex nunc da decisão cautelar, sendo indispensável expressa manifestação do STF para concessão de efeito ex tunc. Obviamente que, na segunda hipótese, além de fundamentação que demonstre a presença dos requisitos para concessão da cautelar, deverá haver rigorosa motivação explicitando as razões pelas quais se optou por conferir o efeito retroativo à decisão da medida cautelar.

Em regra, os requisitos são os mesmos exigidos para toda e qualquer ação cautelar, notadamente o fumus boni juris e o periculum in mora. A aparência do direito se verifica quando a inconstitucionalidade é demonstrada prima facie, ainda que de forma superficial, mediante cognição sumária do STF. O perigo na demora caracteriza-se quando o autor da ADIn demonstrar que a demora no julgamento do mérito pode trazer consequências danosas para a ordem pública, razão pela qual a cautelar tem de ser concedida. 92

Antes de proferir decisão sobre a cautelar, a Lei impõe como regra geral a necessidade de se ouvir previamente a autoridade de quem emanou o ato atacado, a qual deverá se pronunciar no prazo de cinco dias (L 9868/1999 10). O relator, se julgar indispensável, poderá ouvir o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República no prazo de três dias (L 9868/1999 10 § 1º). Poderá também ser realizada sustentação oral pelos representantes judiciais que propuseram a ação bem como das autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato (L 9868/1999 10 § 2º).

Na hipótese de haver excepcional urgência, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.

A intervenção do Advogado-Geral da União é obrigatória nas ações diretas de inconstitucionalidade por força da CF 103 § 3º e LADIn 8. Ainda que a Constituição não faça menção expressa, entendemos necessária a manifestação do AGU nas ações declaratórias de constitucionalidade, em virtude dos efeitos que suas decisões definitivas de mérito produzem em nosso ordenamento.

Além disso, vale mencionar que o Advogado-Geral da União não está obrigado a defender o ato normativo impugnado, uma vez que o órgão possui autonomia para exercer sua subordinação direta à Constituição de 1988 e, consequentemente, concordar com a inconstitucionalidade do ato impugnado.

Nosso posicionamento se justifica pela natureza objetiva das ações de controle abstrato, em que inexistem interesses subjetivos contrapostos, mas, antes, interesse objetivo de proteção da ordem constitucional, de modo que o Advogado-Geral da União deve ser um partícipe dessa proteção, podendo, portanto, entender pela inconstitucionalidade do ato.

Essa autonomia de que dispõe o AGU, no entanto, não pode jamais ser lida como discricionária. Sua eventual manifestação favorável à procedência da ADIn ou improcedência da ADC deve ocorrer segundo as formalidades devidas e com a motivação que explicite aas razões daquele posicionamento.

Ou seja, nosso posicionamento favorável à atribuição de autonomia ao AGU é, antes de mais nada, concretizar uma garantia para ele possa exercer seu ofício tendo por norte a preservação da Constituição e não um agir pautado por critérios discricionários ou político. Nessa perspectiva, o AGU adquire uma democrática feição também se posicionando como guardião da Constituição.

Esse posicionamento encontra guarida na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que, ao julgar a ADIn 3916/DF 93 entendeu que uma leitura adequada do dispositivo constitucional deve remeter a um direito de manifestação do AGU, e não simples dever de defesa do ato impugnado.

Isso porque, como bem ressaltou o Min. Gilmar Mendes à época, ler o dispositivo no sentido de uma defesa necessária do ato poderia criar certos embaraços, no sentido de propor ao AGU defesa de algo há muito solidificado na jurisprudência do STF ou, ainda, nos casos em que a Advocacia-Geral da União propõe a ação em nome da Presidência da República para, depois, ter de defender o ato, no caso da a ADIn referida, estadual, impugnado, o que contrariaria, inclusive, o disposto na CF 131 que determina ser dever da AGU proteger os interesses da União, como bem ressaltou o Min. Lewandowski na ocasião. 94

Por fim, cumpre esclarecer que, em função de expressa previsão legal, a medida cautelar possui efeito repristinatório, logo, ela torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário (L 9868/1999 11 § 2º).

No que se refere aos efeitos, a decisão cautelar se impõe para todos. Entretanto, por se tratar de decisão provisória, ela não nadifica a lei, tão somente a torna sem efeitos até que o mérito da ADIn seja definitivamente analisado. Em outros termos, ainda que a medida cautelar seja oponível perante todos, ela não retira o ato normativo atacado do ordenamento jurídico. Essa aptidão somente é possível a partir do efeito vinculante oriundo da decisão definitiva de mérito do controle abstrato de constitucionalidade.

A depender da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá ser adotado o procedimento abreviado 95 de julgamento da ADIn, disposto na LADIn 12. Havendo pedido expresso na medida cautelar, o relator verificará a matéria posta em julgamento e, após manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, submeterá o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação.

3.4.5.Rito abreviado

O rito abreviado prevê que o Plenário poderá julgar diretamente a ação em seu mérito, sem passar pela análise do pedido de medida cautelar. Esse rito foi adotado, por exemplo, pelo Min. Gilmar Mendes para a análise da ADIn 5756, 96 ajuizada pelo Partido Social Liberal (PSL), que questiona normas da Agência Nacional de Saúde Suplementar sobre administradoras de benefícios. Em razão da relevância da matéria, o relator, ao apreciar a medida cautelar, já encaminhou a ação para o Pleno, para julgamento.

Se corretamente utilizado, o rito abreviado pode ser mecanismo salutar para impedir a monocratização da jurisdição constitucional. Ou seja, ele evitaria a proliferação de medidas cautelares monocráticas que suspendem eficácia de lei, a partir do julgamento de um único Ministro. Por meio de medida cautelar, diversas vezes o ato do Congresso fica suspenso por decisão singular precária (que não enfrenta o mérito da inconstitucionalidade) sem que sequer o colegiado do STF tenha se pronunciado.

De nossa parte, consideramos o rito abreviado por ser usado, inclusive, de forma mais sofisticada, permitindo, por exemplo, que o STF divida a análise do julgamento do mérito de uma ADIn em partes, fazendo verdadeira partição do mérito.

Nossa proposta é a de que o procedimento abreviado seja mecanismo para possibilitar o julgamento parcial do mérito da ADIn naquilo que for possível. Imaginemos que uma ADIn possui quatro pontos: A, B, C e D. Se o ponto A pode ser objeto de procedimento abreviado, entendemos pela viabilidade de seu julgamento antecipado mediante procedimento abreviado, continuando a ADIn em relação aos pontos B, C e D, que inadmitem referido rito.

Faz décadas que a doutrina processual civil já admite a decisão parcial de mérito. 97 Por exemplo, Adolf Schonke as definia como “aquellas que resuelven sobre cuestiones litigiosas que surgen aisladamente o reunidas em um proceso. Estas sentencias resuelven definitivamente las citadas cuestiones, antes de que se decisa sobre el proceso em su totalidade”. 98 Na visão de Alfredo Rocco: deciden una cuestión em el curso del procedimento”. 99 Vale dizer que

Alfredo Rocco, em sua monografia sobre a sentença civil, cuja primeira edição é de 1906, portanto anterior ao atual Código de Processo Civil italiano, defendia que a sentença deveria ser identificada pelo seu conteúdo, afastada qualquer condição extrínseca ao pronunciamento jurisdicional (...). 100

De forma mais sintética, Chiovenda as define como aquelas decisões que “no ponen fin a la relación procesal, sino que resuelven durante su curso una demanda o una excepción”. 101

O mérito não obrigatoriamente é julgado em um único ato decisório. Na precisa lição de Pontes de Miranda, “há tantas ações rescisórias quantas as decisões trânsitas em julgado em diferentes juízes”. 102

Atualmente, por força do que estabelece o CPC 356, 103 não deve haver mais dúvidas acerca da possibilidade de julgamento parcial do mérito. Os requisitos para decisão parcial de mérito são: a) pedido ser incontroverso; b) pedido estar em condições de imediato julgamento: b1) haver revelia e for o caso de poderem ser operados os efeitos da revelia; b2) as provas necessárias já estiverem produzidas.

Tendo em vista que o processo de controle de constitucionalidade abstrato, em regra, prescinde de dilação probatória, os requisitos do rito abreviado podem viabilizar a situação do CPC, de a ADIn estar, ainda que em parte, em condição de imediato julgamento.

Portanto, consideramos possível decisão parcial de mérito em controle abstrato. No exemplo dado, se determinada ADIn irá julgar questões A, B, C e D, caso as questões A e B estejam em condições de imediato julgamento, porque a verificação de sua inconstitucionalidade é mais simples ou porque dispensam colheita de informações via audiência pública ou por manifestação de amici curia, consideramos plenamente possível que o STF faça julgamento parcial de mérito dos pontos A e B, mediante procedimento abreviado somente para esses pontos.

O uso da decisão parcial de mérito é positivo por duas razões: a) ele imprime maior celeridade na resolução da questão de inconstitucionalidade. Mais precisamente, em vez de se esperar longo tempo até o STF se pronunciar acerca da validade de determinada lei, prestigia-se a celeridade a partir de rápida solução acerca dos pontos que demandam menor complexidade; b) resguarda a segurança jurídica, na medida em que, em vez de prolação de decisões cautelares monocráticas, logo temporárias, acerca da validade da lei, há manifestação colegiada em sede definitiva do STF acerca da lei, conferindo ao cidadão resposta jurisdicional de mérito que não corre o risco de ser alterada em futuro próximo porque já prolatada pelo colegiado mediante cognição plena.

3.4.6.ADIn estadual

No âmbito estadual, as Constituições dos Estados podem criar ações diretas de inconstitucionalidade, sendo-lhes vedado criar ADIn contra lei municipal em face da Constituição Federal, uma vez que o STF é o órgão competente máximo para declarar inconstitucionalidade em face da CF. Assim, no âmbito estadual, poderiam ser criadas ações diretas para verificar a inconstitucionalidade de atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição do Estado. A competência para julgamento dessa ação seria do Tribunal de Justiça do Estado. 104

Atualmente, a Jurisprudência do STF se consolidou no sentido de entender que os Tribunais de Justiça possuem legitimidade para a fiscalização abstrata da constitucionalidade de lei municipal impugnada em face de dispositivos da Constituição estadual que reproduzem literalmente regras de observância obrigatória da Carta da Republica. Do mesmo modo, essa jurisprudência admite a possibilidade de interposição de recurso extraordinário, se a interpretação da norma constitucional estadual que faz essa reprodução contrariar o sentido e o alcance da norma constitucional federal reproduzida. Ou seja, admite-se o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade perante tribunal de justiça estadual contra lei municipal frente a dispositivos da Constituição local (CF 125 § 2º), ainda que esses dispositivos sejam de reprodução obrigatória de normas da Constituição Federal.

O caso paradigmático nesse sentido é a Rcl 383 . 105 O STF passou a admitir o controle abstrato em sede estadual, inclusive se a Constituição do Estado tão somente fizer referência a dispositivos federais. Logo, o STF passou a admitir que no bojo de ADIn estadual fossem utilizados como parâmetros de controle dispositivos da Constituição Federal, ainda que a Constituição do Estado não os reproduzisse, mas tão somente lhe fizessem referência. Essa referência remissiva faria com que as Constituições do Estado incorporassem os dispositivos da CF. 106

Todavia, ficará caracterizada a usurpação de competência do STF quando a norma violada da Constituição Estadual não for de reprodução obrigatória da Constituição Federal. 107

A jurisprudência do STF tem se estabilizado no sentido de admitir na fiscalização abstrata de constitucionalidade estadual a possibilidade de se utilizar o parâmetro da Constituição Federal, ainda que haja apenas referência a eles desde que sejam considerados de reprodução obrigatória na Constituição Estadual a partir do que estabelece a Constituição Federal. Do contrário, configurar-se-á usurpação de competência do STF.

3.5.Ação declaratória de constitucionalidade

A ADC não tinha previsão no texto constitucional originário. Ela foi introduzida pela EC 3/1993 e funciona como avocatória branca. Trata-se de verdadeira anomalia. O STF, ao julgá-la procedente, na verdade profere decisão normativa para os demais órgãos do Poder Judiciário. Não se verifica instituto similar à ADC no direito estrangeiro, justamente porque ela é desnecessária, absolutamente dispensável em um sistema jurídico que, como o nosso, possui controle concentrado de constitucionalidade e atribui à lei presunção iuris tantum de constitucionalidade.

A previsão de ADC confere ao STF poder que nenhum outro Tribunal Constitucional possui. Esse é um ponto nodal que criticamos da atribuição desmedida de efeito vinculante para os Tribunais Superiores. Isso porque, se aplicada ao pé da letra, a ADC permitiria ao STF fixar, em abstrato, o sentido interpretativo de um texto constitucional para o futuro, de forma imutável, criando grande risco de engessamento interpretativo, em dissonância com a historicidade que é ínsita à interpretação e aplicação das leis. Frise-se que esse mesmo risco existe nas súmulas vinculantes e nas repercussões gerais. Ocorre que, em função da estrutura e da regulamentação da súmula vinculante, ela se apresenta como o mecanismo mais adequado para fixar entendimentos. Nossa preferência se sustenta em dois pontos principais: a) para se produzir uma súmula vinculante deve haver diversas decisões prolatadas naquele sentido; e b) a regulamentação da súmula vinculante prevê procedimento para sua revisão e cancelamento (LSV e RISTF).

A ADC é consectária de uma visão em que a questão da segurança jurídica é pensada sob o ponto de vista do Judiciário e a crença de que os mecanismos vinculantes forjados para funcionar verticalmente assegurariam a concretização da segurança jurídica e acabariam com o fenômeno daquilo que se convencionou chamar de “jurisprudência lotérica”. Contudo, a existência da jurisprudência lotérica/aleatória não se deve à falta de mecanismos vinculantes, justamente porque, em nenhum lugar do mundo, são disponibilizadas às Cortes Superiores tantos institutos dotados de efeito vinculante, haja vista que somente no Brasil existem a súmula vinculante e a ação declaratória de constitucionalidade. Na realidade, a falta de segurança jurídica em nossa jurisprudência está relacionada à discricionariedade que levamos às últimas consequências, fazendo o julgador acreditar que poderia, inclusive, afastar-se da legalidade vigente, uma vez que, em seu imaginário, a lei estaria à disposição do intérprete que poderia deixar de aplicá-la por razões de conveniência e oportunidade. Nessa perspectiva, ADC deve ser, a cada dia, empregada como mecanismo protetivo de direitos fundamentais mediante a concretização do princípio constitucional da segurança jurídica.

Nada obstante nossas críticas com relação à natureza verdadeiramente avocatória de que dispõe a ADC, bem quanto aos riscos em se atribuir à referida ação caráter dúplice (vide item 3.6, infra), a ação declaratória de constitucionalidade integra o modelo brasileiro de fiscalização da constitucionalidade. Devemos, portanto, extrair dela suas potencialidades a partir de uma leitura que prestigie a separação de poderes.

É nessa linha de ideias que entendemos, por exemplo, pela necessidade de oitiva do Advogado-Geral da União no julgamento das declaratórias em defesa do ato impugnado.

Essa observação se deve ao fato de que, nada obstante a previsão Constitucional (CF 103, § 3º) e infraconstitucional (LADIn 8 et seq) quanto à necessidade de oitiva do AGU nas ações diretas de inconstitucionalidade, a ausência de previsão expressa de sua participação também em sede de ADC, tem provocado certas peculiaridades procedimentais, como nos casos em que o AGU se manifesta na ação declaratória, mas defendendo a inconstitucionalidade do ato questionado, o que sempre constituiu exceção em sede de ações diretas de inconstitucionalidade. 108

Se a ADC já é uma anomalia por pretender confirmação judicial de ato que já dispõe de presunção de constitucionalidade, permitir que o AGU se manifeste contrariamente ao ato impugnado seria inverter por completo a lógica do sistema, uma vez que enfraqueceríamos o produto legislado e legitimaríamos a atuação do Judiciário como árbitro de uma disputa onde Legislativo e Executivo estão em campos opostos, movidos não pela defesa da ordem constitucional, mas, antes, pela conveniência política do ato em questão.

3.5.1.Competência

A competência da ação declaratória de constitucionalidade é do STF, nos termos da CF 102, I, a.

3.5.2.Objeto

Por expressa disposição constitucional (CF 102, I, a), o objeto da ADC é mais restrito que o da ADIn, porque se limita apenas à lei e ato normativo de caráter federal.

3.5.3.Legitimados

Os legitimados à propositura da ação declaratória de constitucionalidade são os mesmos da ação direta de inconstitucionalidade e estão previstos na CF 103, com a redação que lhe deu a EC 45/2004, secundado pela LADIn 13 que igualmente os elenca, a saber: I – o Presidente da República; II – a Mesa da Câmara dos Deputados; III – a Mesa do Senado Federal; e o IV – o Procurador-Geral da República.

3.5.4.Medida cautelar

Há previsão de medida cautelar na LADIn 21, que pode ser concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal.

3.5.5.Da natureza jurídica da ADIn e da ADC. O risco em se atribuir caráter dúplice

Questão polêmica que ainda persiste no cenário nacional diz respeito à possibilidade de o STF, ao apreciar uma ADIn e julgá-la improcedente, decidir pela constitucionalidade do ato normativo sub iudice. Parcela da doutrina 109 e da jurisprudência consideram a ADIn e a ADC como ação dúplice. 110

No entanto, entendemos que a ADIn e a ADC não podem ser consideradas a mesma ação com sinal trocado. O julgamento improcedente da ADIn não deve autorizar a declaração de constitucionalidade do ato normativo em questão. Isso porque, ainda que de maneira temperada, o princípio da congruência vige no processo constitucional; mesmo que a causa de pedir possa ser alterada, em nenhuma hipótese está autorizada a alteração do pedido; nesse sentido, o Tribunal Constitucional Português já decidiu que os seus poderes de cognição estão condicionados pelo pedido, mas não pela causa de pedir. 111

A ação é caracterizada pelo seu pedido e autorizar um tribunal a modificar o pedido é o mesmo que autorizá-lo a modificar a ação. Permitir-se essa teratologia é admitir que o tribunal, de forma transversa, inicie processo ex officio, porquanto pode alterar o pedido, ou seja, estabelecer nova ação.

É vedado ao STF modificar o pedido no controle abstrato de constitucionalidade, sem dizer do risco que é para a ordenança atribuir-se efeitos erga omnes e vinculante para as decisões declaratórias de constitucionalidade. O risco existe porque, se o STF decidir erroneamente sobre a constitucionalidade de determinado dispositivo legal, praticamente não haverá maneira de controlar suas decisões. Esse alerta é demonstrado por Rui Medeiros: as decisões do STF que declaram a constitucionalidade de determinado dispositivo legal dificilmente poderão ser corrigidas por outro órgão do Estado. Por consequência, surgiria o risco de dar azo do “poder incontrolável de decidir infalivelmente da constitucionalidade da lei, tornando-o num árbitro irresponsável da vida do Estado e em dono, em vez de servo da Constituição”. 112

Daí ser materialmente inconstitucional a L 9868/1999 24, 113 que atribui esse caráter ambivalente à ADIn. Essa naturalidade que o caráter ambivalente possui traz os riscos retroapontados. Não é pacífico ou lógico que o simples fato de um texto normativo não ser declarado inconstitucional conduza, necessariamente, à constitucionalidade do texto em questão, no sentido de impedir para sempre que sua inconstitucionalidade possa novamente ser examinada a partir de novos fundamentos fático-normativos. Essa ambivalência não tem respaldo no direito comparado, até porque, no direito estrangeiro, não há a figura da Ação Declaratória de Constitucionalidade. 114

Demais disso, o caráter dúplice pode gerar o risco de uma decisão surpresa. A jurisdição constitucional, quando opera o controle abstrato de constitucionalidade, não tutela direitos subjetivos de forma direta. Entretanto, é evidente que os particulares serão atingidos pelos efeitos de sua decisão. Nessa perspectiva, o caráter dúplice pode gerar resultados definitivos e com efeito vinculante que sequer foram debatidos ao longo do processo. Ou seja, o ente legitimado da ADIn é surpreendido por um resultado completamente distinto daquele buscado por meio da ADIn. Essa decisão surpresa no âmbito do controle abstrato de constitucionalidade pode gerar diversos problemas de segurança jurídica ao impor uma decisão que sequer era esperada porque nunca havia sido debatida.

Por essas razões, consideramos que mais adequado do que a utilização indiscriminada do caráter dúplice seria a possibilidade de cumulação de pedidos, tanto a objetiva quanto a subjetiva, mediante a participação de outros entes nesse processo.

Assim, desde a terceira edição da obra, estamos mais preocupados com o caráter constitucional do processual da ambivalência das ações. Vale dizer, tendo em vista a fungibilidade entre as ações do controle abstrato, o mais relevante é impedir que o STF profira decisões sobre pedidos e fundamentos que não tenham sido devidamente debatidos no âmbito da jurisdição constitucional. Nesse aspecto é essencial a participação dos amici curiae e as audiências públicas.

Por fim, ainda que prevaleça o caráter dúplice, no mínimo, os fundamentos a serem usados pelo STF para declarar a constitucionalidade, bem como os respectivos efeitos dessa declaração, necessariamente precisam ser previamente debatidos pelos partícipes do processo (autor, demais legitimados e amici curiae).

3.5.6.A possibilidade de cumulação de pedidos

O STF já entendeu, também, pela possibilidade de se cumular, em uma única ação, pedidos típicos de ambas as ações, ou seja, o reconhecimento de constitucionalidade e inconstitucionalidade de dispositivos legais. Na ADIn 5316, 115 ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra) e pela Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe), questionava-se, inicialmente, a expressão “nas condições do artigo 52 da Constituição Federal”, contida no texto do ADCT 100, introduzido pela Emenda Constitucional 88/2015 2º, popularmente conhecida como PEC da Bengala. Dias depois, porém, aditou-se a inicial para incluir novo pedido, pelo qual se requeria que o STF conferisse interpretação ao ADCT 100, (a) seja para dizer que o disposto no referido artigo não pode ser estendido aos Desembargadores dos Tribunais, até que seja editada lei complementar; (b) seja para dizer que a lei complementar mencionada na EC 88, quanto à magistratura, é a lei complementar da iniciativa do STF, de sorte a poder obstar a série de ações propostas nos Estados, visando a ampliar indevidamente o limite de idade de aposentadoria de Desembargadores, antes da edição do novo Estatuto da Magistratura. Esse novo pedido, adicionado à petição via emenda, é típico de uma ADC. Por maioria de votos, o STF entendeu pela possibilidade da cumulação de pedidos.

A admissão da cumulação nos parece alternativa mais democrática do que a duplicidade, uma vez que a cumulação é feita pelo próprio autor da ação. Na prevalência da alternatividade, além da improcedência do pedido, se permite ao STF a modificação, por completo, do pedido do autor. Trata-se de ação oficiosa do STF, que não se coaduna com a inércia do desempenho jurisdicional.

É preciso consignar, a essa altura, que, ao entendermos inadmissível e arriscada a defesa do caráter dúplice entre essas duas ações, o mesmo não ocorre em relação às ações diretas de inconstitucionalidade por ação e as que tenham por objeto uma omissão inconstitucional, seja ela total ou parcial.

Isso porque, conforme explanamos em item subsequente, (3.8.1.), a fungibilidade entre essas duas figuras de procedimento de controle concentrado dá-se não pela ampliação dos limites objetivos do seu pedido, mas, antes, pela constatação de sua identidade e pelo aumento – lícito e, por vezes, necessário – das fronteiras das suas causas de pedir.

3.6.Arguição de descumprimento de preceito fundamental

A ADPF é prevista na CF 102 § 1º e foi regulamentada pela L 9882, de 03.12.1999, que dispôs, em seu art. 1º, que a arguição terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. André Ramos Tavares elenca como objetos da arguição tanto os atos normativos quanto os atos administrativos e jurisdicionais, até mesmo atos estatais materiais. 116

Trata-se de ação constitucional, sendo competente o STF para o processamento e julgamento da arguição de descumprimento de preceito constitucional fundamental (CF 102 § 1º).

Os antecedentes do instituto remontam à Constituição do Reino da Baviera de 1808, reino que hoje corresponde ao estado da Baviera na república alemã. Atualmente, o agravo constitucional (Verfassungsbeschwerde) consta do art. 93-A da Constituição Federal alemã (GG). A importância do agravo constitucional alemão dá a característica de sua essência: proteger a todos contra os descumprimentos de preceitos constitucionais fundamentais perpetrados pelo poder público. Na Alemanha, portanto, é da essência do instituto ser utilizado por qualquer do povo. Esse instituto alemão inspirou a carta brasileira na criação da nossa ADPF. 117

3.6.1.Preceito fundamental

Não é todo e qualquer preceito constitucional que pode ser fiscalizado pelo STF por intermédio da arguição de descumprimento. Somente os preceitos que têm magnitude máxima na ordem constitucional é que se caracterizam como fundamentais para os efeitos previstos na CF 102, § 1º, e na LADPF.

Os preceitos fundamentais são valores jurídicos fundamentais dominantes na sociedade. São fundamentais, entre outros, os preceitos constitucionais relativos: I – aos fundamentos da República: a) Estado Democrático de Direito (CF 1º caput); b) soberania nacional (CF 1º, I); c) cidadania (CF 1º II); d) dignidade da pessoa humana (CF 1º III); e) valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (CF 1º IV); f) pluralismo político (CF 1º V); II – às cláusulas pétreas (CF 60 § 4º): g) direitos e garantias fundamentais (CF 5º); h) direitos sociais (CF 6º a 11); i) forma federativa do Estado brasileiro; j) separação e independência entre os Poderes; l) voto universal, secreto, direto e periódico. 118

3.6.2.Objeto

O objeto da arguição é ato do Poder Público que possa ser lesivo ao preceito fundamental.

Esse ato do Poder Público pode ser normativo ou administrativo, comissivo ou omissivo. Todos esses ficam sujeitos à fiscalização por meio da arguição de descumprimento de preceito constitucional fundamental.

A expressão Poder Público compreende todas as autoridades públicas e todos os órgãos das Administrações Públicas direta e indireta. Nesse conceito, estão inclusas as pessoas jurídicas do direito público interno (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), seus respectivos órgãos (Ministérios, Secretarias e demais órgãos de decisão e execução), bem como as entidades da Administração indireta (autarquias, agências reguladoras, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas), em todos os níveis de governo (federal, estadual, distrital e municipal).

Por órgão do Poder Público, entende-se, também, o particular que se encontre no exercício de função pública ou delegada pelo Poder Público (serviços notariais e registrários, serviços públicos de transporte, ensino superior (universidades e faculdades), serviços de telefonia, rádio e televisão etc.). Atos de particulares que descumpram preceito constitucional fundamental, em detrimento de direito subjetivo, estão sujeitos ao controle jurisdicional comum. 119

O mecanismo da arguição de descumprimento de preceito fundamental é, hoje, um dos meios de controle abstrato da constitucionalidade das leis e atos normativos no direito brasileiro. Tendo em vista a extrema rigidez do sistema constitucional para a admissibilidade da ADIn, quando não couber a ADIn, será possível levar ao STF, por meio da arguição – questão relativa à inconstitucionalidade de lei federal, estadual, distrital ou municipal – para que se tenha decisão de caráter geral, com força de coisa julgada, relativamente à matéria controvertida.

Pela arguição de descumprimento de preceito fundamental, por exemplo, pode ser feito o controle concentrado da constitucionalidade de lei municipal, contestada em face da CF. Pelo sistema constitucional brasileiro admite-se a propositura de ADIn federal para o controle das leis e atos normativos federais e estaduais contestados em face da CF. O controle da constitucionalidade, em abstrato, das leis e atos normativos municipais, não pode ser feito por meio de ADIn no STF. Do mesmo modo, conforme demonstramos anteriormente, não pode haver previsão nas Constituições Estaduais de controle abstrato de constitucionalidade de lei municipal, tendo por parâmetro a Constituição Federal. Nessa hipótese, apenas a Constituição do Estado pode ser a parametricidade.

A jurisprudência do STF é firme no sentido da inadmissibilidade de controle abstrato, por meio de ADIn, da constitucionalidade de lei ou ato normativo editado anteriormente à CF. Isso porque não haveria, no caso, interesse processual, porquanto referidas normas, se estivessem em desconformidade com a nova ordem constitucional, não teriam sido recepcionadas (sobre controle de constitucionalidade de leis anteriores à CF, ver 3.10). Daí a desnecessidade de declará-las inconstitucionais. Entretanto, muito embora nesses casos não caiba a ADIn, esse controle pode ser exercido por meio da arguição de descumprimento de preceito fundamental, por expressa autorização da LADPF 1º, parágrafo único, I.

A amplitude do conceito de ato do Poder Público apto a ser objeto de ADPF torna-a importante via processual de controle democrático, uma vez que essa abertura permite que atos bastante atípicos sejam confrontados com a Constituição.

Na realidade, a ADPF que, na gênese da CF ficou relegada ao ostracismo, atualmente, exerce protagonismo fundamental no controle de constitucionalidade. A fluidez de seu objeto tem possibilitado o controle de diversos atos que, até então, eram praticamente blindados ao controle de constitucionalidade, por exemplo: decisões vinculantes e súmulas de outros Tribunais Superiores, linha jurisprudencial ilegal, toda a ordem de atos do poder Executivo, leis anteriores à Constituição, bem como atos homologatórios ou atos praticados pelo Ministério Público ou advocacia pública.

Nesse cenário, em 2018, foi julgada a ADPF 324 (Informativo 912/STF), cujo ato do Poder Público impugnado consistiu em um conjunto de decisões do Tribunal Superior do Trabalho, também contemplado no Enunciado 331 do TST, que considerava ilícita a terceirização da atividade-fim. Nessa ocasião, pontuou o Min. Marco Aurélio que dificilmente um Recurso Extraordinário seria admitido pela Justiça Trabalhista por contrariar enunciado do seu próprio Tribunal de Cúpula. Esse aparte demonstra a importância de um instrumento de controle de constitucionalidade residual, que permita o enfrentamento dessa e de outras questões similares.

Em 2017, o STF já havia sinalizado a possibilidade de um conjunto de decisões de um Tribunal Estadual configurar ato do Poder Público, para fins de admissão e processamento de ADPF. Tal entendimento fora firmado no julgamento da Medida Cautelar na ADPF 405/RJ, 120 cujo objeto era uma série de decisões do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que

resultaram em bloqueio, arresto, penhora, sequestro e liberação de valores das contas administradas pelo Poder Executivo para atender: (i) determinação de imediato pagamento de salários de servidores estaduais ativos e inativos; (ii) satisfação imediata de créditos de prestadores de serviços; e (iii) cumprimento imediato de tutelas provisórias que estabelecem prioridades políticas para a aplicação de recursos públicos.

Tramita, também, perante o STF, a ADPF 398-DF, de Relatoria do Min. Edson Fachin, ajuizada pela Associação Brasileira das Empresas Exibidoras Cinematógráficas Operadoras de Multiplex (ABRAPLEX), cujo objeto é a jurisprudência do STJ, que entende configurar venda casada e, portanto, ato ilícito, a proibição de entrada em cinemas com alimentos e bebidas adquiridas fora do estabelecimento.

Se a ADPF não for utilizada com essa ampliação de abrangência de seu objeto, decisões judiciais e correntes interpretativas inconstitucionais repercutirão diversos efeitos sem possuírem mecanismo efetivo de controle. Essa reconfiguração da ADPF é sadia do ponto de vista da higidez do sistema constitucional brasileiro.

Destacamos ainda a ADPF 568/PR, de Relatoria do Min. Alexandre de Moraes, que questiona os efeitos e a homologação, pela 13ª Vara Federal de Curitiba, de acordo firmado entre Procuradores da República do Ministério Público do Paraná e a Petrobrás, bem como a ADPF 572/DF, de Relatoria do Min. Edson Fachin, que tem por objeto anular inquérito aberto pelo Min. Dias Toffoli para a apuração de ameaças aos Ministros que integram o Supremo Tribunal Federal, sob o argumento de que o STF seria incompetente para a investigação, bem como que o Inquérito poderia representar alguma forma de censura.

Tais ações são ilustrativas do papel importante que a arguição de descumprimento de preceito fundamental exerce, atualmente, na jurisdição constitucional, permitindo o controle de atos atípicos e potencialmente lesivos à ordem constitucional, que, de outra maneira, poderiam ficar sem o devido controle pela ausência de um instrumento processual adequado.Cumpre mencionarmos que, na linha da jurisprudência atual do Supremo Tribunal Federal, que tem admitido ADPF que tenha como objeto a jurisprudência de um Tribunal como ato do Poder Público violador de preceito fundamental, vislumbramos a possibilidade de manejo da ação para impugnar também Súmulas do Superior Tribunal de Justiça, não só pelo fato de efetivamente representarem a posição consolidada do Tribunal sobre determinado assunto, como também pela eficácia erga omnes que os verbetes sumulares adquiriram com o advento do CPC 927 IV.

Assim, súmulas de Tribunais Superiores e decisões de recursos repetitivos (que não podem adequadamente serem atacados por recurso extraordinário) podem ter sua constitucionalidade controlada por meio do uso da ADPF. A ADPF, nesse caso, seria útil não apenas em relação ao texto desses provimentos judiciais vinculantes, mas também em relação às suas hipóteses interpretativas. Por exemplo, o STF poderia declarar inconstitucional uma forma de aplicação da súmula do STJ e não o texto da súmula em si. Ou, então, um dos efeitos do acórdão repetitivo do STJ, e.g., a pretexto de considerar abusiva uma prática negocial, o STJ deixa de examinar leis estaduais que regulamentam e possibilitam essa prática. O STF poderia, a partir da ADPF, preservar a competência legiferante dos Estados e evitar que o julgamento do REsp repetitivo faça surtir efeitos inconstitucionais.

Ainda sobre o tema, há um ponto fundamental para cabimento da ADPF. Trata-se da sua subsidiariedade. O caráter subsidiário da ADPF rege a instauração do processo objetivo de arguição de descumprimento de preceito fundamental, condicionando o ajuizamento dessa especial ação de índole constitucional à ausência de qualquer outro meio processual apto a sanar, de modo eficaz, a situação de lesividade indicada pelo autor. 121

Ainda no que diz respeito ao objeto da ADPF, o Supremo Tribunal Federal entende que a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, cujo ato lesivo seja o veto presidencial, carece de condições que viabilizem o seu ajuizamento e apreciação.

O veto presidencial, segundo o STF, é ato discricionário do Chefe do Poder Executivo e, caso fosse dado provimento à Arguição, caracterizar-se-ia afronta à tripartição dos Poderes. Portanto, é incabível o ajuizamento de ADPF em caso de veto a projeto de lei. 122

Entretanto, o Min. Celso de Mello proferiu decisão monocrática na ADPF 45 que pode alterar, ou pelo menos arejar, o entendimento do STF quanto ao tema, na medida em que sinalizou a possibilidade de a ADPF realizar controle do veto presidencial. Todavia, a ADPF, em seguida, perdeu o objeto. 123

Entendemos que o veto presidencial não é um ato puramente potestativo. Na realidade, ele constitui, inclusive, uma hipótese de controle de constitucionalidade pela Administração Pública, logo, é admissível vislumbrar hipóteses em que ele possa ser objeto de ADPF. Contudo, não poderá ser objeto de ações ajuizadas pelo cidadão, conforme entendimento exarado pelo STF, no julgamento do MS 33694/DF . 124

3.6.3.Formas

A arguição de descumprimento de preceito constitucional fundamental pode ser feita por ação (arguição autônoma), conforme caput da L 9882 1º, e por via de incidente (arguição incidental), na hipótese prevista no parágrafo único, I, da L 9882 1º.

O incidente criado estabelece uma preliminar de inconstitucionalidade, porquanto a Corte Constitucional (STF), quando “for relevante o fundamento da controvérsia constitucional”, poderá ser chamada a pronunciar-se a respeito da matéria, em decisão de caráter geral, com eficácia contra todos (erga omnes) e vinculante aos demais órgãos do Poder Público. A utilização da arguição pela via incidental faz com que seja antecipada a solução sobre a interpretação, pelo STF, de preceito constitucional fundamental quando o feito ainda se encontra sub judice na instância ordinária. Não se trata de “avocatória”, pela qual o STF requisitaria o processo e decidiria a lide, por inteiro, subtraindo do juiz natural o exame da causa. Ao contrário, o incidente funciona como uma espécie de juízo prévio acerca da interpretação, pelo STF, do preceito constitucional fundamental questionado no juízo ordinário. Assemelha-se mais ao incidente de inconstitucionalidade (ou prejudicial de inconstitucionalidade) dos países europeus que têm corte constitucional. Não fosse assim, o incidente seria inconstitucional, como inconstitucional nos afigura a avocatória. 125

Deve ser arguido o incidente por meio de petição inicial, nos termos da LADPF 3º, porque se assemelha à prejudicial de inconstitucionalidade. Ajuizada a arguição no STF pela via incidental (LADPF 1º parágrafo único, I), o processo em que se discute a controvérsia constitucional (que deu origem à arguição), em outro juízo ou tribunal, deverá ficar suspenso até que se resolva a arguição incidental (CPC 313, V, a).

Vale dizer, ocorre a suspensão até que o STF decida sobre a constitucionalidade do ato do Poder Público questionado no processo que tramita no juízo ordinário. Julgada a arguição, o STF deverá comunicar o resultado do julgamento ao juízo de origem, para que seja cumprida a decisão e aplicado o seu conteúdo ao caso concreto. O STF deverá pronunciar-se apenas sobre a constitucionalidade do ato impugnado, quer dizer, somente sobre o descumprimento ou não, pelo Poder Público, do preceito constitucional fundamental. No que se refere aos efeitos da decisão, pela via incidental, há efeitos no próprio processo e efeitos que se projetam para fora do processo. No processo, como a arguição versa sobre questão prejudicial constitucional, há verdadeira interferência do resultado do julgamento do STF na solução da lide, pois o juiz terá de aplicá-lo, necessariamente, para resolver o caso. É a questão prejudicial que atinge diretamente o resultado do mérito. Fora do processo, os efeitos da decisão do STF sobre o descumprimento do preceito constitucional fundamental atingem a todos (eficácia erga omnes) e vinculam os demais órgãos do Poder Público. 126

3.6.4.Legitimados

A L 9882/1999 2º, I, assegura aos legitimados para a propositura da ADIn a possibilidade de ajuizarem a ADPF.

Todavia, a referida lei continha inc. II que permitia ao cidadão a possibilidade de ajuizar a ADPF perante o STF. Esse inciso foi vetado de forma inconstitucional pela Presidência da República na época. 127

Como há duas vertentes para o uso da ADPF (interesse geral e interesse subjetivo), há que se fazer distinção quanto à legitimação para agir. Os legitimados da CF 103 têm, também, legitimação para ajuizar a arguição de descumprimento de preceito constitucional fundamental perante o STF, quer se trate da arguição autônoma (ação), quer da incidental. Inexigível a pertinência temática.

Com essa legitimação restrita, reduziu-se o instituto da CF 102 § 1º, de defesa do cidadão contra atos de descumprimento de preceitos constitucionais fundamentais, em sucedâneo de controle da constitucionalidade. Nessa medida, a restrição legal é inconstitucional por ausência de regulamentação. Para salvar-se o instituto da inconstitucionalidade, deve admitir-se o ajuizamento da medida por qualquer do povo (interpretação conforme a CF). 128

A despeito do veto ao inc. II, pelo princípio constitucional do direito de ação, que proíbe a lei de subtrair do controle jurisdicional ameaça ou lesão a direito, e tendo em vista a possibilidade de utilização do instituto contra descumprimento relativamente a direito subjetivo, qualquer pessoa pode deduzir demanda diretamente ao STF, pleiteando a defesa de preceito constitucional fundamental descumprido pela autoridade ou órgão do Poder Público (CF 5º XXXV). O particular não pode deduzir a arguição em outro juízo ou tribunal porque o STF é a Corte Constitucional federal brasileira e nenhum outro órgão do Poder Judiciário está autorizado a decidir matéria constitucional com força de coisa julgada erga omnes.

O processo, aqui, é misto, dado que possui natureza objetiva e subjetiva. É objetivo porque a decisão do STF tem caráter geral, produzindo efeitos erga omnes e vinculando os demais órgãos do Poder Público; subjetivo porque evita ou repara a lesão a direito constitucional fundamental do autor da ação ocasionada em razão do descumprimento do preceito constitucional fundamental pela autoridade ou órgão do Poder Público.

Ademais, da forma como se encontra regida a legitimidade para a causa, na LADPF 2º, há inconstitucionalidade por falta de regulamentação, pois o instituto foi reduzido a uma outra forma de controle da constitucionalidade, pelos mesmos legitimados da CF 103. Qualquer do povo pode pedir ao STF, por meio da ADPF, que controle a constitucionalidade de lei ou de ato normativo (federal, estadual, distrital ou municipal), concedendo-lhe a tutela jurisdicional, inibindo a prática de ato quando houver ameaça ou exprobrando e desconstituindo o ato se o preceito constitucional fundamental já tiver sido violado. Quanto a outras ofensas constitucionais, que não sejam de preceitos fundamentais, para saná-las, o particular pode utilizar a via do mandado de segurança.

3.6.5. Medida cautelar em ADPF

No procedimento da ADPF é permitida a concessão de liminar nos termos já explicados para a ADIn. Nos tópicos subsequentes, passamos a indicar quais os critérios adequados para a concessão de liminares no controle abstrato de constitucionalidade. Contudo, dedicamos o presente item para tratar de alguns aspectos referentes à especificidade da ADPF.

Em relação à ADPF, o que merece destaque é a amplitude de pedidos a serem feitos que não se restringem, tão somente, à declaração de inconstitucionalidade de ato normativo, consequentemente, essa amplitude também abrange seus respectivos pedidos cautelares. Desse modo, a ADPF também pode ser utilizada como mecanismo de fixação de interpretações vinculantes sobre tema controverso, bem como a imposição de ordens mandamentais para o Poder Público, ainda que de forma liminar.

O Supremo Tribunal Federal tem nos rendido bons exemplos recentes de cautelares devidamente concedidas em sede de ADPF.

Destacamos aqui a cautelar concedida na ADPF 601, 129 onde foi determinado que as autoridades públicas competentes se abstivessem de praticar atos, visando à responsabilização do jornalista Glenn Greenwald como decorrência das informações veiculadas pelo The Intercept Brasil, com fundamento nos direitos fundamentais da liberdade de imprensa (CF 5º XIV e 220), garantido o sigilo da fonte, bem como a liminar concedida nos autos da ADPF 444, 130 onde restou vedada a condução coercitiva de investigados para comparecimento em interrogatórios, “sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de ilicitude das provas obtidas, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.”

Na mesma linha, em virtude da pandemia referente ao coronavírus, o Min. Marco Aurélio, no bojo da ADPF 347, em decisao de 18.03.2020, concedeu tutela provisória para proteger a saúde da população prisional, impondo, de forma resumida as seguintes medidas: a liberdade condicional de presos com idade igual ou superior a sessenta anos, regime domiciliar para presos com doenças que os transformem em grupos de risco em relação ao coronavírus, regime domiciliar para gestantes e lactantes e regime domiciliar ou substituição de prisões provisórias para os presos que tenham cometido crime sem violência ou grave ameaça. 131

Na referida decisão, ao final, o Min. Marco Aurélio imediatamente sujeitou sua decisão monocrática ao referendo do Plenário, essa é uma das medidas que consideramos imprescindíveis para a utilização democrática das cautelares em controle abstrato.

Outra decisão digna de nota foi a liminar concedida pelo Min. Barroso em 31.3.2020, na ADPF 669, para proibir a circulação, por qualquer meio, da campanha do Governo Federal “O Brasil Não Pode Parar”, em propaganda contrária às medidas de isolamento social adotadas por diversos Estados e Municípios. Além de determinar, após o cumprimento imediato da decisão, o retorno imediato dos autos à conclusão para que a cautelar possa ser analisada pelo Plenário, em postura muito salutar e por nós defendida já em edições anteriores.

Com base nos critérios que elencamos, identificamos que as cautelares foram concedidas com acerto. Com efeito, todas serviram para tutelar direitos fundamentais frontalmente ameaçados, foram exaustivamente fundamentadas a partir do direito e dos fatos do caso concreto, encerram ampla possibilidade de revisão pelo Plenário (com efeito, em julgamento definitivo, a ADPF 444 foi julgada procedente, declarando-se a incompatibilidade com a Constituição Federal da condução coercitiva de investigados ou réus para comparecimento em interrogatório, e com a pronúncia de não recepção da expressão “para o interrogatório” do CPP 260). 132

Outrossim, as posições que embasaram as liminares não inovaram em hipótese alguma. O embasamento delas estava conforme posicionamento sólido do Plenário a respeito dos direitos fundamentais em discussão, algo que fica sobremaneira evidente na ADPF 601, uma vez notória a jurisprudência protetiva do STF em relação à liberdade de imprensa. Em relação à ADPF 347, igualmente, o Relator imediatamente sujeitou a manutenção da cautelar ao referendo do Plenário do STF.

Ainda sobre o tema, merece destaque no contexto da pandemia de coronavírus a ADin 6357 que provocou o Supremo Tribunal Federal a intervir no cenário público de forma inédita, demonstrando toda a importância e amplitude que a jurisdição constitucional assume nos dias de hoje.

A Presidência da República, por intermédio da Advocacia-Geral da União, ajuizou referida ADIn pretendendo que o STF desse a certos artigos da Lei de Responsabilidade Fiscal e da Lei de Diretrizes Orçamentárias do ano de 2020 uma interpretação que permitisse ao governo aumentar despesas sem indicar a fonte imediata de custeio.

A razão para tanto é a seguinte: ainda que o Congresso Nacional tenha reconhecido o estado de calamidade pública, por meio do Decreto Legislativo 06/20, tal medida se voltou, de forma exclusiva, a viabilizar a tomada de ações de saúde emergenciais.

Ou seja, todas as demais exigências fiscais não foram suspensas, e ao governo não foi atribuída a “liberdade” orçamentária necessária para financiar outras espécies de políticas públicas contra a disseminação da COVID 19 e viabilizar a recuperação da economia com medidas assistenciais aos mais prejudicados pela crise.

Segundo a LRF e a LDO de 2020, caso a Presidência da República determine o aumento de despesas públicas com políticas públicas continuadas, é necessário indicar, previamente, as formas de compensação, sob pena de crime de responsabilidade.

Disso decorreu o pedido para que o STF interpretasse a imposição legal de indicar imediatamente as fontes de custeio como exigível, imediatamente, apenas em situações de normalidade.

A Presidência da República argumentou que, caso não pudesse agir de imediato, as circunstâncias impostas pela pandemia do novo coronavírus acabariam por levar ao sacrifício de certos direitos sociais e assistenciais previstos na Constituição Federal.

O pedido formulado pelo governo exprime uma realidade inescapável: o direito é, por si só, incapaz de absorver a crescente complexidade dos problemas sociais. É necessário um diálogo entre os Poderes da República, que permita dar a solução mais constitucionalmente adequada aos impasses atuais.

Caso contrário, correríamos o risco de soluções ilegítimas, insuficientes, ineficientes ou, no limite, de exceção pura e simples.

Nesse sentido, o fato de a Presidência da República ter se socorrido dos meios institucionais/constitucionais para dar à crise um encaminhamento que prestigie o diálogo entre os Poderes, é algo, nos dias atuais, raro e digno de celebrar.

Evita-se, assim, mal-estar institucional, especialmente entre o Executivo e o Legislativo, que, nos últimos tempos, só nos têm dado mostra da sua tumultuada relação.

O Ministro Alexandre de Moraes, a quem coube a relatoria da ação, deferiu a medida liminar, que deverá, ainda, ser confirmada pelo Plenário do STF. Com isso permitiu, desde já, a criação ou expansão de gastos públicos que busquem conter a crise, sem a necessidade de demonstrar, imediatamente, como se fará a compensação orçamentária. Até mesmo porque, se o governo precisasse fazê-lo agora, promoveria a criação de tributos novos ou a majoração de tributos já existentes, medidas essas que, neste momento, agravariam a já precária situação em nos encontramos.

A decisão concluiu, de forma acertada, muito embora entendamos ser necessário enfatizar que as exigências em questão foram tão somente postergadas e deverão ser cumpridas no futuro, sob pena, inclusive, de o Congresso Nacional não aprovar as leis orçamentárias para o próximo exercício (CF 48 II). É justamente por isso que ela não pode ser interpretada como um “cheque em branco”, que eximiria totalmente o Executivo de indicar, no futuro, a fonte de custeio.

Talvez a urgência do momento não tenha permitido uma reflexão mais detida ao STF. Se a finalidade do pedido da Presidência da República é justamente promover o diálogo para superar a crise, a decisão poderia ter determinado, de maneira clara, algumas medidas de accountability ao Executivo, para que demonstrasse, desde logo, os gastos despendidos e como o dinheiro público está sendo utilizado. Ou ainda, deixar claro que a indicação da fonte de custeio foi postergada e não eliminada em definitivo.

Não podemos ignorar, nesse processo, o importante papel que pode ser exercido pelo Congresso Nacional como órgão fiscalizador da atuação excepcional do Executivo.

Tomemos de exemplo o que foi determinado pelo decreto legislativo que reconheceu o estado de calamidade pública, por meio do qual constituiu-se uma Comissão Mista para “acompanhar a situação fiscal e a execução orçamentária e financeira das medidas relacionadas à emergência de saúde pública” (art. do decreto legislativo 06/20).

Perante a perspectiva jurídica, a liminar era a única alternativa para a flexibilização das regras de responsabilidade fiscal nas atuais circunstâncias, assegurando a dinamicidade necessária para implementação de políticas públicas que o presente requer. Trata-se de momentânea e circunstancial flexibilização de regras de responsabilidade fiscal para assegurar medidas protetitavas para direitos fundamentais e sociais.

É importante destacar que as cautelares concedidas poderiam ser, a qualquer momento, revistas pelo Plenário, ou até mesmo pelo próprio Relator, com o que fica preenchido critério da recorribilidade útil. Por fim, nas ADPFs 444 e 601 não seria cabível a modulação de efeitos, uma vez que a cautelar concedida na ADPF 601 tratava de medida preventiva, e aquela dos autos da ADPF 444 tratava de atos já plenamente esgotados (conduções já realizadas), de modo que os agentes que assim procederam, em tese, estavam tutelados pela previsão legal do CPP 260, até então, não declarado como não recepcionado pela ordem constitucional vigente.

Já a medida cautelar da ADin 6357, se revogada depois de um determinado lapso de tempo impõe a modulação de efeitos para não haver a punição do agente público que tenha agido – sob a sua égide – sem a observância de determinadas regras legais referentes à Lei de Responsabilidade Fiscal.

Portanto, as liminares mencionadas, em comum, têm o fato de sua utilização ter sido feita em prol da proteção de direitos fundamentais. Conforme detalhamos de forma mais analítica nos itens subsequentes, resguardar direitos fundamentais, do ponto de vista normativo e motivacional, é condição sine qua non para uso constitucionalmente legítimo das cautelares no âmbito do controle abstrato de constitucionalidade. Ou seja, demonstrar como a medida cautelar irá proteger esses direitos é a chave-de-legitimidade para se admitir o uso desse tipo de decisão em sede de jurisdição constitucional.

3.7.Critérios para a concessão de medidas liminares pelo Supremo Tribunal Federal em sede de ADIn, ADC e ADPF

A atuação monocratizada dos Tribunais Superiores, não obstante, ser um mecanismo para assegurar eficiência na gestão dos diversos recursos, tem apresentado problemas de diversas nuances, em especial no controle abstrato de constitucionalidade. Esses problemas aumentam em relação ao STF em virtude da influência e da importância máxima exercida pelo Supremo Tribunal Federal.

Não ignoramos o fato de que liminares são igualmente concedias pelo Plenário. Com efeito, essa deveria ser a regra, já que a LADIn 10 e 21 condiciona a concessão de cautelares à decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal. Destacamos as liminares monocráticas uma vez que são mais frequentes, já que são os recursos de eficiência na gestão por excelência.

Como ficará evidente nas linhas que seguem, alguns dos critérios que delimitamos serão aplicáveis somente às liminares monocráticas. Sem qualquer prejuízo, nossa intenção é a de que as considerações abaixo sirvam de guia para a concessão de quaisquer decisões liminares, singulares ou não, quando os critérios forem aplicáveis às decisões colegiadas.

3.7.1.A importância do estabelecimento de critérios como forma de legitimação da decisão liminar

Não são raras as vezes em que uma lei tem sua eficácia suspensa por decisão liminar que, para além da insegurança jurídica que perdura até o exame definitivo do mérito, acaba por gerar efeitos materiais de grande impacto, injustificáveis pela natureza provisória dessa espécie de pronunciamento judicial. Sem mencionar o risco de, na ocasião do julgamento pelo Plenário, a maioria se formar em sentido contrário ao da liminar, gerando assim, um hiato temporal cuja normatividade vigente foi exclusivamente uma decisão monocrática.

Ainda que não emitido em sede de controle abstrato de constitucionalidade, o quadro que se desenhou, durante o julgamento da Ação Ordinária 1773/DF, de relatoria do Min. Luiz Fux, foi particularmente ilustrativo acerca do tema. Nela, discutia-se o recebimento de valores a título de auxílio-moradia por membros do Poder Judiciário e de outros órgãos e entidades.

Em 2014, o STF concedeu liminar, autorizando o pagamento de verbas a título de auxílio-moradia a magistrados, por meio de uma decisão provisória, revogada em 2018, momento em que se reconheceu a impossibilidade do seu recebimento.

Outro exemplo elucidativo do ponto para o qual pretendemos chamar a atenção aqui ocorreu no bojo da ADIn 2332/DF. 133

Cuidou-se de ação proposta pelo Conselho Federal da OAB pretendendo a declaração de inconstitucionalidade do art. 1.º da MP 2027-43 nos pontos onde alteravam o DL 3365/1941. O artigo introduzido no Decreto-Lei fixava juros compensatórios anuais em até 6% nas desapropriações, além de especificar que os juros somente seriam devidos em caso de perda de renda comprovada pelo proprietário.

Em setembro de 2001, o Supremo Tribunal Federal entendeu por bem deferir pedido liminar para suspender ex nunc a expressão “de até seis por cento ao ano” prevista no caput do art. 15-A incluído pela MP impugnada, bem como o § 1º do mesmo dispositivo.

O STF, no entanto, só julgaria a ação em definitivo mais de 16 anos depois, em maio de 2018, ocasião em que, de forma diametralmente oposta à cautelar concedida, entendeu pela constitucionalidade dos atos impugnados.

Não se pretende com esse exemplo contrariar a possibilidade de julgamento de mérito oposto ao conteúdo da decisão liminar, mas, tão somente, alertar para os prejuízos que podem decorrer de uma liminar, sejam eles ao erário ou a direitos fundamentais.

O melhor exemplo recente da necessidade de critérios para a concessão de medidas liminares, no entanto, foi a suspensão da figura do juiz das garantias (CPP 3-A, 3-B, 3-C, 3-D, 3-E e 3-F), incluído pelo "pacote anticrime" (L 13964/2019) em sede de ADIn proposta pela Associação dos Juízes Federais do Brasil (AJUFE) e pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB). 134

A inclusão da figura do juiz das garantias no Código de Processo Penal foi extremamente salutar por ao menos duas razões. Em primeiro lugar, por explicitar o papel coadjuvante (mas, imprescindível) do juiz na investigação criminal, bem como por tornar o processo penal brasileiro efetivamente acusatório, uma vez que é inconcebível, em uma democracia constitucional, que o mesmo juiz da fase pré-processual, e que, portanto, já atuou no mais das vezes de forma invasiva nos direitos do acusado, atue também na fase de instrução e julgamento. 135

As alterações que incluíam o juiz de garantias no Código de Processo Penal foram inicialmente suspensas pelo prazo de 180 dias, uma vez tendo entendido o STF à ocasião que a vacatio legis de 30 dias fixado pelo pacote anticrime seria insuficiente, dadas as adaptações administrativas necessárias.

Tal decisão nos pareceu acertada. Trata-se de uma inovação para utilizar o controle de constitucionalidade como ferramenta de adequação da vacatio legis. Conforme apresentaremos no item 3.7.3, abaixo, a concessão de liminares deve observar também as dificuldades reais da administração, conforme determina a LINDB 22. No entanto, em nova análise após o fim do regime de plantão no STF optou-se pela suspensão por prazo indeterminado dos referidos artigos.

Como ficará evidente no item seguinte, a decisão de suspender o juiz de garantias não atende a nenhum dos critérios que entendemos minimamente razoáveis à concessão de medidas liminares. Não há direito fundamental protegido pela suspensão. De modo diametralmente oposto, a suspensão manterá desprotegidos direitos fundamentais essenciais do acusado.

A suspensão por prazo indeterminado igualmente não permite a reanálise imediata pelo Plenário, não encontra similar na jurisprudência da Corte (ressaltemos que a suspensão por prazo indeterminado não respeita o produto legislado), além de ter sido essencialmente baseada em fundamentos ao estilo law and economics, onde o discurso jurídico é capturado pelo eficienticista. 136

O que se pretendeu demonstrar, com esses exemplos, é tão somente o quadro, frequente, em que uma liminar sustenta, por assim dizer, um estado de coisas de extrema relevância jurídica e orçamentária. Na realidade, ainda que não haja envolvimento de qualquer questão orçamentária direta, fato é que se trata de algo sensível, do ponto de vista democrático, se possibilitar a suspensão de atos do Congresso por meio de manifestações individuais dos membros do STF.

Conforme destacamos no item 3.4.1, o modelo de julgamento dos nossos Tribunais, feito pela soma de diversos votos individuais, torna excessivamente difícil haver consenso acerca de quais seriam as razões ao redor das quais a Corte formou sua convicção para decidir em determinado sentido. A monocratização, portanto, agrava esse cenário de pulverização das posições individuais e torna ainda mais difícil a tarefa de identificar posições institucionais do STF, gerando os efeitos sistêmicos mais diversos. Perante a monocratização, torna-se extremamente dificultosa a criação de um cenário de unidade ao direito.

Obviamente, não temos a pretensão de esgotar as hipóteses em que o STF deve, ou não, conceder monocraticamente uma liminar. O que buscamos é tentar desenvolver uma criteriologia mínima para essa matéria no sentido de submeter essa atuação monocrática aos fins institucionais do STF, ou seja, um dever de deferência ao Plenário, proporcionando assim, unidade e coerência ao direito constitucional brasileiro.

Nesse aspecto, enumeraremos a seguir algumas formas de minorar os efeitos da monocratização do Supremo, como a utilização mais proveitosa do rito abreviado e a adoção do julgamento antecipado parcial de mérito em sede de controle abstrato. Nada obstante, entendemos ser necessária a fixação de alguns critérios mínimos que devem ser observados para se autorizar a concessão de medidas liminares pelo Supremo Tribunal Federal.

3.7.2.Criteriologia mínima para a concessão de liminares pelo Supremo Tribunal Federal

Entendemos que a legitimação da concessão de medidas liminares depende da observância de, ao menos, seis requisitos fundamentais: (i) exaustiva fundamentação quanto à necessidade da medida liminar; (ii) ser uma forma efetiva de tutela de direitos fundamentais; (iii) dever de deferência ao plenário, ou seja, estar em consonância com o posicionamento do Pleno sobre a matéria, se houver; (iv) encerrar possibilidade de ampla revisão; (v) via de regra, submeter a ADIn imediatamente ao rito abreviado; e (vi) inexistência de indícios pela necessidade de modulação dos efeitos da decisão de mérito.

Com relação ao primeiro requisito, o Relator deverá fundamentar, exaustivamente, as razões pelas quais entende que a concessão da liminar é necessária, ou seja, por quais motivos a tutela imediata daquela situação, à revelia do Pleno ou da Turma, é imprescindível e não pode aguardar até o julgamento definitivo. Ou ainda, por qual motivo não é possível aguardar que o Plenário se manifeste pela sua concessão ou não. Conforme já afirmamos, em toda liminar no controle abstrato deve, antes de sua concessão, haver por parte do Relator, uma deferência ao colegiado.

Nessa mesma linha, a medida liminar deve, via de regra, servir para tutelar direitos fundamentais, uma vez que sua posição de destaque na ordem constitucional faz com que sua proteção dê à medida, a legitimidade necessária para sua concessão. Questões que não envolvam direitos fundamentais, em regra, podem aguardar julgamento definitivo, ou no mínimo, a manifestação do Pleno, além do mais, não possui aptidão para justificar os efeitos negativos de insegurança jurídica que advém de uma decisão provisória. O que buscamos demonstrar é que a tutela de direitos fundamentais seria o critério legitimador, na linguagem processual o fumus boni iuris, necessário para justificar medida tão drástica em face do Legislativo, a justificar a suspensão de uma lei (democraticamente aprovada) por um julgador isolado.

A liminar, deve ainda, estar calcada em posição consolidada do Plenário sobre a matéria (quando houver), sob pena de se agravar a situação onde cada Ministro adota uma posição individual sobre determinado assunto. Isso se torna ainda mais grave se pensarmos nas situações onde, mesmo existindo extensa jurisprudência sobre tal ou qual tema, são concedidas liminares em sentido contrário, fragilizando as posturas até então institucionais, em benefício de posições particulares, vitimando a própria integridade da jurisprudência.

É evidente a possibilidade de o Plenário ainda não ter se manifestado sobre determinado assunto, razão pela qual esse requisito é algo a ser observado com a maior extensão possível. Nessa circunstância, o Relator tem o dever de motivar a razão pela qual não é viável submeter a eficácia de sua decisão ao Plenário. Ou seja, deveria haver a caracterização de uma urgência que justificasse o uso da decisão monocrática. A justificativa dessa deferência ao Plenário está intimamente relacionada ao quarto requisito, o da ampla possibilidade de revisão da decisão concedida monocraticamente pelo órgão julgador competente.

Ora, os julgadores individuais possuem dever de integridade em face das posições institucionais adotadas pela Corte. É ínsito aos tribunais, o dever de observância da colegialidade para se assegurar coerência e integridade na jurisprudência. A necessidade de manifestação anterior do Plenário sobre o assunto, possui o mesmo fundamento da possibilidade de revisão da liminar: o Plenário é o próprio juiz natural da superação ou manutenção de seus posicionamentos.

Assim, concedida a liminar em atenção à posição solidificada do Pleno e, atendidos os demais requisitos, estar-se-à diante de uma situação onde o direito fundamental será acautelado e a integridade do Tribunal será mantida. No entanto, caso a decisão provisória seja em sentido contrário ao da jurisprudência dominante da Cúpula, o dever argumentativo a ser enfrentado pelo Ministro Relator será ainda maior, e a sua decisão deverá encerrar amplas possibilidades de revisão pelo Plenário, para que a adoção, ou não, de um novo entendimento seja avaliada, uma vez que, como dito, apenas ele pode superar as próprias posições, e não os seus Ministros, individualmente considerados.

O Relator, após concessão da liminar, via de regra, deve submeter a ADIn imediatamente ao rito abreviado, conforme realizado na ADIn 5756/DF. Essa ação é consectário do dever de deferência ao colegiado. Trata-se de medida imprescindível para garantir segurança jurídica, uma vez que, a submissão ao rito abreviado tem o condão de impedir que os efeitos da liminar monocrática perdurem por longos períodos sem ter havido o pronunciamento do Pleno. Ou seja, a submissão ao rito abreviado poderia mitigar a insegurança jurídica a ser criada em função de liminares que vigoram por longos períodos e, no julgamento de mérito, são superadas pelo entendimento do Plenário.

Destacamos aqui a ADIn 6363, cujo objeto era a Medida Provisória 936/2020, editada em virtude da pandemia referente ao coronavírus, que autoriza a redução da jornada de trabalho e do salário, ou a suspensão temporária do contrato de trabalho por meio de acordos individuais durante o período de pandemia.

Em decisao de 06.04.2020, o rel. Min. Ricardo Lewandowski deferiu, ad referendum do Plenário, medida cautelar para conferir ao art. 11º, § 4º da MP 936/2020 interpretação que impunha a manifestação obrigatória dos sindicatos para os acordos de redução de salários e de jornada de trabalho.

A liminar foi rapidamente encaminhada ao referendo do Plenário que, em 17.04.2020, negou referendo à cautelar, entendendo, portanto, desnecessária a partipação dos sindicatos nos acordos.

Destacamos que o rápido envio ao Plenário para que apreciasse a ADIn foi salutar, mormente por se tratar de assunto delicado e diretamente ligado às medidas econômicas ligadas ao combate da pandemia. Um posicionamento do Plenário confere sempre maior legitimidade às decisões.

Por fim, ressaltamos que não deve ser concedida liminar quando se vislumbrar, desde logo, a possível necessidade de modulação dos efeitos da decisão de mérito, uma vez sendo temerário suspender a eficácia de determinado dispositivo quando atos, presentes ou passados, possam ser resguardados da declaração de inconstitucionalidade, e isso puder ser vislumbrado desde logo.

3.7.3.Aplicação da LINDB na concessão de liminares

No Cap. (itens 1.13.5.3 e seguintes) ressaltamos como as modificações introduzidas na LINDB 20/30 devem ser lidas em conjunto com o CPC 489, § 1º como forma de atrair o julgador à facticidade de cada caso e, com isso, produzir uma solução o mais distante possível da discricionária.

Vale dizer, a necessidade de observância das consequências práticas imposta pela LINDB 20, deve ser interpretada como uma superação ao uso de enunciados performáticos e servir de controle do julgamento constitucionalmente adequado.

No presente item pretendemos ressaltar nosso entendimento de que as disposições da LINDB não são aplicáveis, tão somente, às decisões definitivas. Decisões liminares, precárias por sua própria natureza, devem, com ainda maior razão, atenção ao regramento previsto pelos arts. 20 a 30 da Lei de Introdução.

Assim, o STF deve necessariamente avaliar, com base nos fatos do caso em análise, as consequências práticas de se conceder determinada medida liminar, mormente existindo indícios, como mencionamos acima, de que a decisão de mérito deverá ser modulada.

Do mesmo modo, quaisquer liminares concedidas pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado, devem manter-se imbuídas da dignidade do produto legislado, observando os obstáculos e dificuldades reais de efetivação da cautelar pelo particular ou Administração Pública (LINDB 22), podendo, eventual, e excepcionalmente, ressalvar certas situações do âmbito da liminar nas circunstâncias do caso, de forma análoga à modulação genérica prevista pela LINDB 23.

Resgatando a menção à liminar concedida nas ADINs 6298, 6299 e 6300 para suspender a implementação do juiz de garantias no Código de Processo Penal, vale ressaltar que a primeira liminar suspendia a figura pelo prazo de 180 dias por entender que o prazo legalmente fixado de 30 dias seria insuficiente, dadas as substanciais adaptações necessárias a serem implementadas pelos Tribunais.

Com efeito, não só a figura havia sido suspensa por prazo determinado, o presidente da Corte determinou a criação de um grupo de trabalho no âmbito do Conselho Nacional de Justiça para o estudo da implementação do juiz de garantias.

Em verdade, as medidas adotadas nada mais fazem que entender as dificuldades reais e materiais enfrentadas pela Administração Pública, sem sacrificar quaisquer direitos dos administrados, conforme determina a LINDB 22.

Os artigos mais recentes da Lei Introdutória estão apenas a reforçar a responsabilidade política do Supremo Tribunal Federal, que não está limitada às decisões definitivas, devendo a Corte agir na proteção dos direitos fundamentais também em sede de decisões liminares.

3.8.Inconstitucionalidade por omissão

A ADIn por omissão está prevista na Constituição Federal 103 § 2º, e teve sua regulamentação dada pela L 12063/2009, que modificou a LADIn no art. 12-A e seguintes.

A inconstitucionalidade por omissão, tal qual toda a forma de controle de constitucionalidade, tem por finalidade assegurar a preservação do texto constitucional. Nessa modalidade, busca-se resguardar o texto constitucional em razão de uma inexistente regulamentação normativa.

Somente pode-se falar de omissão legislativa inconstitucional se houver determinação do nosso texto constitucional para se efetuar a regulamentação legislativa. Ainda que não haja um comando constitucional explícito, faz-se necessário evidenciar que dispositivo constitucional (direito subjetivo ou bem jurídico constitucional) está sendo prejudicado em virtude da omissão legislativa. 137 - 138

Nas hipóteses de omissão, o Judiciário, em especial, os tribunais superiores, atuam criando normas com função substitutiva em relação ao Legislativo. Essa hipótese é melhor trabalhada no item dedicado ao efeito aditivo. 139

A função criadora do julgador não pode se confundir com o legislador. A criação dos intérpretes deve ser sempre apegada às leis e ao direito. Ou seja, há limites precisos na função criativa dos julgadores. 140 A omissão pode ser total ou parcial, conforme autoriza o inc. I da LADIn 12-B.

A inconstitucionalidade por omissão não pode ser confundida com o mandado de injunção. Apesar de os dois institutos lidarem com a omissão legislativa, o MI é visivelmente distinto da ADIn por omissão, pois visa à proteção de direito subjetivo, em situações nas quais falte qualquer norma reguladora (e não apenas medidas de efetivação de norma constitucional), tem eficácia inter partes (podendo ser ultra partes no caso do MI coletivo), não tem rol estrito de legitimados ativos e exige resistência concreta ao exercício de direito, liberdade ou prerrogativa constitucional por falta de norma reguladora. 141

O procedimento da ADIn por omissão é praticamente idêntico ao procedimento comum da ADIn. Os legitimados para a propositura da ação de inconstitucionalidade por omissão são os mesmos previstos para a ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade.

Para se caracterizar a omissão inconstitucional, não basta a simples inação do Poder Político responsável. É preciso que ele deixe de legislar sobre tema a que estivesse constitucionalmente obrigado. Portanto, é omisso o Poder Público quando “deixa de cumprir ordens constitucionais de legislar”. 142

Para os fins da ADIn por omissão, são consideradas apenas as omissões normativas, imputáveis tanto ao Legislativo, na edição de normas primárias, quanto ao Executivo, na expedição de atos secundários de caráter geral, como regulamentos, instruções ou resoluções. Omissões judiciais devem encontrar solução no âmbito do Judiciário, mas os atos normativos por ele expedidos podem ser submetidos à ADIn por omissão. 143

Ocorre omissão total quando o legislador, convocado pelo constituinte a agir, não edita lei alguma; já a omissão parcial se divide em omissão parcial propriamente dita (a norma existe, mas não satisfaz plenamente o mandamento constitucional, por insuficiência ou deficiência de texto) e omissão relativa (o ato normativo outorga a determinada categoria de pessoas certo benefício, excluindo outra – ou outras – categoria que deveria ter sido contemplada, em detrimento do princípio da isonomia). 144

O julgamento de procedência da ADIn por omissão, nos termos da LADIn 12-H, culminará na declaração da omissão, após o que será dada ciência ao Poder competente para adotar as providências necessárias para sanar o vício. Em caso de omissão por parte do órgão administrativo, essa deverá ser sanada dentro do prazo de 30 dias, ou em outro prazo especificado pelo STF, segundo o § 1º da LADIn 12-H.

Do mesmo modo, a LADIn 12-F, permite a concessão de medida liminar em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias.

Em seguida, o § 1º do art. 12-F afirma que medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal.

A interpretação dos arts. 12-F (liminar) e 12-H (decisão final), referentes ao resultado do julgamento da ação de inconstitucionalidade por omissão, deve ser feita dentro dos parâmetros constitucionais que regulamentam a questão e à luz da separação dos Poderes. O que se pretende afirmar é que a exegese desses dispositivos não pode levar à conclusão de que, diante da omissão legislativa, o STF estaria autorizado a realizar a regulamentação legislativa, seja em sede liminar ou definitiva. 145

Importante salientar que se, mesmo após o julgamento procedente do mérito da ADIn persistir a omissão, o STF está proibido de legislar. Nessa hipótese, pode-se cogitar acerca de uma responsabilização do Estado em razão de omissão no dever de legislar.

O princípio da separação dos Poderes, por si só, impede o STF de editar leis. Para que a atividade legislativa possa ser realizada pelos demais poderes (e.g., Medida Provisória), é imprescindível que haja prévia e expressa autorização constitucional.

O princípio da separação de Poderes é algo que deve ser levado a sério numa democracia, e não simplesmente taxado de vetustez. O mesmo raciocínio vale para o próprio Texto constitucional. Não há interpretação que justifique a possibilidade de o STF assumir a função legislativa no julgamento da ADIO, sob pena de, no afã de corrigirmos a inconstitucionalidade por omissão, criarmos uma ainda maior.

O STF, apenas em restritíssimas circunstâncias, pode exercer uma atividade positiva para suprir omissão legislativa. As duas hipóteses são a utilização do efeito aditivo no controle de constitucionalidade e o julgamento do mandado de injunção e, sobre as quais nos debruçaremos nos itens 3.25 e 4.11.4.4, respectivamente.

3.8.1.Fungibilidade entre as ações diretas de inconstitucionalidade por ação e por omissão

Como vimos nos tópicos supra, a Constituição Federal identificou, de forma clara, duas formas distintas de violação ao seu texto: a ativa e a omissiva. Tanto é assim que o Diploma constitucional dedicou instrumentos específicos ao enfrentamento de cada um desses fenômenos, seja na tutela concreta de direitos subjetivos, seja no chamado processo abstrato, no qual se busca, como objeto principal, a incolumidade e a ordem constitucional objetiva.

Agora, se a análise das chamadas omissões inconstitucionais já se mostra muitas vezes tormentosa – seja pela dificuldade de identificá-las e constatá-las, ou pela utilização de técnicas decisórias inadequadas à sua colmatação – o que se percebe, hoje em dia, é a crescente recorrência da questão das omissões parciais na jurisprudência do STF.

Trata-se de aspecto compreensível. Se a omissão inconstitucional pode ocorrer tanto pela inércia legislativa, como pela violação a um direito subjetivo ou a um bem jurídico constitucional por falta de regulamentação, ainda que sem comando constitucional explícito, é natural que, depois de mais de trinta anos desde da promulgação da Constituição, o Legislativo e o Executivo tenham já atentado para a maioria dos casos em que sua inação poderia configurar uma omissão total. 146

Obviamente, no momento da promulgação da Constituição, a real preocupação era impedir que houvesse inércia por completa do Legislativo. Nesse contexto, a maior preocupação era em criar mecanismos para o enfrentamento de omissões legislativas totais. Assim, não seria possível – por mais razoável que isso nos pareça agora – prever, em 1988, que as omissões inconstitucionais mais frequentes não seriam as totais, mas sim as parciais, razão pela qual um instrumento específico para a superação desse problema não fora criado.

Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gonet Branco explicam a questão afirmando que não só a atividade legislativa/executiva incompleta ou defeituosa pode ser caracterizada como omissão inconstitucional parcial, como também as mudanças ocorridas no campo dos fatos podem também reclamar a edição de uma norma complementar ou substitutiva, uma vez que os diplomas em vigência podem não se mostrar suficientemente aptos a concretizar o texto constitucional. 147

Assim, mudanças fáticas podem tornar as regras legislativas obsoletas a ponto de caracterizar omissão legislativa para o enfrentamento de novas realidades. Esse aspecto é fácil de ser verificado no campo tecnológico, temas como fake news reclamam regramento legislativo específico para seu correto enfrentamento.

A grande dificuldade que existe na apreciação das omissões parciais reside no fato de ser praticamente impossível analisar a parte omissa do ato impugnado sem que o próprio ato, na sua inteireza, seja objeto de escrutínio pelo Tribunal. Em outras palavras, não há como averiguar a omissão parcial do Legislativo/Executivo sem que também se proceda a um juízo prévio de constitucionalidade sobre o texto em questão. 148

Na realidade, a verificação da inconstitucionalidade é premissa necessária para se declarar inconstitucional omissão legislativa.

Dessa feita, não há como dispensar à omissão parcial o mesmo tratamento dado à total, uma vez que há, efetivamente, um texto normativo editado, ainda que incompleto ou defeituoso. Tampouco seria possível optar, pura e simplesmente, por retirá-lo do ordenamento, como poderia ocorrer pela via da ação direta de inconstitucionalidade por ação, uma vez que a cassação do diploma parcialmente omisso poderia agravar o estado de inconstitucionalidade diante do qual antes nos encontrávamos. 149

Diante das peculiaridades implicadas no enfrentamento das omissões parciais, entendemos ser possível, em alguns casos, a fungibilidade entre as ações diretas de inconstitucionalidade por ação e omissão, desde que essa seja parcial e indissociável da falta de atuação do Legislativo/Executivo.

O STF, ao analisar a temática, entendia, inicialmente, ser impossível converter os dois procedimentos. Nesse sentido, a ADIn 986/DF, 150 de relatoria do Min. Néri da Silveira, é bastante ilustrativa dessa posição inicial, que durante anos perdurou no Tribunal.

O principal argumento que, à época, se utilizava era que os pedidos das ações diretas de inconstitucionalidade (seja por ação ou por omissão) seriam diversos, de modo que tomar uma pela outra não seria possível. Esse entendimento é sintetizado na seguinte passagem do voto do Min. Sepúlveda Pertence: “o pedido da ação direta de inconstitucionalidade de norma é de todo diverso do pedido da ação de inconstitucionalidade por omissão. Por isso, creio, de fato, inadmissível a conversão (...)”. Na mesma ocasião, o Ministro Relator declarou, ainda, que “à parte ficará reservado aforar, então, a ação de inconstitucionalidade por omissão, ou não, adotando-se, para tanto, o procedimento cabível, não coincidente com o da demanda aforada (...)”.

Como se vê, a existência de procedimentos distintos foi decisiva para a definição dessa tese.

De nossa parte, cumpre ressaltar, desde logo que, se esse argumento pôde, à época, servir como um dos fundamentos da decisão do STF, nada obstante a nítida aproximação que existia e ainda existe entre ambos os ritos, ele, agora, perdeu relevância, após a edição da L 12063/2009 Com a inclusão do art. 12-F na LADIn, a concessão de medidas cautelares em sede de ADIn por omissão está prevista expressamente e os procedimentos de ambas as ações se tornaram praticamente idênticos.

Em atenção a essa nova realidade legislativa, a mudança de entendimento no STF se operou por meio do julgamento conjunto das ADIns 1987/DF, 875/DF, 2727/DF e 3243/DF, conduzido pelo Min. Relator Gilmar Ferreira Mendes. 151 Na ocasião, ressaltou-se que a jurisprudência anterior do Supremo indentificara que o problema da conversão residia no pedido, ao passo que, em realidade, ele é o mesmo, tanto na ADIn por ação, quanto na por omissão. O que as distingue, a rigor, é a causa de pedir.

O caso concreto mencionado consistiu no julgamento, da impugnação à LC 62/1989, que regulava o rateio do Fundo de Participação dos Estados (FPE), com fundamento nos CF 159 e 161, II. A sua importância, para a jurisprudência do STF sobre as omissões inconstitucionais parciais, reside no fato de ter se evidenciado a confusão entre as causas de pedir apresentadas pelos autores das ações. Assim, um mesmo ato normativo pôde ter sua constitucionalidade posta em dúvida em virtude do seu conteúdo conflitar, supostamente, com a Constituição (ação como causa de pedir) e, pela sua insuficiência, caracterizar omissão do Congresso Nacional em regulamentar disposição constitucional (omissão como causa de pedir), o que demonstra a dificuldade muitas vezes existente na determinação de onde está a inconstitucionalidade, se na ação ou na inércia legislativa.

Concordamos com a posição firmada pelo STF no sentido de que, em se tratando de omissão parcial apta a violar a ordem constitucional objetiva, é possível converter a ação direta por ação em ação direta por omissão, independentemente de pedido expresso da parte. Nossa concordância se dá em razão de dois pontos fundamentais.

Primeiro: a ação e a omissão consistem, tão somente, em causas de pedir distintas, aptas, tanto uma quanto a outra, a embasar uma ação direta de inconstitucionalidade. Já demonstramos que o processo abstrato do controle de constitucionalidade convive com a tese da causa de pedir aberta. Por conseguinte, não se trata, propriamente, da conversão de uma ação em outra, mas tão somente no reconhecimento de uma causa de pedir diversa, o que nos leva, diretamente, ao segundo ponto.

Segundo: em controle abstrato de constitucionalidade, a causa de pedir é, invariavelmente, aberta. Ou seja, a Corte, ao analisar a ação, não fica restrita aos argumentos trazidos na petição inicial, 152 podendo muito bem reconhecer que, embora a causa de pedir reclame uma ação estatal, o que realmente se mostra inconstitucional é a parte em que o Estado foi omisso.

Ao final, se a distinção é tão somente em relação à causa de pedir, a natureza objetiva do processo abstrato possibilita sua conversão. Ressaltando, novamente, que todo pedido para declaração de omissão legislativa perpassa previamente uma decisão de inconstitucionalidade para configurar a mora legislativa.

A decisão pela fungibilidade pode ser requerida pelo autor desde sua petição inicial, podendo o próprio Tribunal determinar de ofício a própria conversão. Ao receber o pedido inicial, verificada a possibilidade dessa conversão, o Relator deverá intimar o autor e os eventuais interessados, comunicando-os para que, querendo, aditem suas razões. Assim, ainda que o Autor não tenha o poder de impedir a conversão de sua ação, pode, com a possibilidade de aditar sua inicial, influir de maneira mais precisa na formação da convicção da Corte.

Voltando ao último julgado emblemático do Supremo (ADIns 1987/DF, 875/DF, 2727/DF e 3243/DF), a constatação do Ministro Relator de que “a questão fundamental reside menos na escolha de um processo especial do que na adoção de uma técnica de decisão apropriada para superar as situações inconstitucionais propiciadas pela chamada omissão legislativa”, é particularmente ilustrativa e demonstra que, em se tratando de uma única ação (ADIn) cujo fundamento pode ser uma ação ou omissão, a fungibilidade num ou noutro caso, se afigura possível.

Em uma última palavra, cumpre ainda ressaltar que o fato de admitirmos, em alguns casos, a fungibilidade entre as ações diretas de inconstitucionalidade por ação e omissão em nada conflita com o nosso posicionamento quanto à inexistência de caráter dúplice entre a ADIn e a ADC, pelas razões já expostas em itens antecedentes.

Se a ação e a omissão constituem apenas diferentes causas de pedir aptas a embasar um mesmo pedido (declaração de inconstitucionalidade) em sede de ação direta de inconstitucionalidade, essa e a ação declaratória de constitucionalidade diferem frontalmente, uma vez que não só possuem causas de pedir diversas como também almejam pedidos diametralmente opostos. Ainda que prevaleça o caráter dúplice entre ADIn e ADC, faz-se imprescindível que o STF assegure que os partícipes do processo possam debater todos os fundamentos e resultados possíveis a partir do caráter dúplice. Esse ponto é primordial para minorar os riscos da utilização desmedida do caráter dúplice.

3.8.2.Participação do Congresso Nacional na análise de omissões normativas inconstitucionais

Como vimos nas linhas acima, a questão da omissão inconstitucional é bastante sensível em um Estado Constitucional. A experiência do século XX mostrou-nos a importância da plena normatividade de uma Constituição, de modo que seus ditames não podem permanecer palavras vazias, cuja eficácia dependa da atividade complementar do legislador.

O reconhecimento de uma omissão é um momento de aproximação entre os Poderes, Legislativo e Judiciário que pode resultar em atrito ou em diálogo. Prestigiar o segundo caminho é o que motiva o presente tópico.

O controle judicial das omissões normativas inconstitucionais tem demonstrado dificuldades de efetivação, mormente diante da ausência de diálogo com o Congresso Nacional, a impossibilidade de determinação mandamental de que este legisle ou, ainda, na adoção ad hoc de soluções normativas pelo próprio Supremo Tribunal Federal que podem, por vezes, resultar em um indesejável ativismo judicial que desequilibra os Poderes da República.

Em termos procedimentais, a ADIn por omissão é praticamente idêntica à ADIn comissiva. Assim, aplica-se a LADIn 6º, onde é prevista a requisição de informações pelo Relator aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado, ao procedimento onde se avalia a omissão, por força da LADIn 12-E.

As referidas disposições, no entanto, ainda que somadas à LADIn 12-E, que faculta aos demais legitimados ativos a apresentação de manifestação por escrito e a juntada de documentos úteis ao julgamento do feito, atribuem um papel por demais passivo do Congresso Nacional (ou qualquer de suas casas) no debate acerca da omissão inconstitucional.

Noutras palavras, a omissão normativa é vício grave que requer diálogo entre os Poderes de modo a construir a solução constitucionalmente mais adequada.

De fato, certos aperfeiçoamentos procedimentais dependeriam de alteração constitucional ou infraconstitucional para que ocorressem de forma legítima e previsível, como a possibilidade de regulamentação normativa provisória pelo STF por prazo determinado.

Entendemos, no entanto, que é possível com o regramento atual permitir uma maior participação do Congresso Nacional. Verificada uma omissão inconstitucional, seria de todo desejável, que o Supremo Tribunal Federal, no prazo de informações prevista pela LADIn 6 e 12-E, determinasse a manifestação do Congresso Nacional para que informe sobre propostas em tramitação sobre o tema ou o interesse de qualquer Congressista em propô-la.

Vale mencionar que uma atuação dialogada dos Poderes da República pode ocorrer por diversas vias. Tomemos como exemplo a ADO 25 (de que trataremos em detalhes no item 3.35.2). Lá, firmou-se acordo entre a União, os Estados e o Distrito Federal quanto à omissão congressual reconhecida pelo STF em regulamentar as compensações na Lei Kandir (LC 87/1996) e também prevista pelo ADCT 91.

Pelo acordo, a União se comprometeu a encaminhar ao Congresso Nacional, em 60 dias, projeto de lei sobre a questão. Ainda que o Congresso não seja necessariamente um interveniente no acordo, é natural que o seu sucesso depende da colaboração congressual, que pode, nesse caso e em outros, exercer papel de extreme relevância no apaziguamento de conflitos entre entes federativos.

Não se trata aqui de submissão do STF ao Congresso, mas, antes, da possibilidade de diálogo interinstitucional e maior participação do Legislativo no controle de constitucionalidade, nos moldes do quanto defendemos com relação à posição do Senado Federal (CF 52, X) no controle difuso de constitucionalidade (item 5.8.1, infra).

Esse diálogo não só é desejável, como também necessário ao cumprimento da Carta de 1988. No item 3.25.3.3 abordaremos em detalhes a decisão onde o Supremo Tribunal Federal considerou, em sede de ação direta por omissão (ADO 26) como crime de racismo a homofobia e a transfobia.

Vale ressaltar, desde já que a Constituição (CF 5, XLI e XLII) não fala em tipificação penal, mas tão somente em punição, que pode ocorrer em quaisquer outras searas jurídicas. Ao criminalizar a homofobia, o Supremo substitui juízos políticos e usurpa competências do Congresso Nacional. 153

A criminalização da homofobia é, tão somente, um dos exemplos de casos já enfrentados pelo STF e que estão a demonstrar a urgência de um diálogo interinstitucional para a plena realização da Constituição.

Em suma, tornar o Congresso um partícipe mais presente no controle de constitucionalidade pode propiciar uma tradição que caminhe para um controle mais dialogado e menos conflituoso. O STF poderia produzir decisões que se conciliam com a agenda futura do Legislativo, da mesma forma que o Congresso poderia acelerar a adequação da sua agenda legislativa aos ditames fixados pela jurisdição constitucional brasileira.

3.9.Ação direta interventiva

Para preservar a federação, a CF impede a intervenção da União nos Estados-membros. Todavia, para assegurar a integridade da federação e dos princípios constitucionais que a norteiam, a União poderá intervir nos Estados membros para: I – manter a integridade nacional; II – repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra; III – pôr termo a grave comprometimento da ordem pública; IV – garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação; V – reorganizar as finanças da unidade da Federação; VI – prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial; VII – assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da Administração Pública, direta e indireta; e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

A ação direta interventiva é o instrumento constitucionalmente adequado para que se inicie o procedimento interventivo e foi regulamentada pela L 12562/2011 – LADInt.

3.9.1.Noções fundamentais sobre federação e federalismo

Em conformidade com o que dispõe a CF 1º, o Brasil é uma federação, isto é, uma República Federativa formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal.

De acordo com Carl Schmitt, a Federação é uma união permanente, fundada na livre associação e a serviço de uma finalidade em comum de autoconservação de todos seus membros. O jurista tedesco ressalta que a característica fundamental da Federação é a sua ordenação ter caráter permanente. Do contrário, essa união não poderá ser caracterizada como pacto federativo. Portanto, toda Federação, em essência, é formada para eternidade. 154

O pacto federativo consiste em preceito constitucional que deve, necessariamente, ser resguardado em nosso ordenamento. Prova dessa afirmação é o fato de que a CF 34, 35 e 36 asseguram a possibilidade de intervenção para garantir a proteção da Federação.

Sobre os limites e a importância da federação, o julgamento mais relevante consiste na ADIn 2650/DF. Nesse julgamento, o STF delimitou qual o correto entendimento da expressão “população diretamente interessada” (CF 18 § 3º) para caso de reformulação territorial de municípios.

Desse modo, o STF determinou que o alcance da expressão deve ser no sentido de a realização do plebiscito dever, necessariamente, abranger toda a população do Estado-membro ou do Município, e não apenas a população da área a ser desmembrada.

O acórdão fundamentou-se em dois pontos essenciais: (i) a utilização do método sistemático para realizar a interpretação do Texto constitucional; (ii) proteção dos entes federados, ou seja, não faz sentido existir essa exigência para desmembramento de Estado-membro e não existir para o caso dos municípios.

Nesse contexto, o STF concluiu que tanto o desmembramento de Estado-Membro quanto o de Município, necessariamente, deveriam sofrer as mesmas exigências e restrições, do contrário, haveria violação ao princípio da isonomia entre os entes da Federação. Essa conclusão faz transparecer que, além do contrassenso em se exigir diferentes requisitos para a restrição do Estado-Membro em relação ao Município, a decisão do STF estaria protegendo a própria Federação, no sentido de impedir que se materialize uma proteção deficiente do próprio pacto federativo.

De nossa parte, coadunamos com a conclusão do STF acerca do que ficou decidido na ADIn 2650/DF, embora apresentemos pequenas divergências no que se refere à fundamentação utilizada. Sendo assim, concluímos que a utilização do método sistemático, por si só, não tem condão de ser fundamento para se assegurar a integridade do fenômeno jurídico. Para se atingir tal desiderato, faz-se necessária reformulação do próprio paradigma em que se tem trabalhado as questões jurídicas, de modo a ressaltar a natureza interpretativa e o caráter integrativo do fenômeno jurídico. Perante a concepção de direito como integridade, necessariamente, deverá ser reforçada a exigência da obrigatoriedade de motivação das decisões judiciais, consequentemente examinar o direito como integridade conferiria maior solidez e coerência à conclusão alcançada pelo STF.

Tendo em vista que o pacto federativo consiste em bem jurídico, seria perfeitamente adequada à situação a utilização da Untermassverbot. É indubitável que a proibição de proteção deficiente poderia ser fundamento normativo do acórdão do STF. Isso porque é possível depreender que, ao concluir pela impossibilidade de se conferir diferentes restrições para desmembramento do Estado-membro e dos municípios, de certo modo, o STF decidiu que a hipótese contrária conferiria, também, proteção deficiente ao pacto-federativo, na medida em que a possibilidade de modificá-lo seria facilitada.

3.9.2.Aspectos processuais da ADIn interventiva

De acordo com a CF 36, a decretação da intervenção dependerá de: (i) solicitação do Poder Executivo coacto ou impedido, ou de requisição do STF, se a coação for exercida contra o Poder Judiciário, no caso de necessária garantia do livre exercício dos Poderes nas unidades da Federação; (ii) requisição do STF, do STJ ou do TSE, no caso de desobediência à ordem ou decisão judiciária; (iii) de provimento dado a representação feita pelo Procurador-Geral da República, nos casos previstos na CF 34, VII, ou de recusa à execução de lei federal. 155

Extrai-se, da leitura da CF 36, que o decreto de intervenção pode ser justificado, na maior parte dos casos, por uma requisição ou solicitação. Se o decreto de intervenção é, de fato, uma fase processual da intervenção, o procedimento não parece exigir maiores considerações, na medida em que o pedido deve ser recebido e a União/Estado deverá avaliar se deverá ou não proceder à intervenção. Porém, no caso da CF 36, III, nota-se que não basta a simples solicitação ou requisição, pois não se trata de interação entre os poderes da República, mas de um pedido feito pelo chefe do Ministério Público da União, o Procurador-Geral da República (CF 128, § 1º e LOMPU 25), tendo em vista a função institucional do MP de zelo pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública assegurados na CF, bem como da competência que lhe é assegurada para tanto (CF 129, II e IV). Torna-se necessário um procedimento próprio que deverá se desenrolar perante o Poder Judiciário. Daí a necessidade de se regulamentar a L 12562/2011.

A ADIn interventiva (representação interventiva – CF 36 III) inicia-se pelo Procurador-Geral da República que requer a intervenção em Estado por: I) vislumbrar descumprimento dos seguintes princípios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da Administração Pública, direta e indireta; e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde (CF 34, VII); e II) recusa à execução de lei federal (CF 36, III).

A petição deve conter os requisitos postos na LADInt 3º: I – a indicação do princípio constitucional que se considera violado ou, se for o caso de recusa à aplicação de lei federal, das disposições questionadas; II – a indicação do ato normativo, do ato administrativo, do ato concreto ou da omissão questionados; III – a prova da violação do princípio constitucional ou da recusa de execução de lei federal.

A lei que regulamentou a ADInt não é clara acerca do seu pedido. De acordo com a melhor doutrina, a procedência da ação deve resultar na intervenção, logo, sua decretação teria o condão de forçar o Presidente da República a tomar as providências previstas nos §§ 1º e 3º da CF 36. Mantendo a coerência, a LADInt 5º determina maioria absoluta para se deferir a intervenção. 156

A ação direta interventiva, diferentemente da ADIn e da ADC, não se constitui em processo puramente objetivo. 157 Vale dizer, as autoridades representadas são efetivamente rés em face de pedido mandamental formulado pelo PGR. As informações prestadas equiparam-se à contestação. 158

Para se julgar procedente a ação interventiva, faz-se necessário a maioria absoluta dos votos e impõe-se que as condições que levaram ao pedido de intervenção estejam mantidas. No correto entendimento do STF, a intervenção é medida excepcional, e as situações caracterizadores dessa excepcionalidade precisam continuar presentes na ocasião do julgamento do mérito da intervenção. 159

3.10.Recepção de leis anteriores à CF

3.10.1.A questão da não recepção das leis anteriores à Constituição Federal

Em regra, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera que as leis anteriores à Constituição Federal não podem ser objeto de controle abstrato de constitucionalidade, ao invés disso, o correto seria considerar essas leis não recepcionadas pelo vigente Diploma constitucional. 160

3.10.1.1.A questão da inconstitucionalidade superveniente

Em nossa ordem jurídica, não há a figura do controle de constitucionalidade superveniente, tal qual consta na Constituição Portuguesa na alínea 2 do art. 282. 161

Nesse contexto, a doutrina constitucional portuguesa distingue a inconstitucionalidade originária da superveniente.

A supramencionada distinção refere-se ao momento de produção do texto constitucional. Por consequência, caso surja lei posterior ao texto constitucional vigente, ficará configurada a inconstitucionalidade originária, vale dizer, desde seu nascedouro (origem), a lei já seria inconstitucional. Por outro lado, se é produzido um novo texto constitucional, que torna desconforme a lei preexistente, caracteriza-se a inconstitucionalidade superveniente. 162

Na definição de Canotilho, a inconstitucionalidade superveniente materializa-se no instante em que surge uma nova Constituição ou uma lei de revisão constitucional que estabeleça disciplina normativa em regras ou princípios contrários às leis anteriores. 163

3.10.1.2.O fenômeno da não recepção das leis inconstitucionais

Por inexistir dispositivo constitucional autorizando controle de constitucionalidade de lei anterior à Constituição Federal, o mecanismo a ser utilizado para revogar essas decisões é a declaração de não recepção dessas normas pela Constituição vigente.

Na realidade, quando se põe a questão da revogação vs declaração de inconstitucionalidade de lei anterior à Constituição, a coerência dessa diferenciação é a de que não se pode exigir o mesmo rigor para se examinar a conformidade constitucional de uma lei anterior ao regime constitucional em relação àquela promulgada sob a égide do vigente sistema constitucional e que, em tese, teria se submetido aos procedimentos do novo processo legislativo instituído pelo texto constitucional.

Ou seja, não faz sentido submeter ao mesmo rigorismo procedimental a aferição da constitucionalidade de uma lei produzida anteriormente à Constituição vigente em relação àquela embasada na Constituição em vigor.

A distinção entre não recepção e declaração de inconstitucionalidade não é meramente teórica, ela possui reflexos prático-procedimentais no que diz respeito à necessidade de aplicação da reserva de plenário (CF 97) para a desaplicação da lei inconstitucional por parte de nossos tribunais. Portanto, dispensa a regra do full bench o afastamento de lei inconstitucional produzida antes da Constituição vigente. 164

Em verdade, apesar das diferenças procedimentais, tanto a revogação de lei anterior à Constituição, quanto a declaração de inconstitucionalidade, têm por vício a própria inconstitucionalidade.

Acerca da questão, Canotilho ensina que, no fenômeno da não recepção, há uma contrariedade de nível hierárquico-normativo (lei anterior contrária à CF) e um problema temporal de revogação (leis que se sucedem no tempo). Daí que nenhum tribunal pode aplicar lei anterior à CF que seja inconstitucional. Todavia, ela somente considera-se revogada por ser considerada contrária à Constituição. 165

No mesmo sentido, Lucio Bittencourt afirma que: “uma lei incompatível com a Constituição é, sempre, na técnica jurídica pura, uma lei inconstitucional, pouco importando que tenha precedido o Estatuto Político ou lhe seja posterior. A revogação é consequência da inconstitucionalidade”. 166

Ademais, justamente pelo vício ter a mesma origem, a inconstitucionalidade, é que se admite recurso extraordinário com fundamento no art. 102, III, b, contra decisão que declarar a inconstitucionalidade de lei ou tratado, ainda que anteriores à Constituição Federal. 167

3.10.1.3.O controle concentrado de constitucionalidade de leis anteriores à Constituição. A utilização da arguição de descumprimento de preceito fundamental

Atualmente, a LADPF 1º parágrafo único, I, estabeleceu a possibilidade de se fazer o controle de constitucionalidade de leis anteriores à Constituição por meio da ADPF. 168

O fato de ser autorizada a utilização da arguição para controlar a constitucionalidade de leis anteriores ao regime constitucional vigente, não contraria, necessariamente, a jurisprudência do STF. Na realidade, essa previsão, para uso da ADPF, tem por escopo garantir a segurança jurídica quando houver divergência acerca da recepção ou não de determinadas leis.

A ADPF, não obstante, possuir o mesmo procedimento que a ADIn, não se equipara a ela, porque possui natureza mista de processo objetivo e subjetivo, enquanto a ação direta é de natureza exclusivamente objetiva. Isso ocorre porque a ADPF tem duas funções: a de proteger interesse geral e a de assegurar proteção de direitos subjetivos. Disso decorre a inconstitucionalidade do veto presidencial que impediu o cidadão de manejar a ADPF, em desconformidade com o instituto de direito comparado que a influenciou. 169 - 170

A proteção dos direitos subjetivos em ADPF é tão evidente que os principais precedentes do STF versaram justamente sobre essas questões, e.g., liberdade de expressão na ADPF da Lei de Imprensa (ADPF 130) e a questão da anencefalia, na ADPF 54.

Assim, a utilização da ADPF não desnatura a questão da recepção, isso porque o STF quando faz o controle de constitucionalidade de leis anteriores à Constituição, em seu dispositivo, determina a não recepção dessas normas, e não pura e simplesmente sua inconstitucionalidade, tal qual faria em sede de ação direta. 171 O que de fato ocorre é que a ADPF se caracteriza como meio hábil a dirimir controvérsia jurisprudencial acerca da recepção de determinadas leis em nosso ordenamento.

3.11.Controle prévio de constitucionalidade das leis

Em virtude do julgamento do Mandado de Segurança 32033/DF – impetrado pelo Senador Rodrigo Rollemberg para pedir o arquivamento do Projeto de Lei 4470 (que cria restrições a novos partidos políticos), estabeleceu-se polêmica acerca da possibilidade de controle prévio de constitucionalidade das leis. O MS não teve deferimento, ou seja, não houve concessão da segurança, ainda assim, diversos assuntos sensíveis passaram a ser alvo de intenso debate, e.g., o controle prévio de constitucionalidade das leis, a vinculação do Legislativo às decisões do STF e os limites e alcance dos efeitos vinculantes e erga omnes na jurisdição constitucional.

De início, o Relator – Min. Gilmar Mendes – concedeu a segurança para declarar a inconstitucionalidade da deliberação legislativa sobre o PLC 14/2013, nos termos atuais, isto é, se aprovado para reger essa legislatura e, portanto, as eleições que ocorreram em 2014. De início, assentou a possibilidade de mandado de segurança ser impetrado para suspender a tramitação não apenas de proposta de emenda à Constituição, mas, também, de projeto de lei alegadamente violador de cláusula pétrea. 172

O Min. Teori Zavascki, em divergência, denegou a segurança. Reputou evidente que o direito líquido e certo afirmado na impetração, de o parlamentar não ser obrigado a participar do processo legislativo em comento, não traduziria a verdadeira questão debatida, pois ele teria o direito de, espontaneamente, abster-se de votar. Sustentou basicamente que apenas projetos de emenda à Constituição que pretendessem atingir cláusulas pétreas é que poderiam ser objeto de controle prévio de constitucionalidade. 173

Acompanhando a divergência, a Min. Rosa Weber salientou a jurisprudência da Corte, no sentido de ser inviável a fiscalização preventiva em abstrato, pelo STF, de meras proposições normativas em formação. Examinou que esse tipo de controle seria mais marcadamente político, cujo local mais adequado seria o Parlamento. 174 Na mesma linha, o Min. Luiz Fux ressaltou o risco em se admitir o controle prévio dos projetos de leis, porque ficaria caracterizada uma atuação política da jurisdição constitucional. 175

O Min. Ricardo Lewandowski fundamentou a denegação da ordem argumentando a inexistência de direito líquido e certo. 176 O Min. Marco Aurélio, ao examinar o mérito do mandado de segurança, salientou que o Legislador não estaria vinculado à decisão proferida na ADIn 4430/DF. 177

Há dois pontos discutidos no julgamento do referido mandado de segurança, que foram objeto de grande debate entre os Ministros Gilmar Mendes e Marco Aurélio: a vinculação do Legislativo e qual o efeito que atingiria o Legislador, se o erga omnes ou o vinculante.

De início, cumpre adiantar que apenas no bojo do controle abstrato de constitucionalidade é que efetivamente ocorre a nadificação da lei (basta lembrarmos a leitura de Lenio Streck sobre a obra de Aristóteles, segundo quem do nada, nada resta). 178 Mais precisamente, apenas nos sistemas que admitem a prática do controle abstrato é que se pode falar de ato de controle jurisdicional que atinge o plano legislativo. Esse é o sistema alemão, por exemplo. No Brasil, a nadificação da lei somente pode ocorrer mediante julgamento de ação direta de inconstitucionalidade de competência exclusiva do STF. Nos EUA, a Suprema Corte realiza controle difuso, ou seja, seu acórdão não atinge o plano legislativo e, por conseguinte, a lei não é retirada do mundo jurídico. Todavia, ela deixa de surtir efeitos, entra em estado de dormência, porque deixa de ser aplicada em virtude do sistema de precedentes. 179

Essa diferenciação já permite demonstrar que há nítida e fundamental distinção entre o controle difuso e o abstrato, isso porque apenas o segundo tem a aptidão de atingir o texto legislativo, retirando-o do ordenamento jurídico. Por conseguinte, há um efeito que realiza essa nadificação existente apenas no controle abstrato.

No Brasil, não possuímos o conceito de força de lei alemão [v. item 3.19.3]. O que existe é a coisa julgada e sua eficácia erga omnes e o efeito vinculante. A eficácia erga omnes não é exclusiva da jurisdição constitucional, ocorrendo sempre que forem tutelados em juízo interesses difusos, nos termos do CDC 103.

Já o nosso efeito vinculante, que atingirá a Administração Pública e os particulares, é exclusivo do controle concentrado de constitucionalidade, e sua existência está atrelada à presença da coisa julgada material.

Em nossa qualificação, o efeito vinculante é o que mais se aproxima da força de lei tedesca, ainda que não se identifique com ela. Provimentos do STJ podem agregar efeito vinculante no sentido de se permitir a utilização da reclamação para preservar sua competência e a autoridade da sua decisão. No entanto, é o efeito vinculante, oriundo do controle abstrato de constitucionalidade, que atinge a Administração Pública, e a expressão constitucional “eficácia contra todos” do art. 102, § 2º, vincula os particulares e os impede de utilizar inclusive em negócios jurídicos, porque a lei inconstitucional deixa de existir no sistema jurídico. Essa característica é atributo exclusivo do efeito vinculante existente no controle concentrado de constitucionalidade, daí que aproximamos o efeito vinculante da CF 102 § 2º, à força de lei do direito alemão.

Caso nosso efeito erga omnes fosse equiparado à força de lei, dois equívocos ficariam caracterizados: (i) teríamos que admitir que sentenças coletivas provenientes de ação civil pública também poderiam atingir o plano legislativo e vincular os particulares, tornando inócuo o inc. X da CF 52; (ii) a única função que restaria ao efeito vinculante seria tornar obrigatórios os fundamentos do acórdão do STF.

Toda essa diferenciação é importante para evidenciar que há certo caráter inócuo na discussão travada entre os Ministros Gilmar Mendes e Marco Aurélio sobre qual efeito atingiria o Legislador. Isso se dá por uma simples razão: o Legislador não pode ser atingido pelos efeitos da decisão de controle de constitucionalidade, isso porque nem mesmo a decisão proveniente da fiscalização abstrata do controle de constitucionalidade tem o condão de atingir o Legislativo para vincular sua futura atividade legislativa (v. item 3.20.10.4).

De fato, há vozes doutrinárias que admitem a vinculação do Legislador à decisão do Tribunal Constitucional. 180 Ocorre que tal tese não encontra respaldo no direito nacional, tanto em virtude de inexistência de previsão constitucional, pois o STF não tem natureza de Tribunal Constitucional, quanto pelo risco para o regime constitucional, conforme passamos a expor.

Rui Medeiros explora com maestria a impossibilidade de vinculação do Legislador num Estado Constitucional. No entendimento do autor, a relação da vinculação do legislador é um problema fundamentalmente constitucional, não se podendo invocar, nesse domínio, as proibições de reprodução existentes noutros ramos do direito processual. 181 No mesmo sentido, Peter Obendorf rechaça a vinculação do legislador em razão da revogação de lei por decisão da Corte Constitucional. 182

A vinculação do legislador pela decisão de inconstitucionalidade é problemática, afinal, não existiria órgão superior apto a controlar a constitucionalidade dessa decisão, o que abriria caminho para uma alteração implícita da lei fundamental, convertendo o Tribunal Constitucional quase em legislador constitucional ou numa espécie de intérprete único e autêntico da Constituição, funções que não lhe competem. A reaprovação pelo legislador de uma lei idêntica à declarada inconstitucional pode, na verdade, ser vista como um apelo para que o Tribunal Constitucional reflita melhor sobre os fundamentos pelos quais foi declarada a anterior inconstitucionalidade. 183

Destarte, nada mais correto que a proibição de vinculação do legislador diante da decisão de inconstitucionalidade, até porque a impossibilidade de renovação da lei julgada inconstitucional colocaria o legislador numa nítida posição de subalternidade em relação ao Judiciário. 184

Ressalta-se: se nem mesmo no controle abstrato sucessivo de constitucionalidade é possível impor o efeito vinculante ao Legislativo, com maior razão não se pode admitir a vinculação mediante controle prévio sem qualquer autorização no Texto constitucional para tanto.

Importante salientar que

negar a vinculação do Legislativo às decisões do Judiciário, não implica admitir que sobre sua atuação não opere nenhum limite; assim, será inconstitucional a ação do Legislador que, durante a pendência de um processo (e.g. ADIn), editar, com eficácia retroativa, uma disposição de conteúdo exatamente igual ao do texto normativo que está a ser apreciado com o intuito de malograr o processo de apreciação pendente. 185

Essa intromissão do Legislativo será inconstitucional, podendo ser corrigida sumariamente, mediante a reclamação nos termos da CF 102, I, l.

Em favor do controle prévio de constitucionalidade das leis, diversas vezes é invocado, erroneamente, o precedente de relatoria do Min. Moreira Alves, MS 20257/DF . 186 Ocorre que referida decisão não pode embasar o controle prévio de constitucionalidade pelo fato de ela ter sido proferida sob a égide da CF/1969. A partir dessa decisão, o STF estruturou entendimento considerando que seria possível controlar projetos de lei e de emenda constitucional quando afrontassem cláusulas pétreas, conforme consta dos julgamentos dos MS 24642/DF e MS 24645/DF . Em nenhuma dessas oportunidades, o STF julgou o mérito do mandado de segurança, entretanto estabeleceu uma via para realização de controle prévio de constitucionalidade das leis sem autorização constitucional para tanto. Portanto, diante da parametricidade da CF, ela não se sustenta pela simples razão de que nossa CF vigente não prevê, nem autoriza, o controle prévio de constitucionalidade das leis pelo Judiciário, inclusive o STF.

Destarte, o julgamento do MS 32033/DF deve ser visto como um julgado fundamental para definir a já intrincada relação entre Judiciário e Legislativo. A depender de seu resultado, pode-se criar uma vinculação ao Legislativo que inexiste no próprio controle abstrato e sucessivo de constitucionalidade em clara afronta à independência dos Poderes. Enfim, não se pode vincular a atividade legislativa futura em razão de uma decisão de inconstitucionalidade, porque, em uma democracia com divisão de Poderes, é vedada uma interpretação jurídica sem limites que transforme em soberano (STF) quem é unicamente súdito da Constituição. 187

3.12.Recepção de tratados

É possível que nosso sistema legislativo incorpore tratados internacionais. O tratado internacional ingressa no direito positivo interno brasileiro com natureza de lei ordinária. 188 Salvo se tratar de direitos humanos e tiver a tramitação legislativa prevista no § 3º da CF 5º.

O § 3º da CF 5º foi incluído pela EC 45, de 30.12.2004. Antes da EC 45, o status dos tratados que versam sobre direitos humanos eram regulados tão somente pela CF 5º § 2º. In verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Logo, antes da EC 45/2004 que institui a CF 5º § 3º, era possível defender a natureza constitucional imediata dos tratados internacionais que versassem sobre direitos humanos de que o Brasil fosse signatário.

Atualmente, quando o tratado internacional de que o Brasil for signatário versar sobre direitos humanos, é possível que tenha status de norma constitucional, isto é, que valha e produza efeitos como se fosse dispositivo da Constituição. Para tanto é necessário que, no processo legislativo para sua introdução no direito interno brasileiro, seja adotada a tramitação prevista na CF para a aprovação de emenda constitucional: aprovação nas duas Casas do Congresso Nacional, em dois turnos, pelo quorum de 3/5 dos parlamentares em cada uma das Casas.

Aprovado o tratado ou convenção internacional sobre direitos humanos na Câmara dos Deputados e no Senado Federal, mas sem o quorum qualificado de 3/5, a norma ingressará no direito interno brasileiro com a qualidade de lei federal. Trata-se de cláusula de supranacionalidade, que mitiga a soberania do Estado brasileiro. Nesse sentido, o STF já decidiu que a incorporação posterior ao ordenamento brasileiro, de regra prevista em tratado internacional, tem o condão de modificar a legislação ordinária que lhe é anterior. 189

Em relação à polêmica sobre se o Pacto de San José da Costa Rica teria, ou não, status de norma constitucional, lembramos o posicionamento do Min. Celso de Mello ( RE 466343/SP ), que conferiu status de norma constitucional aos tratados celebrados pelo Brasil que versassem sobre direitos humanos, mesmo que anteriores à EC 45/2004.

A recepção do Pacto de San José da Costa Rica como norma constitucional ocorreu pelo § 2º da CF 5º. Aplica-se a regra tempus regit actum, tal como preconizou o STF em relação ao CTN, ao qual foi atribuído status de lei complementar. Entendeu o STF, à época, que seria o caso da aplicação da regra tempus regit actum ao CTN, em razão do procedimento sob o qual tinha sido editado esse Diploma. Desse modo, entendemos que tratados referentes a direitos humanos, celebrados pelo Brasil antes da superveniência da EC 45/04, possuem natureza constitucional, por força do § 2º da CF 5º. 190

O acórdão paradigmático sobre a recepção de tratados que versam sobre direitos humanos é o RE 466343/SP . 191 Nele prevaleceu o entendimento defendido pelo Min. Gilmar Mendes de que a não observância do § 3º da CF 5º faria com que os tratados que versarem sobre direitos humanos, apesar de não terem natureza constitucional, estariam acima da legislação ordinária. Portanto, eles teriam um caráter de supralegalidade, localizando-se acima da legislação e logo abaixo do Texto constitucional.

3.13.Controle de convencionalidade

Em tópico específico (v. item 5.3.1), demonstramos que o controle difuso de constitucionalidade se desenvolveu a partir do caso Bonham e do Marbury vs. Madison, de modo a submeter o controle do poder aos ditames constitucionais. Do mesmo modo, evidenciamos a importância (v. item 2.1) que o contexto do pós-Guerra teve para consolidar a concepção de força normativa da Constituição e o atual papel que desempenha a jurisdição constitucional.

O controle de constitucionalidade não é outra coisa senão expressão significativa da supremacia constitucional. Entretanto, o advento dos direitos humanos internacionais a partir da Segunda Guerra Mundial acarretou repercussões que transcenderam o próprio Estado nacional e deram margem ao nascimento da doutrina do controle de convencionalidade. 192

Com efeito, o rol de direitos fundamentais insertos nas Constituições mostrou-se insuficiente ao atendimento das contingências do homem, de tal sorte que houve a necessidade de os Estados nacionais, motivados pelo desejo de evitar a repetição das barbáries vivenciadas na Segunda Grande Guerra, reunirem-se para a elaboração de documentos internacionais, por meio dos quais reconheceram direitos humanos, que se pretendiam oponíveis a quaisquer governos, e estabeleceram órgãos de fiscalização para garantir a sua efetiva implementação nos países signatários desses documentos. Começa, dessa forma, o processo de internacionalização do direito constitucional, que se dá a partir da internacionalização dos direitos fundamentais, travestidos enquanto direitos humanos. É então que o direito internacional, outrora centrado nas relações interestatais, passa a se dedicar, também, à proteção dos indivíduos. 193

A aplicação dos direitos humanos internacionais em âmbito nacional vem se efetivando por diversos meios (e.g. fórmulas constitucionais, jurisprudência constitucional etc.), entre os quais podemos citar a própria constitucionalização do direito internacional por meio da outorga de hierarquia constitucional aos tratados de direitos humanos, em superação à mera equiparação legal. Uma vez transformados em direitos fundamentais constitucionais, os direitos humanos passam a ser parâmetro do controle de constitucionalidade das leis. 194

O controle de convencionalidade se manifesta tanto em seu caráter concentrado, quando levado a cabo pela Corte Interamericana, que o exerce ao se prestar à resolução de casos contenciosos, quanto em caráter difuso, sempre que exercido por juízes nacionais – em âmbito interno. Segundo Mac-Gregor, o controle de convencionalidade é, inclusive, a razão de ser da Corte Interamericana, a qual se incumbe de realizar um juízo de compatibilidade entre o ato de violação e o Pacto de San José de Costa Rica. 195

O controle difuso de convencionalidade se realiza pelos juízes nacionais dos Estados que tenham aceitado a jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Trata-se de uma verdadeira manifestação da constitucionalização do direito internacional, consistente no dever dos juízes nacionais de examinar a compatibilidade entre as disposições e atos internos a serem aplicados no caso concreto e os tratados internacionais/ jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos. 196

No Brasil, o STF já fez referência ao controle de convencionalidade, admitindo que tratados que versem sobre direitos humanos fossem parâmetro para controle de constitucionalidade. Todavia, acertadamente deixou expresso ser vedado controle de convencionalidade de texto constitucional elaborado pelo Poder Constituinte Originário. 197

De acordo com o que explicamos no item anterior, no Brasil, se o tratado versar sobre direitos fundamentais e for submetido ao procedimento previsto no § 3º da CF 5º, passará a ser texto constitucional. Do contrário, adquiriria caráter de supralegalidade. Nesse contexto, é que deve ser compreendida a questão do controle de convencionalidade no Brasil: se atendido o § 3º da CF 5º, o tratado passar a valer como texto constitucional, logo, torna-se parâmetro para controle de constitucionalidade, seja difuso ou concentrado. Em contrapartida, se o tratado sobre direitos humanos for recepcionado, mas não se submeter ao § 3º da CF 5º, ele, em conformidade com a jurisprudência do STF, integrará o nosso ordenamento com caráter supralegal, ou seja, acima da legislação ordinária. Desse modo, admite-se o controle de convencionalidade tendo como parametricidade o tratado inclusive em razão do critério de hierarquia normativa.

Recentemente, o STJ foi provocado a se manifestar, via REsp, a respeito da descriminalização do crime de desacato à autoridade, previsto no CP 331. A questão foi debatida pela 5ª Turma do STJ, na ocasião do julgamento do REsp 1640084/SP , de relatoria do Min. Marcelo N. Ribeiro Dantas.

A discussão foi conduzida pelo voto do Relator, que, acompanhado pelo restante da Turma, considerou que o tipo penal do desacato contraria o disposto no art. 13 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos. 198

O Relator declarou expressamente a realização do intitulado controle de convencionalidade, passível de realização via Recurso Especial (CF 105, III, a) voltado, nas suas palavras, à adequação das leis aos tratados de direitos humanos.

Decidiu o Ministro que:

[...] o controle de convencionalidade não se confunde com o controle de constitucionalidade, uma vez que a posição supralegal do tratado de direitos humanos é bastante para superar a lei ou ato normativo interno que lhe for contrária, abrindo ensejo a recurso especial, como, aliás, já fez esta Corte Superior ao entender pela inconvencionalidade da prisão civil do depositário infiel.

Nas razões de seu voto, o Ministro argumentou, ainda, que a Comissão Interamericana dos Direitos Humanos entende que as legislações que criminalizam o desacato à autoridade conflitam com o art. 13 do mencionado Pacto. 199

É importante notar que o Ministro Relator partiu do seguinte vetor interpretativo: ao realizar o controle de convencionalidade, vige a premissa de que o Estado existe para os humanos, e não o contrário. Mais adiante, arguiu que: “Não há dúvida de que a criminalização do desacato está na contramão do humanismo, porque ressalta a preponderância do Estado – personificado em seus agentes – sobre o indivíduo”.

Asseverou que o CP 331 é anacrônico, porquanto revela desigualdade entre os agentes do Estado e os particulares, incompatível com o Estado Democrático de Direito consagrado na CF e na Convenção Americana de Direitos Humanos.

Por fim, pontuou que a descriminalização do desacato não impede a responsabilidade ulterior civil ou a incidência de outros tipos penais, a exemplo da calúnia, injuria, difamação, entre outros, “pela ocorrência de abuso na expressão verbal ou gestural ofensiva, utilizada perante o funcionário público”.

Ante o acórdão comentado, remanesce a pergunta: aquilo que o STJ intitulou “controle de convencionalidade”, realmente o é? Ou seja, é possível falar, no Brasil, em controle jurisdicional de convencionalidade, perpetrado pelas instâncias internas?

No nosso entender, a questão, na sua maior parte, é meramente um “enfeite terminológico”. Tratados aprovados nos termos do § 3º da CF 5º serão, pura e simplesmente, texto constitucional, e, portanto, parâmetro de controle de constitucionalidade das leis. Querer nomear controle de convencionalidade (concentrado ou difuso) aquele controle cujo parâmetro seja um texto constitucional que um dia foi tratado internacional é uma opção meramente linguística, sem efeitos práticos relevantes. 200

Quanto aos tratados recepcionados após a EC 45/04 e ao largo dos critérios estabelecidos pelo § 3º da CF 5º, esses diplomas internacionais possuem hierarquia supralegal. Daí porque parece mais adequado intitular “controle de supralegalidade” aquele que o tenha por parâmetro. Dizer que se permite, com base nessas normas supralegais, realizar-se controle difuso de convencionalidade é, novamente, mera alteração de nomenclatura, que nada altera os efeitos. 201

No que se refere à decisão dada pelo STJ, como o Pacto de San Jose de Costa Rica (recepcionado antes da EC 45/04), possui, no nosso entender, hierarquia constitucional, o que efetivamente se realizou foi controle difuso de constitucionalidade.

A interpretação que se baseie na corrente dominante do STF chega à conclusão de que o que houve, em essência, foi controle de supralegalidade, posto que, conforme alhures explanado, venceu o argumento de que os tratados recepcionados anteriormente à EC 45/04 não possuem hierarquia constitucional. Dessa sorte, o STJ agiu nas competências atribuídas pela CF 105, III, a, o que não exigiria, por óbvio, a convocação do pleno. Aqui, caso se queira, é possível intitular o controle de convencionalidade como aquele que tenha por base um texto supralegal que um dia foi convenção internacional. 202

A aplicação dos direitos humanos internacionais se dá, em âmbito nacional, mediante fórmulas constitucionais, da jurisprudência constitucional, entre outras. A própria constitucionalização do direito internacional se dá por meio da outorga de hierarquia constitucional aos tratados de direitos humanos, em superação à mera equiparação legal.

Destarte, não existe, no Brasil, controle jurisdicional de convencionalidade realizado pelos órgãos jurisdicionais internos, pelo simples fato de que esses lidam com os tratados quando já incorporados pelo ordenamento doméstico e transformados, seja em texto constitucional, seja em texto supralegal. O único sentido plausível para falarmos de controle de convencionalidade é a confrontação da legislação nacional face a tratados não incorporados no rito da CF 5º § 3º. Nesse contexto, a nomenclatura “controle de convencionalidade” seria, tão somente, sucedâneo terminológico do controle de supralegalidade. 203

3.14.Controle de comunitariedade

O controle de comunitariedade se traduz na possibilidade de a legislação internacional constituir-se em um marco regulatório, não apenas para os Estados integrantes de determinada comunidade, como também para os próprios cidadãos que neles habitam. Trata-se de uma situação que já é realidade no contexto europeu, em virtude da integração propiciada pela Comunidade Europeia.

Em sentença datada de 05.02.1963 (caso Van Gend&Loos), o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias considerou que a Comunidade constitui um novo ordenamento jurídico de direito internacional, ao qual se submetiam não apenas os Estados-membros, mas também os próprios cidadãos, também sujeitos dos direitos e deveres criados por esse novo marco regulatório. Posteriormente, no caso Flaminio Costa contra ENEL, voltou a afirmar que o Tratado da Comunidade Econômica Europeu criou um ordenamento jurídico próprio incorporado ao direito interno dos Estados membros. 204

Com a mudança de termos (de “novo ordenamento jurídico internacional” a “ordenamento jurídico próprio”), desejou-se sobrelevar a autonomia do direito comunitário em face do ordenamento internacional, sobretudo, porque nesse os indivíduos usualmente não adquiriam direitos, ainda que juridicamente qualificados enquanto beneficiários dos tratados internacionais comuns. 205

Importante salientar que o direito comunitário é mais do que mera referência a um direito internacional, haja vista que seu caráter regulatório é mais abrangente e diluído, não se limitando apenas aos atos dos Estados.

Francisco Segado ensina que o ordenamento comunitário, ao revés dos tratados internacionais ordinários, possui um poder ou capacidade de penetração em relação aos ordenamentos internos, poder esse que se origina de sua natureza e se espelha nos princípios que alicerçam as relações entre direito comunitário e direito nacional, quais sejam: o princípio da eficácia direta/aplicabilidade imediata e o princípio da primazia. 206

Três casos são fundamentais para se compreender a questão referente ao direito comunitário e seu respectivo controle:

i) Caso Van Gend&Loos: o Tribunal reconheceu de maneira inaugural a aplicabilidade imediata das normas do direito comunitário, calcado no disposto no artigo 177 do Tratado Constitutivo da Comunidade de 1957, que, versando acerca da questão prejudicial, autoriza o Poder Judiciário interno de cada país a provocar o Tribunal comunitário para que se manifeste acerca da unidade de interpretação do Tratado, do que se conclui que os países signatários reconheceram a possibilidade de seus jurisdicionados invocarem o direito comunitário perante os juízes e tribunais nacionais.

ii) Caso Franz Grad (06.10.1970): o Tribunal consagrou a eficácia direta das próprias decisões, igualmente passíveis de invocação ante os órgãos jurídicos internos.

iii) Caso Van Duyn (04.12.1974): admitiu-se que as diretivas, principal fonte do direito comunitário, poderiam conferir direitos aos particulares, passíveis de reclame ante os Tribunais dos Estados membros, por sua vez encarregados de sua tutela. Não obstante, a eficácia das diretivas se limitaria às relações Estado-particular, não se aplicando às relações particular-particular, no que divergem dos Tratados e dos Regramentos (cf., neste sentido, caso Marshall vs Southampton de 26.02.1986). Posteriormente, a jurisprudência do Tribunal estabeleceu critérios para que as diretivas pudessem ter eficácia imediata, quais sejam: a) que as disposições sejam materialmente incondicionais e suficientemente precisas (Caso Becker – 19.01.1982); b) que sejam também claras e precisas (Caso Lück – 04.04.1968); c) que, por fim, estejam completas e juridicamente perfeitas (Caso Molkerei Zentrale, 03.04.1968). 207

No que toca à primazia do Direito comunitário, cuida-se de princípio segundo o qual as normas comunitárias teriam supremacia em relação àquelas de direito nacional, independentemente de qualquer critério relacionado à hierarquia/categoria ou tempo. Esse princípio se funda no próprio efeito direto, o qual seria, sobremaneira, prejudicado em caso de admitir-se que norma de direito interno pudesse se sobrepor às de direito comunitário.

No Caso Flamino Costa (1964), o Tribunal consagrou o princípio da primazia do direito comunitário em face do nacional, afirmando, entre outros, que a) por meio da instituição da Comunidade Europeia, os Estados signatários limitaram sua soberania no que concerne a determinadas matérias, de modo que atos isolados, unilaterais e posteriores, não poderiam se voltar contra isso; b) a força vinculante do direito comunitários não pode se sujeitar a decisões heterogêneas dos Estados, de modo que, se assim fosse, os objetivos do Tratado estariam, sobremaneira, comprometidos. 208

Em virtude de ser questão recente e de gerar diversos conflitos normativos, a relação entre direito comunitário e ordenamento constitucional interno dos Estados-membros é motivo de polêmica, posto que a regra geral de que a Constituição possui valor normativo superior é ainda defendida por diversos setores da doutrina, bem como pelos tribunais Constitucionais e órgãos jurisdicionais nacionais. 209

Nessa perspectiva, Francisco Segado considera razoáveis os posicionamentos jurisprudenciais que afirmam a existência de um “núcleo material duro” nos ordenamentos constitucionais internos, núcleo esse prevalece mesmo diante dos tratados internacionais. 210

Conforme o entendimento de Segado, os juízes seriam os grandes protagonistas do denominado controle de comunitariedade da lei nacional. 211 Desse modo, na hipótese de uma legislação nacional contrária ao direito comunitário, caberá ao juiz, quando do exame do caso concreto que lhe foi apresentado, afastá-la: “La inaplicaciónes, pues, lasolución que há de adoptar el Juez nacional frente a las normas internas contrarias al Derecho comunitario”. 212

Por fim, há de se dizer que, no controle de comunitariedade, existe instrumento análogo ao instituto processual da prejudicialidade e à questão de inconstitucionalidade (art. 177 do Tratado de Roma, art. 234 do Tratado da Comunidade Europeia e art. III-369 do Tratado que estabelece a Constituição para a Europa). Cuida-se de técnica que tende a concentrar o controle de comunitariedade no Tribunal de Justiça. A questão prejudicial de comunitariedade é, portanto, instituto centralizador, por meio do qual se outorga ao Tribunal de Justiça competência para se pronunciar, com caráter prejudicial, sobre a validade e interpretação dos atos das Instituições da Comunidade e sobre a interpretação dos estatutos dos organismos criados por um ato do Conselho. No último caso, a possibilidade de pronunciamento do Tribunal deve estar prevista no próprio estatuto sob exame. A questão de prejudicialidade tem por função a garantia da unidade do direito comunitário aplicado pelos juízes nacionais e estão autorizados a suscitá-la quaisquer órgãos jurisdicionais de um dos Estados-membros. 213

3.15.A figura do amicus curiae no controle de constitucionalidade

Em consonância com o que expusemos, no processo objetivo de controle de constitucionalidade, não há discussão acerca de direito subjetivo e, por conseguinte, é inadmissível a intervenção de terceiros, atitude clássica do processo civil (oposição, denunciação da lide, chamamento ao processo, nomeação à autoria, figuras comuns de intervenção de terceiros no processo civil tradicional).

O § 2º da LADin 7º possibilita que o relator do processo da ADIn, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, admitisse, observado o prazo fixado no parágrafo anterior e por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades. 214 Nesse aspecto, o § 2º da LADIn 7º deverá sofrer cada vez maior ampliação para garantir que todos os demais colegitimados para o ajuizamento da ADIn possam se manifestar no controle abstrato, a despeito do veto da LADIn 7º, § 1º. Essa ampliação de entidades atuantes no controle abstrato é essencial para ampliar a legitimidade da própria jurisdição constitucional. A jurisprudência do STF, corretamente, estendeu à ADPF, por analogia, a possibilidade de haver participação de amicus curiae. 215

Em ensaio sobre o tema, Samuel Krislov ensina que a função primeira do amicus curiae seria a de ajudar a Suprema Corte a identificar os precedentes a serem aplicados no caso. Ou seja, o amicus curiae contribuía para identificar os precedentes, extrair sua ratio decidendi, bem como examinar sua evolução jurisprudencial. 216 De acordo com o autor, o primeiro caso de ingresso do amicus curiae teria sido o Coxe vs. Phillips, em 1736, na Inglaterra. 217

Cassio Scarpinella Bueno, em obra dedicada ao tema, ensina que o amicus curiae é um terceiro (não o terceiro da figura tradicional do processo civil). Ele não é parte no processo. Ele não pede nada e contra ele nada é pedido. Outrossim, para ingresso na qualidade de amicus curiae, é despicienda a demonstração de interesse jurídico. 218 Nas suas exatas palavras, o amicus curiae “atua em prol de interesse de outros que ele, simplesmente, canaliza, representa, e que, por isso mesmo, ele tem aptidão para portar, conduzir, levar para devida apreciação do Estado juiz”. 219 Em sentido contrário, o STF indeferiu a participação de amicus curiae na ADIn 5326, por não verificar interesse do terceiro. 220

Em nosso sistema, cabe ao o relator, portanto, por meio de decisão irrecorrível, admitir o ingresso e a manifestação, em sede de controle abstrato, de pessoa física, jurídica, professor de direito, associação civil, cientista, órgão e entidade, desde que tenha respeitabilidade, reconhecimento científico ou representatividade para opinar sobre a matéria objeto da ação direta.

O STF entende que os legitimados para a propositura da ADIn, quando não forem os autores da ação, poderão pleitear seu ingresso na qualidade de amicus curiae. 221

De forma equivocada, o STF tem rechaçado a possibilidade de ingresso de pessoas físicas na qualidade de amicus curiae. 222 Dizemos equivocada porque é possível que a pessoa física reúna as qualidades necessárias (conhecimento específico e alta notoriedade) para se atuar como amicus curiae.

Além da notoriedade, o STF também entende que o amicus curiae precisa apresentar pertinência temática com a matéria discutida. 223

O CPC 224 regulamentou a figura do amicus curiae, permitindo seu ingresso em todo tipo de processo, seja o de natureza subjetiva, seja o de caráter objetivo.

Além disso, o amicus curiae não deve ser equiparado à parte ou terceiro tradicionalmente considerado pelo CPC/1973 ou CPC, uma vez que ele não tem interesse jurídico na causa. 225

O CPC elenca claramente hipóteses em que se admite a participação do amicus curiae no § 3º do art. 950 referente ao incidente de declaração de inconstitucionalidade. O julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas, art. 982, repercussão geral em RE, 226 § 5º do art. 1035, e RE e REsp em regime de recursos repetitivos, inc. II do art. 1038.

Ao tratar dos poderes do amicus curiae, o STF já decidiu que ele pode se manifestar por escrito, apresentar memoriais e documentos. Contudo, lhe é vedado recorrer, salvo se for para tratar do seu ingresso no feito ou opor embargos de declaração. 227 Sobre o tema, merece destaque decisão monocrática do Min. Celso de Mello que, após fundamentar a importância do amicus curiae, passou a defender uma ampliação dos seus poderes, inclusive para solicitar informações complementares, provas periciais, bem como a convocação de audiências públicas. 228

Ocorre que, em face do CPC, esse entendimento poderá ser superado, porque, de acordo com o § 2º do art. 138, caberá ao juiz ou ao relator, na decisão que solicitar ou admitir a intervenção, definir os poderes do amicus curiae, dentro dos quais poderá ser conferido o poder para recorrer. O próprio § 3º do CPC 138 expressamente permite ao amicus curiae recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas. Esses dispositivos do CPC reforçam o caráter de terceiro interveniente na atuação do amicus curiae nessas hipóteses. 229

O ingresso do amicus curiae pode ocorrer por requisição do órgão jurisdicional julgador ou por manifestação espontânea do próprio amicus. 230

A participação crescente do amicus curiae está em conformidade com o caráter democrático do constitucionalismo contemporâneo de caráter pluralista, conforme ensina Peter Häberle. Esse aumento do pluralismo se dá via incremento da atuação do cidadão na jurisdição constitucional e também por meio do amicus curiae, que externaliza a manifestação de segmentos sociais e institucionais para fornecer os elementos necessários para o julgamento do STF. 231 Atualmente, o STF tem sido mais aberto à manifestação do amicus curiae, inclusive acolhendo nosso entendimento, no sentido de que o amicus a um só tempo confere legitimidade às decisões do STF porque representa segmentos sociais bem como lhe fornece elementos importantes para elaboração de votos mais consolidados. 232

Nesse contexto, Joaquín Brage Camazano considera Peter Häberle, de certo modo, um entusiasta da atuação do Tribunal Constitucional Alemão, afirmando que esse tribunal e seu direito processual conseguem uma relação de tipo único com a sociedade. 233 Isso porque a atividade do mencionado tribunal foi, e tem sido, na Alemanha transformadora do Estado e da sociedade, na medida em que de uma forma muito especial e consciente, ele amplia o âmbito da res pública, entre o Estado e o Particular, daí se afirmar que ele constrói um espaço pluralista no bojo da sociedade. 234 Esse pluralismo, que é ínsito à atividade constitucional na democracia, se estrutura e estabelece fortemente pelo uso constante da figura do amicus curiae. Daí ser salutar sua ampliação legislativa, conforme estabelece o CPC.

Nessa senda é necessário estabelecer crítica ao julgamento da ADPF-54, não obstante no julgado se enaltecer a importância da participação do amicus curiae, para assegurar o respeito ao pluralismo no julgado, consignou-se que a decisão acerca do seu ingresso tem caráter discricionário e fica a critério do relator para evitar tumulto processual. 235

A partir do amicus curiae, o STF pode consolidar e aumentar sua relação com a sociedade, 236 tanto para assegurar a preservação de novos direitos, mas também mediante a institucionalização dessa figura para colher informações dos diversos segmentos da sociedade, permitindo que progressivamente integrem-se, à jurisdição constitucional, organizações, confederações e diversos outros grupos pluralistas. 237

Com a devida vênia, trata-se de verdadeiro contrassenso do STF reconhecer a importância do amicus curiae, e, ao mesmo tempo, colocar seu ingresso à mercê de um julgamento discricionário. Caso o STF decida negar a admissão do amicus, deverá proceder a uma exaustiva fundamentação para evidenciar as razões da negativa, ou seja, evidenciar por que a atuação do amicus curiae seria supérflua ou desnecessária.

A partir da consolidação da figura do amicus curiae, o STF poderá aclarar o desiderato de Häberle que consiste em o Tribunal Constitucional e seu direito processual abrirem-se à sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, transformando-se em seu médium, principalmente nos segmentos em que o Legislativo tem sido falho. 238

Por fim, cumpre ainda ressaltar que a jurisprudência que tem se formado no STF acabará por redimensionar a própria importância do amicus curiae, isso se dá porque, na medida em que recrudesce o uso da fungibilidade associado a uma maior amplitude na aplicação da tese da causa de pedir aberta, na prática, por diversas vezes a amplitude dos poderes do amicus curiae torna-se equivalente ao das próprias partes.

3.15.1.Requisitos para o ingresso do amicus curiae

O amicus curiae representa um terceiro em sentido ligeiramente diferente daquele convencional no direito processual civil comum. Ele não deve veicular pretensão jurídica própria, mas, antes, servir de canal para fornecimento de informações, potencialmente úteis, ao Tribunal, oriundas de grupos interessados na tese que será fixada.

Pela própria especificidade e importância da jurisdição constitucional, entendemos que esse terceiro peculiar, deve preencher alguns requisitos mínimos para ingressar em feitos de controle de constitucionalidade, todos coerentes com sua posição de terceiro interessado na tese a ser adotada.

Em suma, são quatro os requisitos mínimos para o ingresso como amicus curiae no controle de constitucionalidade: (i) ausência de interesse jurídico no sentido convencional da processualística civil; (ii) presença de interesse institucional na tese (interesse qualificado); (iii) prestação de informações quanto aos impactos específicos da tese no segmento institucional que representa; e (iv) sempre que possível, fornecer elementos fáticos e técnicos específicos. Ou seja, o amicus curiae deverá contribuir com teses e informações que ainda não tenham sido fornecidas ao processo.

Os dois primeiros requisitos são, tão somente, um desmembramento do quanto dito acima. Não há interesse processual no sentido de postular em juízo para obter pronunciamento imediatamente favorável à sua esfera jurídica, mas, antes, um interesse qualificado decorrente do impacto institucional que a fixação de uma tese num ou noutro sentido pode gerar.

Ainda no que diz respeito ao interesse jurídico, importante destacar que a simples presença do interesse jurídico não é impeditivo, per se, para o ingresso como amicus curiae. Até mesmo porque, por diversas vezes, a delimitação entre interesse institucional e jurídico é nebulosa.

O mais adequado é compreendermos que a existência, tão somente, do interesse jurídico, não legitima o ingresso da entidade como amicus curiae. Deve haver a demonstração de quais segmentos sociais, políticos ou econômicos estão sendo adequadamente representados pela entidade solicitante. Por exemplo, na hipótese de uma ADIn contra lei estadual que tenha criado uma determinada carreira pública, obviamente, a associação dos membros dessa carreira ostentará legitimidade para ingressar como amicus curiae. Nessa hipótese, a associação, a um só tempo, é detentora de interesse jurídico imediato e institucional. O mais relevante é não se vedar o acesso a ela, tão somente, porque foi possível a identificação de um interesse jurídico subjacente à lide.

O amicus curiae deve auxiliar a Corte também em um ponto específico, que deve ser lido a partir de uma interpretação analógica da LINDB 22. Vale dizer, deve subsidiar o Tribunal com elementos que apresentem o ponto de vista da instituição interessada com relação aos impactos específicos que a tese possa gerar em seu segmento, expondo as condições reais e obstáculos, e permitindo a fixação de uma tese calibrada, de modo a nunca, por óbvio, antepor esses impactos à legalidade.

Do mesmo modo, o amicus deve participar da formação da tese (seja repercussão geral ou controle abstrato) em um sentido específico ao trazer, sempre que possível, elementos além do direito. Vale dizer, considerações de ordem fática e técnica que, à luz do que prevê a LINDB 20, possam igualmente permitir uma calibragem da decisão a partir de um ponto de vista consequencialista e que, portanto, afaste a discricionariedade e aproxime a tese da facticidade.

Tendo em vista o crescente aumento do consequencialismo jurídico no controle de constitucionalidade, a participação do amicus curiae é crucial para clarear ao STF os possíveis reflexos da sua decisão. Assim, casos de alta repercussão econômica, impactantes do orçamento ou de algum mercado regulado, é imprescindível a participação dos entes representativos desses setores regulados para fornecer elementos indicativos de como impactará a decisão da jurisdição constitucional.

3.15.2.Audiências públicas e intervenção de amici curiae em casos complexos como condição de legitimidade da decisão judicial proferida em sede de controle abstrato

Já alertamos, desde há muito, que a crescente complexidade dos problemas cuja solução é submetida ao Judiciário, tem demonstrado cada vez mais a necessidade de métodos que forneçam subsídios à absorção dessa complexidade. 239

Nessa linha de ideias, defendemos que casos complexos, onde o discurso jurídico tradicional, puro e simples, não consegue fornecer resposta imediata ou definitiva, o controle abstrato de normas requer um elemento extra de legitimação que tornará a decisão mais apta a absorver tal complexidade.

Esse elemento é justamente a realização de audiências publicas onde não só os amici curiae participem, nos termos expostos acima, com o desenvolvimento de impactos específicos e dados metajurídicos, como também a sociedade civil possam subsidiar a Corte com informações que permitam melhor calibrar a decisão fixadora do novo entendimento.

A participação desses personagens é um requisito de legitimação procedimental na medida em que torna o processo decisório mais plural, democrático e observa o comando da LINDB 22, igualmente, se considerarmos que os interessados poderão levar ao Tribunal as dificuldades reais existentes no caso em questão e quais os impactos possíveis de uma tese em um ou outro sentido.

3.15.3.Conclusões principais

1. A Ação Direta de Inconstitucionalidade é o principal veículo para a promoção do controle abstrato de constitucionalidade das leis e atos normativos estaduais e federais, editados posteriormente à Constituição. O parágrafo único da L 9868/1999 28 abriu a possibilidade para que, por meio da ADIn, se pudesse expurgar, em abstrato, uma variante jurisprudencial interpretativa de uma lei por meio da arguição de nulidade sem redução de texto, ou, então, estabelecer como constitucionalmente adequada uma variante interpretativa mediante a interpretação conforme à Constituição.

2. Muito embora o controle abstrato de constitucionalidade se caracterize por ser processo objetivo, exige-se dos ministros imparcialidade. Dessa forma, são arguíveis as causas de impedimento, porque possuem caráter objetivo.

3. É verdade que não é possível falar em hierarquia entre enunciados constitucionais. Entretanto, a imutabilidade de alguns dispositivos (cláusulas pétreas, direitos e preceitos fundamentais), pode dar causa ao controle de constitucionalidade de emendas constitucionais.

4. O entendimento consolidado do STF, de que só é possível controle de constitucionalidade sobre assunto interna corporis do legislativo quando houver violação a direito subjetivo não se escora em qualquer dispositivo constitucional. Constitui, portanto, discrímen que a Constituição não estabeleceu. Havendo inconstitucionalidade em ato normativo geral e abstrato, ainda que interna corporis, é permitida sua cassação, desde que não utilizado enquanto escusa para a promoção de um controle judicial prévio de constitucionalidade. Tampouco se justifica a recusa do controle de constitucionalidade das leis de efeito concreto, eis que a Constituição não distinguiu as leis dotadas de generalidade e abstração e aqueloutras, conformadas sem esses atributos. Isso, porém, não quer dizer que a ADIn seja o único meio para atacar leis de efeitos concretos.

5. É equivocada a construção jurisprudencial que exige pertinência temática de determinados legitimados para entrar com ADIn, posto que cria óbice onde a Constituição não criou.

6. É possível a criação de ações diretas de inconstitucionalidade no âmbito estadual, com o escopo de controlar a constitucionalidade das leis e atos normativos municipais em face da Constituição estadual. É possível o manejo de ADIn estadual em determinados casos em que o dispositivo parâmetro na Constituição Estadual reproduz artigo da Constituição Federal.

7. A Ação Declaratória de Constitucionalidade foi introduzida no sistema brasileiro pela EC/1993 e confere ao STF amplo poder, posto que, aplicada ao pé da letra, permite à Corte fixar, em abstrato, o sentido interpretativo de um texto constitucional para o futuro, de forma imutável, criando grande risco de engessamento interpretativo, em dissonância com a historicidade que é ínsita à interpretação e aplicação das leis. O efeito vinculante não se presta à extinção do fenômeno da intitulada “jurisprudência lotérica”, que, na realidade, é fruto da praxe de se pensar que existe discricionariedade judicial e que o magistrado pode decidir conforme lhe aprouver e, inclusive, ao arrepio da legalidade vigente.

8. Não é possível considerar que a ADC e a ADIn são a mesma ação, com sinal trocado, posto que esse entendimento autorizaria o Tribunal a alterar o pedido formulado e ofenderia o princípio da congruência, que vige no controle abstrato de constitucionalidade ainda que de maneira temperada. Como a ação se caracteriza pelo seu pedido, o Tribunal estaria, então, autorizado a alterar a ação. Permitir-se essa teratologia é admitir que o tribunal, de forma transversa, inicie processo ex officio, porquanto pode alterar o pedido, ou seja, estabelecer nova ação. Ademais, é arriscado atribuir efeito erga omnes às decisões declaratórias de constitucionalidade, posto que surge o risco de que seja impossibilitado o controle das decisões do STF, mesmo quando decidir erroneamente. Por essas razões, a LADIn 24, que confere caráter ambivalente às ações em questão, padece de inconstitucionalidade material.

9. A ADPF foi regulamentada pela L 9882/1999. Preceito fundamental são os valores jurídicos fundamentais dominantes na sociedade, tal qual o Estado Democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana, as cláusulas pétreas etc. O mecanismo da arguição de descumprimento de preceito fundamental é, hoje, um dos meios de controle abstrato da constitucionalidade das leis e atos normativos no direito brasileiro. Tendo em vista a extrema rigidez do sistema constitucional para a admissibilidade da ADIn, quando não couber a ADIn, será possível levar ao STF, por meio da arguição – questão relativa à inconstitucionalidade de lei federal, estadual, distrital ou municipal – para que se tenha decisão de caráter geral, com força de coisa julgada, relativamente à matéria controvertida. A ADPF tem caráter subsidiário, posto que apenas pode ser ajuizada ante a falta de qualquer outro meio processual apto a sanar, de modo eficaz, a situação de lesividade indicada pelo autor.

10. Somente se pode falar de omissão legislativa inconstitucional se houver determinação do nosso texto constitucional para se efetuar a regulamentação legislativa. Ainda que não haja um comando constitucional explícito, faz-se necessário evidenciar que dispositivo constitucional (direito subjetivo ou bem jurídico constitucional) está sendo prejudicado em virtude da omissão legislativa. Além disso, o Tribunal ao apreciar omissões normativas inconstitucionais deve privilegiar o diálogo com o Congresso Nacioanl para a construção de uma solução dialogada.

11. Importante salientar que, se mesmo após o julgamento procedente do mérito da ADIn persistir a omissão, o STF está proibido de legislar. Nessa hipótese, pode-se cogitar acerca de uma responsabilização do Estado em razão de omissão no dever de legislar. O princípio da separação dos Poderes, por si só, impede o STF de editar leis. Para que a atividade legislativa possa ser realizada pelos demais poderes (e.g., Medida Provisória), é imprescindível que haja prévia e expressa autorização constitucional. O STF, apenas em restritíssimas circunstâncias, pode exercer uma atividade positiva para suprir omissão legislativa. As duas hipóteses são a utilização do efeito aditivo no controle de constitucionalidade e o julgamento do mandado de injunção, sobre as quais nos debruçaremos nos itens 3.25 e 4.11.4.4, respectivamente.

12. O nosso ordenamento não conhece a inconstitucionalidade superveniente. Em regra, não se admite o controle de constitucionalidade abstrato das leis anteriores à Constituição Federal, de modo que o meio adequado para expurgar essas leis do sistema é a declaração da não recepção desses dispositivos pela ordem constitucional vigente. A ADPF é instrumento hábil para estabelecer a não recepção de determinas leis controversas, garantindo segurança jurídica.

13. A figura do amicus curiae não se confunde com os terceiros tradicionalmente admitidos no processo. O amicus curiae não constitui parte e nem precisa demonstrar interesse jurídico na causa. É equivocada a jurisprudência do STF que recusa o ingresso de pessoa física na qualidade de amicus curiae, posto que, sem qualquer prejuízo, pessoas físicas podem reunir os requisitos necessários. O CPC regulamentou a figura do amicus curiae, permitindo seu ingresso em todo tipo de processo, seja o de natureza subjetiva, seja o de caráter objetivo. A participação crescente do amicus curiae aumenta a legitimação democrática das decisões, porquanto permite a manifestação, no proceso, de diversos segmentos da sociedade, com vistas a munir o órgão julgador da maior quantidade de informação possível para a prolação de decisões de qualidade. O amicus curiae veicula um interesse qualificado e pode fornecer importantes subsídios técnicos e fáticos quanto aos impactos da tese adotada, de forma a permitir que o Tribunal faça uma calibragem da decisão, ajustada à complexidade da causa.

3.16.Conceito de sentença e coisa julgada no direito processual

No processo constitucional, o conceito processual de sentença é o mesmo do direito processual civil. Mesmo após a L 11232/2005, manteve-se a teleologia como elemento caracterizador de todo pronunciamento do juiz juntamente com seu conteúdo. Vale dizer, tendo em vista o CPC/1973 162 § 1º, sentença é o pronunciamento do juiz que contém uma das matérias do CPC/1973 267 ou 269, e que, ao mesmo tempo, extingue o processo ou a fase de conhecimento no primeiro grau de jurisdição. Nesse conceito, processo deve ser considerado como o conjunto de todas as relações processuais deduzidas cumulativamente ou processadas em simultaneus processus. 240

O CPC 203, no § 1º, define sentença como pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução.

Ao comentarem a legislação específica, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de A. Nery expõem que o critério misto para definir sentença foi mantido no CPC. 241

No que se refere ao CPC, o § 1º do art. 203 demonstra com maior clareza a necessidade de se utilizar o sistema misto para definir sentença como o ato que põe fim ao processo e que decide uma das matérias do CPC 485 e 487. 242

Nelson Nery Junior e Rosa Maria de A. Nery demonstram que apenas uma sentença válida pode existir no processo, quando existir mais de um processo nos mesmos autos, poderemos ter tantas sentenças quanto forem os processos, e.g., sentença condenatória na fase cognitiva do processo (CPC 490) e sentença proferida no processo de execução do CPC 925. Quando a decisão judicial contiver uma das matérias do CPC 485 e 487, mas não extinguir a fase cognitiva do processo, e, ao mesmo tempo, fizer parte do rol do CPC 1015, esse ato é decisão interlocutória, logo, passível de ser atacado por agravo de instrumento. 243

Em relação ao processo constitucional, a sentença deve ser considerada o ato jurisdicional que examina o mérito acerca da (in) constitucionalidade e encerra o processo. Essa é a definição de Edgar Corzo Sosa, com base no art. 86.1 da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional Espanhol, afirmando que a sentença é a resolução processual mediante a qual se resolve o mérito da controvérsia, objeto da questão de constitucionalidade. 244 No mesmo sentido, manifesta-se María Mercedes Serra Rad, conceituando a sentença como ato processual/decisão de um colégio de juízes que põe fim ao processo. 245

Portanto, no direito brasileiro, deve-se ressaltar que sentença constitucional é aquela que, além de examinar o mérito acerca da (in) constitucionalidade, extingue o processo iniciado pela ADIn, ADC ou ADPF, cabendo efeito vinculante apenas a esse provimento que extingue o processo. Ocorre que, já expusemos em tópicos anteriores, não haver nenhuma vedação para o julgamento parcial de mérito no controle abstrato de constitucionalidade. Assim, didaticamente, uma ADIn que impugne dois dispositivos legais, pode ter julgamento antecipado em relação a um deles e a abertura de audiência pública em relação ao segundo pedido. Nesse caso, designaremos de sentença a decisão final extintiva do controle abstrato, contudo, terá havido uma decisão interlocutória dotada de efeito vinculante referente a um dos dispositivos legais do nosso exemplo.

Em suma, desde que preenchidos os requisitos legais, pode haver mais de uma decisão de mérito ao longo do controle abstrato de constitucionalidade.

Diante do que foi exposto, podemos conceituar a sentença constitucional como: ato processual, realizado, de forma colegiada, pelo STF, que, ao examinar o mérito do processo, decide acerca da inconstitucionalidade ou constitucionalidade (ADIn/ADPF/ADC) de determinado texto normativo, sobre a inconstitucionalidade em razão de omissão legislativa (ADIO), ou pronuncia a normatividade necessária ao exercício de algum direito fundamental em razão da ausência legislativa (MI), sempre extinguindo o processo. Essa decisão pode ocorrer de forma fracionada, havendo decisão de inconstitucionalidade antes da sentença, estaremos em face de decisões interlocutórias de mérito dotadas, igualmente, de efeito vinculante. Se o provimento do Supremo apenas encerrar o processo sem examinar seu mérito, decidindo, e.g., pela ilegitimidade ativa da ADIn – por ser ato que encerra o processo –, também será sentença, contudo, não estará englobada nas decisões judiciais, objeto de análise deste capítulo da obra, porquanto não estará apta a produzir coisa julgada material e seus efeitos erga omnes e vinculantes.

3.17.Sentença constitucional como categoria triádica. Sentença como atividade interpretativa e integradora do direito

A sentença constitucional pode ser examinada sob três dimensões, daí categorizá-la como triádica. A primeira consiste na sentença como ato jurisdicional. Essa dimensão, em nossa opinião, é incontestável nas sentenças constitucionais, pois, apesar da particularidade que elas possuem, a atividade no controle de constitucionalidade é jurisdicional. A sentença constitucional tem natureza processual e produz coisa julgada material.

A outra dimensão da sentença constitucional é sua natureza política, é na jurisdição constitucional que os aspectos político e jurídico se interligam. 246 Na definição de Fernandez Segado, a sentença constitucional é, por sua vez, realidade política e jurídica fundidas em um único ato. Essa característica é seu risco e também sua riqueza e virtude. 247

A terceira dimensão que caracteriza as sentenças constitucionais é a mais relevante para o desenvolvimento da obra: ao lado do aspecto jurídico e político da sentença, agrega-se a um terceiro elemento, a saber, a sentença constitucional, a qual importa uma realidade interpretativa ou integradora do direito, ou seja, um ato hermenêutico. A sentença constitucional é um instituto triádico; ao lado de seu aspecto político e jurídico, existe o hermenêutico-constitucional. 248

A sentença constitucional é manifestação da atividade integradora e interpretativa do ordenamento em seu conjunto. 249 As sentenças constitucionais são fontes do direito, conferem integralidade ao ordenamento, interpretando e corrigindo a atuação legislativa e orientando a atuação administrativa. 250

O caráter hermenêutico da sentença adquire especial relevo diante da concepção pós-positivista da sentença que propusemos. A sentença, ao estabelecer a norma para o caso concreto que decide, no controle abstrato, passa a ser enunciado normativo a orientar a aplicação de casos futuros. Esses enunciados são fontes normativas importantíssimas do sistema, porque juntamente com a legislação, formam os textos normativos que orientarão a aplicação do direito nos juízos a quo.

Nessa perspectiva, as sentenças constitucionais, mormente as interpretativas, em razão de sua dimensão integradora e interpretativa, guardam semelhança com o precedente do stare decisis como fonte do direito. Frise-se que elas se assemelham àquele regime no que diz respeito a constituírem importante fonte do direito e não no que diz respeito ao seu efeito vinculante, que, no regime do stare decisis, é muito mais flexível e incide poucas vezes nas questões constitucionais.

3.18.Princípios informadores da sentença constitucional

A sentença constitucional, apesar das exclusividades que a caracterizam, possui como princípios informadores alguns princípios do processo civil comum. Sempre lembrando que a sentença constitucional tem natureza específica, o que impede sua equiparação às sentenças provenientes da justiça ordinária, as decisões do STF são oriundas de uma instância suprema constitucional e, como tais, têm, em alguns casos, um valor peculiar. 251

3.18.1.Princípio da congruência

O juiz constitucional, de modo similar ao juiz ordinário, deve resolver a questão constitucional de maneira análoga ao juiz comum. As sentenças devem guardar estrita relação entre a demanda e o pronunciamento. Contudo, no processo constitucional, o princípio da congruência sofre temperamentos, porque permite estender a declaração de inconstitucionalidade sobre preceitos não impugnados na ação, mas cuja declaração de inconstitucionalidade é imprescindível. 252

É possível, ainda, o juiz constitucional alterar a causa de pedir, 253 elaborar sua decisão com motivação distinta da alegada no pedido. 254 Sendo-lhe vedado mudar seus pedidos. Para ver nosso comentário à impossibilidade de se conferir caráter dúplice entre a ADIn e a ADC, ler item 3.6.

3.18.2.Princípio da motivação

O princípio da motivação adquire importância à medida em que a sentença proveniente do controle abstrato de constitucionalidade passa a ser vista como algo que possui natureza jurisdicional e não meramente legislativa. Isto porque Kelsen pouco se dedicou à questão da motivação da sentença constitucional, tendo em vista que a decisão constitucional é um ato meramente legislativo negativo, a motivação seria pouco mais que a exposição de motivos de um legislador negativo. 255

A CF 93, IX, estabelece a obrigatoriedade de fundamentação em todas as decisões judiciais. Com maior razão, a sentença constitucional, pela aplicabilidade que possui em casos futuros e pelos efeitos vinculantes que carrega, deverá ser sempre motivada, até porque a motivação da sentença é importante para melhor interpretação e identificação do dispositivo. 256 Assim, as sentenças constitucionais devem conter uma completa fundamentação; um déficit de fundamentação é na realidade um déficit de legitimação da atividade da Corte. A Corte Constitucional é o órgão de fechamento do sistema jurídico, é a porta-voz do pacto constitucional. Nas democracias pluralistas, a interpretação do texto constitucional significa, essencialmente, a exata determinação e declaração dos valores fundados no pluralismo, assim, entre eles ponderados e balanceados no juízo da Corte. Desse modo, a motivação é constitucionalmente obrigatória porque é nela que o balanceamento e a evolução histórica da interpretação constitucional podem ser compreendidos. 257

A motivação é imprescindível para a defesa contra decisionismos e arbitrariedade pela Corte Constitucional. Tanto é que José Carlos Barbosa Moreira considera a motivação das decisões judiciais garantia constitucional do cidadão inerente ao Estado Democrático de Direito. 258

Nesse sentido, merece atenção o posicionamento de Michele Taruffo, 259 para quem a motivação das decisões judiciais é requisito fundamental para assegurar a existência de parâmetros necessários para a sociedade avaliar a atuação de seu Judiciário.

Em conformidade com o que expõe Michele Taruffo, maior ênfase deve ser dada à motivação das decisões de inconstitucionalidade, porque essas são diretamente dirigidas à sociedade; afinal, o interesse que tutelam é o difuso, por conseguinte, recrudesce a importância da fundamentação desses provimentos, a fim de evitar arbitrariedade e discricionariedade em decisões do Judiciário.

Nessa perspectiva, é extremamente salutar a inserção do CPC 489, 260 que denuncia como ilegais diversas práticas reiteradas de nossos tribunais em que ocorre falsa fundamentação.

A discricionariedade judicial é o input das convicções do magistrado no ato de sentenciar. Gabriel Mora Restrepo destaca que subterfúgios, como a vagueza do texto e a alta complexidade do caso, são os álibis para o agir discricionário. Na realidade, o que se faz quando se busca afirmar ser imprescindível a discricionariedade judicial é, em verdade, tornar legítimo o uso manipulador e estratégico da jurisdição, principalmente a constitucional. 261

Nesse sentido, o subjetivismo/discricionariedade tem por principal função admitir o uso estratégico da jurisdição, na tentativa de alcançar a decisão pretendida, ainda que destoe do direito vigente. 262

A visão que prestigia a discricionariedade judicial, mormente no âmbito da jurisdição constitucional, incorre no equívoco de conferir status de juiz político ao Ministro do STF, em vez de visualizá-lo como juiz vinculado ao direito. Não pode prevalecer o entendimento de que o Ministro do STF seria um ator político, logo, não estaria completamente vinculado ao direito, porque poderia perseguir diversos fins. Quando se dá esse espaço de atuação discricionário para o julgador, ele deixa de ser um juiz de direito e passa a ser um juiz estrategista, juiz com interesse, juiz ideológico, juiz ativista de uma causa, juiz oportunista etc. 263

Acrescentamos que um juiz que decide sem se vincular ao direito, por entender que sua atuação também é política, em verdade, será também um juiz discricionário-ativista-decisionista, logo, não pode exercer sua função judicante, porquanto um juiz político-discricionário não pode exercer a função contramajoritária.

É nessa perspectiva que a CF 5º, II, estabelece o princípio da legalidade, evidenciando a importância de a legalidade (CF + legislação) constituir o fundamento de legitimidade para motivarem-se as decisões. Em outras palavras, no Estado Democrático de Direito, o Judiciário não pode decidir da forma que quiser. A aplicação da lei não é uma opção do juiz. O senso de justiça de cada magistrado não constitui fundamento legítimo para motivação da decisão. 264

No Estado Democrático de Direito, o Judiciário tem o dever de demonstrar os fundamentos jurídicos que o fizeram decidir desta ou daquela maneira. Desse modo, ainda que o juiz considere injustas as figuras, por exemplo, da revelia, da usucapião, da prescrição – apenas para ficarmos nesse exemplo – deverá aplicá-las quando for o caso, porque são contempladas na legislação vigente que, por sua vez, vinculam sua atividade decisória.

3.18.3.Princípios da colegialidade e publicidade

Esse princípio aplica-se às sentenças que decidem acerca da inconstitucionalidade de determinado ato normativo. Tal previsão está expressa no art. 97 da Constituição, cuja redação estabelece: “somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”.

O art. 97 da Constituição aplica-se a todos os órgãos do Poder Judiciário, no qual está incluído no mais alto patamar o STF. Assim, as decisões acerca da inconstitucionalidade de determinado ato normativo deverão atender ao fullbench, previsto no art. 97; no caso do STF, somente pelo voto de seis ministros, ao menos, poderá ser declarada a inconstitucionalidade. Afigura-se inconstitucional o § 1º da L 9882/1999 5º se for lido no sentido de se admitir que o relator possa, por decisão monocrática, declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo caso a ADPF tenha sido instaurada no controle abstrato.

O STF é o guardião máximo da Constituição, todavia, não está acima dela; por mais que exista urgência ou perigo de lesão grave, não há urgência ou perigo que autorize violação ou suspensão do Texto constitucional. O 5º § 1º da L 9882/1999 pode ser aplicado caso a arguição tenha sido instaurada em sede de controle difuso; entretanto, se a arguição tiver sido ajuizada em sede de controle abstrato, não se pode permitir decisão acerca da inconstitucionalidade sem que esteja preenchida a questão da reserva de plenário, constante da CF 97.

Esse ponto da colegialidade adquiriu maior relevância na ocasião do julgamento do HC 152752/PR , do ex-presidente Luis Inácio Lula da Silva, em que a Min. Rosa Weber, fazendo referência a nossa obra, ressalvou o seu ponto de vista acerca do tema, mas julgou de acordo com a vontade da maioria do Plenário do STF em sede prévia de controle abstrato de constitucionalidade.

3.18.4.Princípio da igualdade

O princípio da igualdade também é informador da elaboração e aplicação das sentenças constitucionais, principalmente naquelas que buscam sanar as omissões legislativas. A origem e o fundamento principal desse tipo de sentença radicam-se na necessidade de se sanar a omissão legislativa, assegurando-se a igualdade e os direitos fundamentais diante da omissão do legislador, ou ainda diante de uma legislação que exclua de modo arbitrário determinado grupo de pessoas da vantagem concedida pela lei. 265

3.19.Coisa julgada e decisão de inconstitucionalidade

3.19.1.Conceito de coisa julgada

A coisa julgada é uma instituição destinada a proteger os pronunciamentos judiciais sobre os conflitos mediados pelo órgão jurisdicional, resolvendo-os pela aplicação da norma ao caso concreto. Se a coisa julgada não existisse, a função jurisdicional seria reduzida a uma atividade meramente consultiva. 266

No que diz respeito a sua natureza jurídica, a coisa julgada, como ficção da verdade, é derivada das concepções romanas em razão da impossibilidade de os juízes acessarem a verdade dos fatos. 267 Jesús Gonzalez Pérez leciona que a coisa julgada possui natureza estritamente jurídica, é uma criação do ordenamento jurídico. Pois bem, é uma figura jurídica: opera não porque transforma a situação jurídica material existente antes da decisão do processo, mas, sim porque, à margem de tal transformação, surge especial eficácia processual que antes não existia. 268

O fenômeno da coisa julgada desenvolve-se sob dois aspectos. Primeiro desenvolve-se a coisa julgada formal para, num segundo momento, desenvolver-se a coisa julgada material. A coisa julgada formal refere-se ao interior de um determinado processo, é uma consequência da preclusão. 269

Além disso, a coisa julgada material, por sua vez, é exterior ao processo já terminado, consiste na vinculação que produz em outro processo a parte dispositiva da sentença: é a exclusão teórica da possibilidade de voltar a tratar e a decidir sobre o mesmo assunto com firmeza e, em seu caso, se o segundo processo igual se produzir, condicionado pelo primeiro de modo inescusável, a segunda sentença deverá ser de acordo com a primeira. 270

Muito se discute acerca do alcance da coisa julgada material, se a imutabilidade alcançaria apenas o dispositivo ou se estenderia aos efeitos. Para Liebman, a coisa julgada é a qualidade que torna imutável a sentença tanto em seu conteúdo quanto em seus efeitos. 271

A opinião de Liebman, apesar de possuir adesão doutrinária, não foi adotada pelo nosso CPC/1973 467. O que se torna “imutável e indiscutível em virtude da coisa julgada não são os efeitos da sentença, como pretende Liebman, mas a própria sentença”. 272 De acordo com Barbosa Moreira: “se alguma coisa, em tudo isso, escapa ao selo da imutabilidade, são justamente os efeitos da sentença”. 273

Em consonância com o CPC/1973 467, a coisa julgada material deve ser conceituada como a qualidade “que torna imutável e indiscutível o comando que emerge da parte dispositiva da sentença de mérito não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário (CPC/1973, art. 467; LINDB, art. 6º, § 3º), nem à remessa necessária do CPC/1973 475”. 274 Somente o dispositivo da sentença transita em julgado. Os fundamentos não transitam em julgado, não podem limitar, estender ou modificar o sentido do dispositivo, sua função restringe-se a aclarar e explicar o alcance do dispositivo. 275

O CPC vigente, em seu art. 502, dispõe que: “Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso”. O conceito retrodescrito mantém-se para definir coisa julgada material referente à imutabilidade da decisão e não aos seus efeitos. O objeto da coisa julgada material é a decisão de mérito (CPC 487). 276

No que tange à sentença constitucional, Wolfgang Zeidler assevera que a coisa julgada material diz respeito tão somente à “fórmula decisória” e não também aos elementos da sentença contidos nos fundamentos da decisão, pois esses devem ser utilizados para definir o sentido daquela. 277

No mesmo sentido, manifesta-se Fairrén Guillén, para quem a coisa julgada deve ser buscada no dispositivo das sentenças. A motivação dessas, porém, tem grande valor como antecedentes lógicos daquele. 278 Da mesma maneira, manifesta-se Otto Mayer a respeito da coisa julgada formada no âmbito administrativo. O renomado publicista destaca consistir na parte dispositiva que deve ser buscada a vontade do juiz. Somente fará coisa julgada para a relação jurídica a parte dispositiva contida na sentença judicial ou administrativa. Os motivos podem, sem dúvida, servir para conhecer melhor qual a vontade do juiz para o caso concreto, porém eles não transitam em julgado para as relações jurídicas que valoram. 279

3.19.2.Coisa julgada no processo constitucional: a necessidade de novo paradigma

Ainda que o processo constitucional tenha natureza jurisdicional e produza coisa julgada material e formal, é necessário registrar que a coisa julgada nesse processo, necessariamente, deve ser guiada por outros parâmetros, até porque seu escopo é distinto em relação ao processo civil comum.

No processo constitucional, a coisa julgada não tem a função de amparar direitos subjetivos, fazendo com que o Estado-juiz substitua a vontade das partes no processo em juízo. Nessa modalidade processual, não existe a tutela de direitos subjetivos, nem mesmo partes existem no processo. O interesse tutelado no controle abstrato de constitucionalidade é difuso e sua natureza é objetiva. O processo abstrato não está nem à disposição de alguma parte, nem mesmo do próprio órgão julgador – o STF –, cabendo a este, se for o caso, proceder à modulação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade. 280

Conforme expusemos, o processo constitucional tem autonomia, é responsável em instrumentalizar e possibilitar a abertura da Constituição aos seus intérpretes. 281 Estabelece um novo paradigma 282 para a análise da sentença e a coisa julgada material. Simplesmente importar os conceitos da coisa julgada material do processo civil, comum ao constitucional, pode acarretar sérios riscos e distorções na ordem jurídica vigente. 283

Referidos riscos são oriundos, principalmente, da anômala figura da Ação Declaratória de Constitucionalidade; admitir-se a coisa julgada material, nos termos do processo civil comum em decisões de acolhimento da ADC, poderia acarretar a fossilização da Constituição, daí que explicitaremos os diversos pontos que distanciam a coisa julgada material do processo civil daquela do processo constitucional. Até porque corroboramos o posicionamento de Rui Medeiros, asseverando que o caráter objetivo do processo de controle de constitucionalidade, apesar da ausência de partes e do contraditório (ao menos no sentido substancial), não impede a aplicação da coisa julgada material à declaração de inconstitucionalidade. 284

O que não se pode perder de vista é que a coisa julgada no controle abstrato de constitucionalidade, tal como no processo civil comum, tem a função de conferir a segurança jurídica; todavia, nesse processo, não existem partes litigando, daí não haver nenhuma substituição de vontade por parte do Estado em relação à vontade dos particulares. Nesse sentido, deve ser conferido tratamento distinto à coisa julgada no processo constitucional, principalmente no que diz respeito a maior amplitude de revisão pelo STF.

Os pronunciamentos definitivos de mérito em ADIn e ADC produzem coisa julgada formal quando não é mais possível a interposição de recursos e, posteriormente, a coisa julgada material, que, apesar de diversas semelhanças com a coisa julgada do processo civil comum, possui nítidas diferenças, conforme demonstraremos nos tópicos seguintes.

3.19.3.Coisa julgada, efeito erga omnes e a força de lei (Gesetzeskraft)

A coisa julgada opera-se sobre o dispositivo da sentença e, de acordo com as premissas metodológicas que expusemos no primeiro capítulo da obra, transita em julgado a norma decisória do caso concreto, materializada pelo dispositivo da sentença; isso porque os efeitos da sentença não transitam em julgado.

A essa norma decisória, podem agregar-se os efeitos erga omnes e vinculante; acontece que esses efeitos, como os demais efeitos da sentença, não transitam em julgado. Ilustrativo disso é o fato de que pode ocorrer a materialização da coisa julgada sem a presença do efeito vinculante, tal como nas decisões em que ocorre o apelo ao legislador ou naquelas em que existe a decisão de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade ou em que a inconstitucionalidade é declarada pro futuro.

Ademais, também pode existir a eficácia erga omnes sem a presença do efeito vinculante, tais como as sentenças oriundas das ações coletivas, cujo interesse tutelado é o difuso. A eficácia erga omnes também pode prescindir da coisa julgada material; seria o caso de uma tutela antecipada na ação anteriormente descrita, enquanto o efeito vinculante não pode existir sem a formação da coisa julgada material, porque o efeito vinculante é exclusivo das sentenças definitivas de mérito.

Nessa perspectiva, desde já, queremos destacar a impossibilidade de realizarmos total equiparação entre o efeito erga omnes advindo do processo coletivo com o efeito erga omnes contido na expressão "eficácia contra todos" da CF 102, § 2º. Modificando entendimento anteriormente externado, cremos que a interpretação mais fiel a CF 102, § 2º, é a utilização da expressão "eficácia contra todos" como efeito apto a vincular os particulares. Ou seja, é a eficácia contra todos que, em nossa jurisdição constitucional, exercerá as atribuições da força de lei do direito alemão. Para melhor explanação de nosso ponto de vista, explicamos brevemente os efeitos utilizados no controle de constitucionalidade alemão.

A eficácia contra todos (erga omnes do processo abstrato do controle de constitucionalidade) está prevista na CF 102, § 2º, da CF e na L 9868/1999 28, parágrafo único. No Direito Alemão, são basicamente três os efeitos identificados na sentença constitucional: a coisa julgada (Rechtskraft), força de lei (Gesetzeskraft) 285 e efeito vinculante (Bindungswirkung). 286 A força de lei é instituto característico do direito alemão e está prevista no § 31 Abs. 2 da BVerfGG. A força de lei atribui efeito erga omnes ao caso julgado e vincula os particulares mediante retirada do ato legislativo do ordenamento jurídico. O efeito vinculante (Bindungswirkung) limita-se aos órgãos do Poder Público, a força de lei impõe-se perante todos, inclusive perante aos particulares. 287 O efeito vinculante, por sua vez, pode estender-se aos motivos determinantes, não se restringe ao dispositivo, porém não vincula os particulares, apenas os órgãos constitucionais e a Administração Pública. 288 Sempre salutar que a extensão aos motivos vinculantes não constitui tese uníssona no direito alemão contemporâneo.

Em Portugal, está prevista a força obrigatória geral que atua em três dimensões: a) declaração de nulidade em que o ato normativo é eliminado, em regra a declaração é retroativa em relação aos efeitos desde que foi verificada a invalidade; b) força de caso julgado formal e material; c) eficácia perante a todos, que consiste na vinculação do dispositivo da sentença às autoridades públicas e aos particulares. 289

Sobre o tema, Rui Medeiros destaca que a força obrigatória geral implica que a decisão tomada pelo Tribunal Constitucional não pode ser ignorada em juízos ulteriores. A força obrigatória geral implica a vinculação não apenas dos tribunais, mas de todos os órgãos e agentes do poder político do Estado. Esse efeito também atinge os particulares, que ficam impedidos de contestar jurisdicionalmente o veredicto do Tribunal Constitucional. 290

No direito nacional, também se verifica a coisa julgada material no controle abstrato de constitucionalidade, e, à coisa julgada, dois efeitos podem ser agregados, são eles a eficácia erga omnes e o efeito vinculante. Cremos que, em razão de determinadas particularidades de nosso ordenamento, não é possível a equiparação pura do nosso efeito erga omnes à força de lei alemã ou à força obrigatória geral do direito português, até porque possuímos diversos provimentos com eficácia erga omnes sem que tenham sido proferidos no controle abstrato de constitucionalidade. 291 Ocorre que modificamos nosso entendimento das edições anteriores, para atendermos de forma mais fiel ao que determina a prescrição literal do 102 § 2º da CF. Assim, a expressão "eficácia contra todos" do referido dispositivo passará a ser nosso efeito que mais se equipara à força de lei do direito alemão. Para tanto, precisamos distinguir que essa eficácia contra todos não pode ter o mesmo efeito erga omnes presente no processo coletivo, uma vez que essa força de lei é característica exclusiva do controle abstrato de constitucionalidade.

No Brasil, não possuímos o conceito de força de lei alemão, o que existe é a coisa julgada e sua eficácia erga omnes e o efeito vinculante. A eficácia erga omnes não é exclusiva da jurisdição constitucional, ela ocorre sempre que forem tutelados em juízo interesses difusos ou individuais homogêneos, por exemplo, nos termos do CDC 103. Daí a necessidade de diferenciarmos em algum aspecto a eficácia erga omnes do processo constitucional abstrato em relação ao processo coletivo.

Provimentos do STJ podem agregar efeito vinculante no sentido de se permitir a utilização da reclamação para preservar sua competência e a autoridade da sua decisão. Ocorre que somente por meio da eficácia contra todos do controle abstrato de constitucionalidade é que determinada lei é retirada do ordenamento jurídico, logo, sua aplicação passa a ser impossibilitada em relação aos próprios particulares. Entendemos que os efeitos da decisão de inconstitucionalidade, em razão das particularidades e dos institutos existentes no sistema constitucional brasileiro, não podem ser simplesmente explicados com base nos efeitos do sistema alemão, sem que sejam feitos ponderações e exames críticos. Realçaremos essa especificidade do ordenamento brasileiro com o intuito de sistematizar os efeitos da decisão de inconstitucionalidade no cenário nacional, atribuindo eficácia normativa à Constituição Federal, sem perder de vista a necessidade de se resguardar o sistema difuso de controle de constitucionalidade e a independência decisória dos juízes.

Para iniciarmos nossa sistematização, lançaremos mão do ensinamento de Theodor Maunz. O constitucionalista alemão destaca que determinados elementos, como o efeito vinculante, não estão contidos na coisa julgada formal nem material; esses institutos são cumulativos, nenhum efeito é idêntico ao outro e nenhum deles elimina os demais. 292

Essa premissa orientará nossa sistematização acerca do tema. Entendemos que os efeitos da coisa julgada material, erga omnes e vinculante, não são excludentes, e, sim, cumulativos. Os efeitos erga omnes e vinculante não transitam em julgado no processo constitucional, conforme será analisado, pois são efeitos que podem ser agregados ao dispositivo da sentença (coisa julgada).

A coisa julgada material, que confere imutabilidade ao comando emergente da sentença, opera-se, consoante expusemos, sobre o dispositivo da sentença constitucional, pois ela materializa a norma decisória do caso concreto, constituindo o texto normativo a ser aplicado nos casos futuros. O efeito erga omnes não é exclusivo da jurisdição constitucional; as sentenças proferidas em ação civil pública, caso tutelem interesse difuso, também terão efeito erga omnes (cf. CDC 103). 293 Provimentos oriundos do STJ também poderão adquirir efeito vinculante, no que diz respeito à possibilidade de se manejar a reclamação para garantir a eficácia e a autoridade desses provimentos (CF 105, I, f).

Nos pronunciamentos do STF, o efeito erga omnes pode estar presente mesmo na ausência de coisa julgada, seria o caso, por exemplo, de uma tutela antecipada deferida pelo STF no bojo de uma ação coletiva.

O efeito vinculante, por sua vez, no processo constitucional, é dependente da anterior formação da coisa julgada material, até porque a Constituição em seu art. 102, § 2º, atribuiu efeito vinculante apenas às decisões definitivas de mérito e, conforme será explicado, não poderá ser estendido aos motivos determinantes. Também poderá haver casos de decisões sem o efeito vinculante, tais como aquelas que possuem apelo ao legislador ou aquelas que declaram a inconstitucionalidade sem pronunciar a nulidade.

Por sua vez, a coisa julgada material, proferida no processo constitucional, tem efeito erga omnes não apenas em razão do disposto no 102, § 2º, da Constituição e na L 9868/1999 28. A eficácia erga omnes é ínsita ao processo constitucional em razão do interesse difuso que o controle de constitucionalidade tutela. Ser ínsita não significa ser exclusiva, porque os provimentos do processo coletivo podem ter efeito erga omnes, tal como permite o CDC 103. O que é exclusivo do STF é a declaração de inconstitucionalidade no dispositivo da sentença com eficácia erga omnes. O controle difuso de constitucionalidade é permitido no bojo da ação, porém a declaração de inconstitucionalidade fica restrita à causa de pedir, à fundamentação e não ao dispositivo, ainda que tenha eficácia erga omnes. Em virtude dessa conclusão é que passamos a diferenciar essa característica particular do controle abstrato de constitucionalidade. Assim, nessa modalidade de controle, o efeito erga omnes (eficácia contra todos) tem uma particularidade exclusiva, que é possuir a força de lei, ou seja, a aptidão para retirar do ordenamento jurídico a lei declarada inconstitucional, tal qual o exercício de legislador negativo.

3.20.Efeito vinculante. Conceito e limites

O efeito vinculante é algo que se agrega à coisa julgada proferida no processo constitucional.

Para que exista efeito vinculante, faz-se necessária a existência de coisa julgada material, porque a Constituição, em seu art. 102, § 2º, atribuiu efeito vinculante apenas às decisões definitivas de mérito e, conforme será explicado, não poderá ser estendido aos motivos determinantes.

Importante registrar que também poderá haver casos de decisões sem o efeito vinculante, tais como aquelas que possuem apelo ao legislador ou aquelas que declaram a inconstitucionalidade sem pronunciar a nulidade, declarando a inconstitucionalidade pro futuro; essas sentenças proferidas no controle abstrato de constitucionalidade possuem eficácia erga omnes, todavia, não são necessariamente vinculantes. Além de não serem vinculantes, não possuem aquela qualidade do erga omnes da força de lei.

Por exemplo, uma lei X é declarada inconstitucional em controle abstrato de constitucionalidade, contudo, o STF entende que a declaração de inconstitucionalidade será pro futuro; a inconstitucionalidade será efetivamente concretizada apenas quando alcançada a data fixada pelo Supremo. Obviamente, essa sentença tem eficácia erga omnes (a declaração de inconstitucionalidade da lei pro futuro) e, como tal, protege interesse difuso.

A declaração de inconstitucionalidade alcança toda a coletividade; contudo, durante a vacatio sententiae, não se opera o efeito vinculante, é permitido aos agentes públicos aplicarem, da melhor forma, a lei objeto da decisão de inconstitucionalidade. Caso no processo particular se entenda que é o caso de suspensão de processo ou de se afastar a aplicação da lei com base na decisão de inconstitucionalidade erga omnes do STF, o juiz poderá fazê-lo; entretanto, se no caso concreto o juiz entender que, num período de 90 dias, por exemplo, o mais correto consiste em se aplicar a lei considerada inconstitucional, mas que não teve a declaração de nulidade, pode o juiz aplicá-la, justamente porque sobre ela não se operou efeito vinculante. 294

Logo, a eficácia erga omnes é fundamental nos pronunciamentos da jurisdição constitucional, principalmente quando oriundas de sentenças interpretativas, porque essas decisões são fontes do direito; elas promovem a correção e a integridade do ordenamento jurídico, atuando como parâmetro normativo a ser aplicado no deslinde de casos futuros, permitindo sua invocação na solução das lides.

Assim, é a eficácia erga omnes que agrega às decisões o caráter de fonte normativa, uma vez que permite sua aplicação na solução de casos futuros, algo impossível sem a eficácia erga omnes, daí ser esse efeito essencial à jurisdição constitucional, sem dizer que os provimentos com eficácia erga omnes sempre atingem a Administração Pública, porque no Estado Constitucional “todas as autoridades administrativas estão vinculadas às interpretações publicadas das normas constitucionais feitas pelo Tribunal Constitucional”. 295

No entanto, nem sempre é possível agregar efeito vinculante aos pronunciamentos que possuem eficácia erga omnes, sob risco de fossilizar-se a Constituição e ferir o processo hermenêutico de uma facticidade ainda não apreensível pelo caso concreto; isso ocorreria principalmente nas decisões oriundas da ação declaratória de constitucionalidade. É impossível para o STF estabelecer o sentido mais constitucional e correto para todo o futuro.

É o efeito vinculante que agrega qualidade especial aos pronunciamentos definitivos de mérito (coisa julgada material), proferidos no processo concentrado de controle de constitucionalidade, que confere aos jurisdicionados a utilização da reclamação (CF 102, I, l) para garantir e assegurar o cumprimento e o respeito da decisão proferida pelo STF. 296

Sobre o tema, o consagrado constitucionalista, Gilmar Mendes, assevera que a vinculação dos particulares é realizada pelo efeito erga omnes, por ser esse o efeito correspondente à força de lei alemã, a função que restaria ao efeito vinculante seria a ampliação do âmbito de vinculação da sentença, que não ficaria restrito ao dispositivo e seria estendido aos motivos determinantes. 297 Passamos a concordar com a vinculação aos particulares mediante o efeito erga omnes, sempre destacando a necessidade de sua diferenciação em relação ao mesmo efeito do controle difuso. Todavia, no que concerne à extensão do efeito vinculante aos motivos da decisão, continuamos rechaçando essa expansão.

Apesar de o Texto constitucional expressamente referir-se à necessidade de haver decisão definitiva de mérito para se proferir decisões dotadas de efeito vinculante, o STF tem admitido que esse efeito seja agregado às decisões liminares. 298

Naturalmente, quando falamos do efeito vinculante nesse item, referimo-nos ao seu uso no controle abstrato de constitucionalidade a partir da interpretação da CF 102, § 2º. Tem crescido constantemente a atribuição de efeito vinculante a diversos provimentos judiciais, seja via emenda constitucional (súmula vinculante, CF 103-A), seja via legislação federal (CPC 927). Nesse particular, nossa sistematização de efeito vinculante leva em conta as decisões de inconstitucionalidade que determinam a nulificação da lei ou dispositivo legal declarado inconstitucional, ou seja, sua retirada do sistema jurídico-normativo, daí a chamada vinculação ao particular que fica proibido de usar aquilo que sequer existe no sistema jurídico. Fato é que, com as reformas incessantes dos efeitos das decisões dos Tribunais, é praticamente impossível realizarmos sistematização precisa e analítica sobre seus efeitos. Por exemplo, a CF 103-A estabelece a súmula vinculante; o efeito vinculante dessa modalidade especial de enunciados de súmula é dotado de efeito vinculante e, a depender de seu conteúdo, obviamente vinculará o particular e o Poder Público. Daí nossa insistência no sentido de que, independentemente da nomenclatura eficácia contra todos ou efeito vinculante, é preciso salientar que o controle abstrato tem eficácia distinta e exclusiva, a força de lei, ou seja, a aptidão de retirar determinada lei do ordenamento jurídico tal qual ato legiferante.

O dito direito jurisprudencial, baseado na atribuição, via legislação, de observância obrigatória e geral para provimentos judiciais, deve ser caracterizado como mecanismo legal para tornar de observância obrigatória pelo Judiciário outros provimentos (e.g., decisões de RE e REsp repetitivos, IRDR) na solução jurídica dos casos tal qual lei fossem. É despiciendo afirmar que, numa democracia, a Constituição e as Leis são naturalmente vinculantes, ou seja, ao decidir uma lide, o juiz não pode deixar que sejam aplicadas. Contudo, o fato de um provimento se tornar vinculante (de observância obrigatória), em nenhum momento pode se pretender transformá-lo em texto não interpretável. Todo provimento vinculante, seja lei, súmula ou acórdão paradigma, é texto (dado linguístico) passível de interpretação para se alcançar a solução dos casos que lhes são subjacentes.

Parece-nos que o CPC vigente, ao conferir efeito vinculante a provimentos judiciais, na realidade, amplia o alcance de decisões que, em regra, seriam apenas inter partes (no caso de decisões de REsp e RE) ou de súmulas que vinculariam tão somente os tribunais que a criaram. Ou seja, o efeito vinculante do CPC atribui efeito erga omnes e vinculante para decisões que seriam tão somente inter partes, por consequência, atribui a essas hipóteses a possibilidade de se manejar reclamação (vinculante). 299

Portanto, a sistematização, posta neste item, tem por finalidade utilizar os efeitos postos no nosso sistema (vinculante e erga omnes) para adequá-los ao controle abstrato de constitucionalidade, eles dizem respeito, principalmente, aos efeitos que se agregam à coisa julgada da decisão de inconstitucionalidade. Coisa julgada essa que também é um dado linguístico passível de interpretação para a solução dos casos que busca regular.

3.20.1.Controle difuso de constitucionalidade em ação coletiva

Para melhor compreensão do efeito vinculante atribuído à coisa julgada material proferida no processo constitucional, deve ser examinado se é possível ao STF estender o efeito vinculante aos motivos determinantes da sentença, tal como se pratica na Alemanha; para, posteriormente, podermos averiguar qual o alcance do efeito vinculante em relação ao próprio STF, à Administração Pública, aos particulares e ao Legislativo.

Antes disso, entretanto, é necessário fundamentar a possibilidade de controle difuso de constitucionalidade no bojo da ação civil pública, para podermos explicitar quais são as particularidades da eficácia erga omnes no direito brasileiro e como o provimento de mérito no controle de constitucionalidade em ACP não possui efeito vinculante e não atinge o plano do direito material. Além disso, convém explicitar a distinção entre o efeito vinculante oriundo do processo constitucional do efeito vinculante, presente nas decisões do STJ.

Para analisarmos a polêmica, partiremos do posicionamento de Nelson Nery Jr. e Rosa M. A. Nery, que admitem o controle, uma vez que “o objeto da ACP é a defesa de um dos direitos tutelados pela CF, pelo CDC e pela LACP. A ACP pode ter como fundamento a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. O objeto da ADIn é a declaração, em abstrato, da inconstitucionalidade da lei”. 300

Desse modo, eventual inconstitucionalidade na exigência de um tributo, por exemplo, pode ser discutida e reconhecida em mandado de segurança (individual ou coletivo),

objetivando a condenação do poder público em obrigação de não fazer (abster-se de cobrar tributo) tendo como fundamento (causa de pedir) a inconstitucionalidade ou ilegalidade do tributo. No MS, o pedido é obrigação de não fazer; e a causa de pedir, a inconstitucionalidade do tributo. Não se confunde com a ADIn, em que a declaração da inconstitucionalidade não é o fundamento da demanda, mas o próprio pedido. 301

Nesse sentido, já se manifestou o STF na Reclamação 600/SP , cujo Relator foi o Min. Néri da Silveira. 302 Entretanto, esse entendimento não é pacífico no próprio Supremo, tanto é que o Min. Gilmar Ferreira Mendes, na Reclamação 2224/SP , ponderou que existem casos em que a usurpação da competência do STF ocorreria, ainda que fosse como fundamento do pedido. 303

O argumento principal utilizado por Gilmar Ferreira Mendes consiste na assertiva de a admissibilidade do controle de constitucionalidade, em ação civil pública, outorgar poderes maiores à jurisdição ordinária que ao próprio Supremo, que precisa da ratificação do Senado para proporcionar efeito erga omnes à declaração que teria eficácia inter partes nos termos da CF 52, X, 304 ( REsp 1487032/SP ).

Acontece que a eficácia erga omnes, tal como demonstraremos, decorre da pretensão difusa tutelada na ação civil pública (ou em qualquer ação coletiva, MS coletivo, por exemplo), e essa eficácia atinge o dispositivo da sentença, o provimento com eficácia condenatória ou mandamental que atinge o sujeito passivo da ação civil pública.

Sendo assim, o STF, tal como a jurisdição ordinária, ao julgar ação coletiva que tutela interesses difusos, terá seu provimento acobertado pela eficácia erga omnes; ocorre que, por se tratar de controle difuso de constitucionalidade, a eficácia erga omnes atinge a eficácia condenatória ou mandamental da sentença, não atinge a fundamentação na qual foi considerada inconstitucional determinada lei. Assim, não estão os demais tribunais, nem os particulares, vinculados a, obrigatoriamente, considerar inconstitucional a referida lei, tal como demonstraremos a seguir.

A resolução do Senado, nos termos do art. 52, X, tem o poder de atribuir eficácia erga omnes à fundamentação da sentença do STF, ou seja, ao suspender a aplicação da lei, faz com que o fundamento da decisão do Supremo, na qual foi afastada determinada lei em razão de sua inconstitucionalidade, adquira eficácia contra todos, vinculando os tribunais a essa decisão, na medida em que ficarão impedidos de aplicar uma lei suspensa pela resolução do Senado. Ocorre que a suspensão, nos termos da CF 52, X, poderá apenas operar com efeito ex nunc, e, também, não pode possuir nenhum efeito repristinatório presente nas decisões de acolhimento da ADIn.

Importante destacar que, por exemplo, na ação coletiva, em que o fundamento do pedido é a inconstitucionalidade de determinada lei, o pedido principal consiste na obrigação de não fazer. Deferido esse pedido, a sentença proveniente da ação coletiva terá eficácia erga omnes, tal como dispõe o CDC 103. Este exemplo elucida bem a sistematização que propomos, quando dizemos que a eficácia erga omnes não é exclusiva do processo constitucional. Ou, conforme demonstraremos adiante, a expressão “eficácia contra todos”, contida no § 2º da CF 102, é uma modalidade diferenciada de efeito erga omnes porque se assemelha ao que seria a força de lei do direito alemão, eficácia apta a vincular a todos, inclusive os particulares.

A referida sentença, oriunda da ação coletiva, e que conclui, por exemplo, ser inconstitucional como causa de pedir o tributo ou a realização de determinada obrigação e, no dispositivo, proíbe o Poder Público de proceder ao seu lançamento ou de apenar o particular por não cumprir a obrigação, não pode ser dotada dos mesmos efeitos que existem nas decisões oriundas do controle concentrado de constitucionalidade, por duas razões, a saber: a primeira é a impossibilidade de a sentença proveniente da ação coletiva atingir o direito material; a segunda consiste na impossibilidade de ocorrer a vinculação dos particulares no sentido da força de lei do direito alemão.

Obviamente que o efeito erga omnes, seja proveniente do processo comum ou do controle abstrato de constitucionalidade, tem a aptidão de gerar efeitos transobjetivos em razão do interesse difuso que tutela. No processo comum, ele vincula o réu da ação coletiva em caso de condenação e beneficia um número indeterminado de indivíduos substituídos no polo ativo. No processo abstrato, o efeito erga omnes existe porque a pretensão difusa a ser tutelada diz respeito a toda a sociedade.

Problema semelhante enfrentou o Supremo diante da Reclamação 4335 /AC , cujo relator foi Min. Gilmar Mendes. Nessa reclamação, alegou-se ofensa à decisão proferida no HC 82959/SP , em foi que declarada a inconstitucionalidade do § 1º da L 8072/1990 2º, que vedava a progressão de regime a condenados pela prática de crimes hediondos. O Min. Gilmar Mendes, relator, julgou procedente a reclamação, para cassar as decisões impugnadas, assentando que caberia ao juízo reclamado proferir nova decisão para avaliar se, no caso concreto, os interessados atendem ou não os requisitos para gozar do referido benefício, podendo determinar, para esse fim, e desde que de modo fundamentado, a realização de exame criminológico. 305

Importante destacar que, nesse caso, a decisão que julgou inconstitucional o § 1º da L 8072/1990 2º foi realizada em sede difusa, no bojo de um habeas corpus; logo, não é dotada de efeito vinculante, tampouco caráter erga omnes, ou ainda, eficácia contra todos, nos termos da CF 102, § 2º.

Não se trata de debatermos sobre a polêmica em torno do art. 52, X, da Constituição, 306 e sim ressaltar que é possível a utilização da reclamação contra as decisões que não admitam a progressão de regime nos crimes hediondos; entretanto, por ser uma decisão que aplicou a interpretação conforme a Constituição, o Supremo, ao examinar essa reclamação, se entender que se trata de caso assemelhado no qual deveria incidir sua interpretação, não pode apenas cassar a decisão reclamada e obrigar o tribunal a quo a adotar sua interpretação da lei federal; afinal, essa sua decisão não possui efeito vinculante e eficácia contra todos, ou seja, essa lei não foi retirada do ordenamento, não pode o STF impedir o juiz a quo de interpretá-la e aplicá-la. Pode, sim, no caso que mencionamos, o Supremo, se entender que se aplica a mesma questão de direito e decidir pela necessidade de incidir sua interpretação (a inconstitucionalidade do § 1º da L 8072/90 2º), conceder, de ofício, o habeas corpus para que o juiz examine os demais requisitos para deferimento da progressão. 307

Recentemente, o Supremo encerrou as discussões concernentes à Reclamação 4335 . No início, havia se pronunciado o Min. Gilmar Mendes, que, enquanto relator, deu procedência à reclamação, acompanhado pelo Min. Eros Grau; o Min. Sepúlveda Pertence, que inaugurou a divergência ao julgar improcedente a reclamação, mas concedeu habeas corpus de ofício para que o juiz examinasse os demais requisitos necessários ao deferimento da progressão; e o Min. Joaquim Barbosa, que não conheceu da reclamação, mas, de igual maneira, concedeu habeas corpus. Em manifestação datada de 19.04.2007, o Min. Ricardo Lewandowski deduziu pedido de vista, entretanto apenas apresentou seu voto aos 16.05.2013.

Para o Min. Ricardo Lewandowski, era central à resolução do impasse determinar se a decisão em que o STF se pronunciou incidentalmente acerca da inconstitucionalidade da L 8072/1990 2º, § 1º, era dotada de eficácia erga omnes, a despeito da inobservância do disposto na CF 52, X. Acertadamente, o Ministro concluiu que o entendimento favorável à ocorrência de mutação constitucional, nos termos em que proposta pelo Relator, implicaria supressão da competência que a Constituição atribuiu ao Legislativo e transgrediria o princípio da separação de poderes, ao arrepio, inclusive, dos próprios limites do texto. À semelhança do arguido pelo Min. Sepúlveda Pertence, o Min. Lewandowski acredita que a saída para os que desejam dotar de efeito vinculante as decisões do Supremo em sede difusa, seria a edição de súmula vinculante. Assim, no dia 23.12.2009, foi publicada a Súmula Vinculante 26, que sedimentou a tese da inconstitucionalidade da L 8072/1990 2º. Ao fim, não conheceu da reclamação, mas deu habeas corpus de ofício.

Em 20.03.2014, o Min. Teori Zavascki se manifestou sobre o caso, entendendo que a discussão acerca da mutação constitucional não era determinante para o não conhecimento ou a improcedência da reclamação. Segundo entendia o Min. Teori Zavascki,

ainda que se reconheça que a resolução do Senado permanece tendo, como teve desde a sua origem, a aptidão para conferir eficácia erga omnes às decisões do STF que, em controle difuso, declaram a inconstitucionalidade de preceitos normativos – tese adotada, com razão, pelos votos divergentes –, isso não significa que tal aptidão expansiva das decisões só ocorra quando e se houver a intervenção do Senado – e, nesse aspecto, têm razão o voto do relator. Por outro lado, ainda que outras decisões do Supremo, além da indicada no art. 52, X, da Carta Constitucional, tenham força expansiva, isso não significa, por si só, que seu cumprimento possa ser exigido diretamente do Tribunal, por via de reclamação. 308

A resolução do Senado, nos termos do voto sob análise, não seria o único meio de conferir eficácia erga omnes às decisões do STF, limitando-se apenas àquelas que declaram incidentalmente a inconstitucionalidade do preceito normativo. Houve uma série de modificações que alteraram esse quadro, a exemplo do sistema de constitucionalidade concentrado, introduzido posteriormente ao controle de constitucionalidade difuso, em que os acórdãos são dotados de eficácia geral e vinculante independentemente da atuação do Senado. Mencionou-se, ainda, a EC 45/2004, que instituiu: a) a figura da súmula vinculante (CF 103-A), capaz de conferir às decisões do STF, prolatadas nos casos concretos, efeito vinculante; e b) criou novo requisito para o recurso extraordinário: a repercussão geral (CF 102, § 3º), que exige que as questões discutidas sejam relevantes econômica, política, social e juridicamente e que transcendam o interesse subjetivo da causa, conferindo caráter objetivo ao precedente formado no RE.

A questão, segundo afirma o Min. Teori Zavascki, é realmente descobrir se o descumprimento das decisões do STF, dotadas de efeito expansivo (dependam, ou não, de resolução do Senado para alcançar essa eficácia), autoriza o manejo de reclamação direta à Corte. Conclui que não se pode admitir incondicionalmente a reclamação em todo caso de cumprimento de decisões dotadas de feito expansivo prolatadas pelo STF, sob penas de transformá-lo em verdadeira Corte executiva e que força expansiva e eficácia erga omnes vinculante não são sinônimos:

Assim, sem negar a força expansiva de uma significativa gama de decisões do Supremo Tribunal Federal, é de ser mantida a sua jurisprudência, segundo a qual, em princípio, a reclamação somente é admitida quando ajuizada por quem tenha sido parte na relação processual em que foi proferida a decisão cuja eficácia se busca preservar. 309

Entende, portanto, o Min. Teori Zavascki que, se considerado o quadro jurídico da época em que a reclamação 4335 – AC foi aforada, ela não seria cabível. Entretanto, em vista da edição da Súmula Vinculante 26, cujo descumprimento de fato enseja o manejo de reclamação, à data do voto conheceu e deferiu o pedido.

O Min. Barroso foi o seguinte a se manifestar. Nas razões de seu voto, Barroso rechaçou a possibilidade de entender que houve mutação da CF 52, X, porque incompatível com o texto do dispositivo em questão: “Eu também não acho boa a solução constitucional de submeter uma decisão do Supremo Tribunal Federal a uma deliberação política do Congresso Nacional. Não acho uma solução feliz. Mas é a que, a meu ver, consta da Constituição”. 310 Qualquer mudança no modelo deveria ocorrer via poder constituinte de reforma, não se podendo admitir a interpretação de um texto constitucional contra as possibilidades semânticas que oferece. Ao fim, acompanhou o voto do Min. Teori Zavascki, para conhecer e dar procedência à reclamação em função da inobservância da Súmula Vinculante 26.

A Min. Rosa Weber também acompanhou o voto do Min. Teori. O Min. Marco Aurélio, por sua vez, entendeu inadmissível a reclamação, inclusive com base na Súmula Vinculante superveniente, justamente porque sua edição foi posterior à prolação da decisão que supostamente desacatou a autoridade do Tribunal. Por outro lado, afirmou que estender a eficácia erga omnes ao controle difuso de constitucionalidade seria misturar ambos os sistemas de controle por meio da homogeneização das suas consequências. Ao fim, porém, concedeu habeas corpus de ofício.

O Min. Celso de Mello, último a votar, acompanhou o Min. Teori Zavascki.

Os novos votos, em sua maioria, mantiveram o equívoco que era fio condutor dos das primeiras fundamentações. Continuaram, dessa forma, a buscar a resposta correta na possibilidade de a decisão receber ou não eficácia contra todos independentemente da resolução do Senado em razão da mutação constitucional (o que, conforme nos manifestamos, é constitucionalmente inadmissível), quando o que se impõe é observar que a decisão que fixou a tese da inconstitucionalidade incidental não era dotada de efeito vinculante nem de eficácia contra todos.

Em termos constitucionais, a nossa argumentação contrária à mutação constitucional da CF 52, inc. X, se dá não pela própria funcionalidade em si do controle Legislativo, mas sim pela preservação normativa do texto constitucional. Em termos práticos e funcionais, a tese da mutação não é ruim, o problema se dá pelo fato de que se trata de mutação a ser dada contra a semântica do texto constitucional. Esse é um precedente perigoso. Passar por cima do texto constitucional é a mesma premissa que tem possibilitado que o início do cumprimento da pena se dê mediante condenação em segundo grau, por exemplo.

Assim, se de fato é positivo ter sido rechaçada a tese da mutação constitucional para se preservar a semântica do texto constitucional, admitir a reclamação por descumprimento à Súmula Vinculante 26 é crível, porque se trata de hipótese constitucionalmente prevista nos termos da CF 103-A. Todavia, não se pode equiparar com efeitos de força de lei uma decisão do STF em sede difusa. A súmula vinculante tem eficácia contra todos e, obviamente, vinculante porque há previsão constitucional nesse sentido. Essa previsão inexiste para a equiparação de efeitos no controle difuso e abstrato. Aliás, se fosse possível plenamente a equiparação das decisões em controle difuso de constitucionalidade em relação às decisões de controle abstrato, a própria existência da súmula vinculante perderia sentido.

Obviamente que não podemos ignorar que a própria repercussão geral tem sofrido uma mutação para deixar de ser mero filtro de admissibilidade recursal e passar a se transformar em mecanismo para conferir efeitos erga omnes e vinculantes às decisões do STF em recurso extraordinário. Tanto assim é que, diferentemente do STJ, raramente o STF afeta um RE como repetitivo, porque, na prática, esse uso da repercussão geral dado pelo STF tem transformado praticamente todo RE em repetitivo.

Nesse ponto, estamos de acordo com o Min. Gilmar Mendes no sentido de que a repercussão geral imprimiu nova feição ao controle difuso de constitucionalidade. Ainda na mesma linha, coadunamos com essa mutação gradativamente conferida ao instituto da repercussão geral. Todavia, essa mutação não possibilita que atribuamos efeito erga omnes e vinculante a todas as decisões proferidas pelo STJ em sede de julgamento de writs constitucionais.

De forma sistemática podemos fazer as seguintes afirmações: a) dispositivo da decisão de controle abstrato será vinculante para todos e para as demais instâncias judiciais; b) motivos da decisão de ADIn/ADC e ADPF, se corroborados pelo Plenário do STF e trazidos para o dispositivo, podem receber os mesmos efeitos; c) recurso extraordinário tem eficácia erga omnes para as demais instâncias judicias em virtude da repercussão geral; d) em regra, o julgamento de writs constitucionais não são dotados de eficácia vinculante nem erga omnes; e) se o writ for coletivo, a eficácia será erga omnes ou ultra partes em virtude do interesse difuso ou coletivo tutelado; f) nas hipóteses em que a decisão do STF não é dotada nem de eficácia erga omnes ou vinculante, o STF pode produzir súmula vinculante para atribuir esses efeitos a determinado entendimento.

A sistematização suprarrealizada diz respeito aos efeitos da jurisdição constitucional. Obviamente, no plano argumentativo e persuasivo, as decisões do STF, ainda que não dotadas dos efeitos vinculantes e erga omnes, são sempre relevantes porque representam a manifestação da jurisdição constitucional. Decisões do STF, ainda que não vinculantes, repercutem no plano argumentativo nas instâncias inferiores, elas podem sinalizar uma nova jurisprudência, uma mudança de jurisprudência ou até mesmo a consolidação de uma futura súmula vinculante naquele mesmo sentido. Ou seja, decisões ainda que não vinculantes constituem vetores hermenêuticos para as partes elaborarem seus argumentos constitucionais e os julgadores decidirem os respectivos argumentos.

Portanto, afirmar que nem todas as decisões do STF possuem efeito vinculante não significa em nada desprestigiar alguma parcela das decisões dessa Corte. Pelo contrário, trata-se de observar os limites impostos pela Constituição à jurisdição constitucional. Trata-se de medida inclusive protetiva ao funcionamento do STF, uma vez que, perante uma leitura em que todas as decisões são vinculantes, haveria a contrapartida de se admitir reclamação para se garantir a observância de praticamente toda decisão oriunda do Plenário do STF, inclusive ações de competência originária e de writs individuais.

Retomando o caso concreto que simboliza a polêmica, em outras palavras, enquanto o Supremo não decidisse pela inconstitucionalidade da L 8072/1990 2º § 1º, em sede concentrada (abstrata), ou editasse súmula vinculante e eficácia contra todos declarando inconstitucionalidade desse dispositivo, não se poderia cogitar de efeito vinculante sobre a matéria. Ou seja, manter-se-ia válida a disposição legal, podendo sofrer outras interpretações, bem como ser arguida sua inconstitucionalidade diante da particularidade de todo caso concreto. 311

A sentença na ação coletiva, apesar de possuir eficácia erga omnes, nunca poderá deferir a inconstitucionalidade como pedido da ação coletiva, mas apenas como fundamento, o pedido principal deverá consistir na condenação à obrigação de não fazer – não lançar o tributo por parte do Poder Público. Daí nossa nova posição no sentido de que a expressão eficácia contra todos, da CF 102 § 2º, não pode ser equiparada pura e simplesmente ao costumeiro efeito erga omnes do processo coletivo ou dos mecanismos de enfrentamento da litigiosidade repetitiva, e.g., IRDR, RE e REsp repetitivo. A eficácia contra todos do art. 102, § 2º, consiste em eficácia similar à força de lei do direito alemão.

Todavia, importante pontuar que essa declaração (rectius afastamento) de inconstitucionalidade, no bojo da ação coletiva, não atinge o plano do direito material; a lei considerada inconstitucional não é destruída e retirada do ordenamento jurídico, tal como aconteceria em sede de ação direta de inconstitucionalidade. Tanto é que a sentença proferida na ação coletiva não impede a reapreciação da mesma questão pelo STF em sede de controle abstrato por meio de ADIn ou ADC, daí não ficar caracterizada a usurpação de competência do STF, ainda que os efeitos práticos sejam muito semelhantes.

Há ainda argumento referente à extensão do efeito da decisão de inconstitucionalidade para todos os particulares – algo apenas possível no controle abstrato de constitucionalidade. Mais precisamente, se uma lei X, que institui uma obrigação legal, é considerada inconstitucional na causa de pedir em sentença proferida em ação coletiva, essa decisão, em que pese o efeito erga omnes tradicional do processo coletivo, vincula apenas o sujeito passivo da ação coletiva, no caso, o Município que fica proibido de proceder à cobrança e ao lançamento do respectivo tributo. Ocorre que essa sentença proveniente da ação coletiva, ainda que tenha eficácia erga omnes, não produz efeito vinculante em relação aos particulares que, caso tenham ajuizado, de forma individual, ação contestando a mesma inconstitucionalidade, podem ter seu caso julgado em sentido diverso do que determinado na ação coletiva. Obviamente que, em função da integridade que deve permear a ordem jurídica, decisões conflitantes desse jaez não são desejadas. Entretanto, do ponto de vista da eficácia dos efeitos, sua realização é possível.

Recentemente, STF e STJ têm consolidado posicionamento no sentido que defendemos desde a primeira edição da obra, isto é, favorável à possibilidade de se realizar controle difuso de constitucionalidade em sede de ações coletivas. 312

Dessarte, após essa sentença coletiva, se algum particular ingressar na justiça com o intuito de obter algum ressarcimento em razão do que despendeu com a obrigação legal considerada inconstitucional, o juiz, ao apreciar o pedido do particular, não está obrigado, nesse novo processo, a seguir o que foi fixado na ação coletiva; assim, ele pode indeferir o pedido do particular porque, no caso concreto, considerou constitucional a lei complementar, algo que lhe estaria vedado se a lei tivesse sido declarada inconstitucional em sede de controle abstrato de constitucionalidade, ou se fosse suspensa pelo Senado nos termos da CF 52, X. Nessas duas hipóteses, seria cabível, inclusive, reclamação para obtenção da cassação da decisão.

Outrossim, nem se poderia objetar a figura da coisa julgada; isso ocorre porque, na ação civil pública, a declaração de inconstitucionalidade está na motivação, logo não é acobertada pela coisa julgada.

3.20.1.1.Conclusões sobre a relação dos efeitos vinculante e erga omnes com o controle difuso de constitucionalidade das leis

Em nosso ordenamento, podemos afirmar:

Todos os juízes possuem o poder (dever) de exercer o controle de constitucionalidade das leis em razão do sistema difuso de constitucionalidade. Quando o controle for exercido por tribunais, dever-se-á atender a cláusula de reserva de plenário (CF 97), bem como a Súmula Vinculante 10.

No nosso país, o efeito erga omnes não é exclusivo do controle abstrato de constitucionalidade, pois se esse estiver no fundamento do pedido de uma ação coletiva, ainda que difuso, atribuirá efeito erga omnes à coisa julgada coletiva, por força do CDC 103. A natureza difusa ou coletiva do interesse tutelado irá lhe acarretar efeitos erga omnes e ultra partes.

Desse modo, consideramos necessário interpretar a expressão eficácia contra todos, da CF 102 § 2º, como o equivalente à força de lei alemã e algo superior inclusive ao que tradicionalmente o processo coletivo denomina de eficácia erga omnes. Por essa razão, fazemos sua associação ao efeito vinculante.

O efeito erga omnes do processo coletivo não vincula os particulares, tal vinculação é proveniente da eficácia contra todos (CF 102, § 2º) que, em nosso modelo constitucional, mais se aproxima do efeito vinculante. Além disso, também não retira o texto normativo do mundo jurídico. A retirada de determinada lei do mundo jurídico ocorre em razão da eficácia declaratória da coisa julgada material operada nas sentenças de total rechaço que declaram a inconstitucionalidade e a nulidade de toda a lei ou parte dela. De forma didática, essa decisão de rechaço atua com a força de contra lei necessária para retirar a lei do mundo jurídico. Daí a figura do legislador negativo tão bem utilizada por Kelsen para explicar a teleologia da ação da jurisdição constitucional no controle de constitucionalidade.

3.20.2.Alcance do efeito vinculante

Conforme demonstramos, o efeito vinculante, apto a atingir a Administração Pública, os particulares, por meio da locução eficácia contra todos, e os demais tribunais, pode apenas ser concebido no processo objetivo de controle de constitucionalidade. A outra forma de expansão do efeito vinculante é mediante a promulgação de súmulas vinculantes, bem como a mutação atribuída ao uso da repercussão geral. A emissão de resolução pelo Senado, nos termos da CF 52, X, atinge a todos na medida em que a suspensão da eficácia da lei vale para todos indistintamente. Entretanto, na referida resolução, não usamos a nomenclatura efeito vinculante, na medida em que a lei é atingida em sua eficácia. Ou seja, ela não é retirada do ordenamento jurídico.

O efeito vinculante não transita em julgado, consiste em uma eficácia que se agrega à coisa julgada material, que, por sua vez, consubstancia-se no dispositivo da decisão constitucional.

Nessa perspectiva, diante da metódica que adotamos, a coisa julgada materializa-se na norma decisória que decide o caso jurídico sub iudice no processo abstrato do controle de constitucionalidade, enquanto o efeito vinculante que se agrega a esse dispositivo possui natureza transcendental, ou seja, incide no enunciado normativo representado pelo dispositivo da sentença constitucional. Tal como explicamos, o dispositivo da sentença para o caso concreto a ser decidido materializa a norma decisória e, quando adquire seu caráter transcendental ao solucionar casos futuros, deixa de ser norma e passa a ser texto normativo, com a particularidade de ter agregado o efeito vinculante – apto a ser interpretado e a produzir tanto normas quanto casos, quando for utilizado.

3.20.2.1.Impossibilidade de se estender o efeito vinculante aos motivos determinantes da decisão

Neste tópico, examinamos o alcance do efeito vinculante, se esse se limita mesmo ao dispositivo ou se pode ser estendido aos motivos determinantes, tal como é admitido na Alemanha, onde, em regra, a coisa julgada e a força de lei atingem apenas o dispositivo, enquanto o efeito vinculante se estende aos motivos determinantes da decisão. 313

3.20.3.Posicionamento doutrinário favorável a se estender o efeito vinculante aos motivos determinantes

A vinculação dos motivos determinantes da sentença constitucional é defendida por importantes setores da doutrina nacional, a ponto de Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Mendes afirmarem

que a limitação do efeito vinculante à parte dispositiva da decisão tornaria de todo despiciendo esse instituto, uma vez que ele pouco acrescentaria aos institutos da coisa julgada e da força de lei. Ademais, tal redução diminuiria significativamente a contribuição do Tribunal para a preservação e desenvolvimento da ordem constitucional. 314

A vinculação aos motivos determinantes também é ressaltada em razão da função do efeito vinculante que seria a de outorgar amplitude transcendente ao caso concreto. 315

Assim sendo,

com o efeito vinculante pretendeu-se conferir eficácia adicional à decisão do STF, outorgando-lhe amplitude transcendente ao caso concreto. Os órgãos estatais abrangidos pelo efeito vinculante devem observar, pois, não apenas o conteúdo da parte dispositiva da decisão, mas a norma abstrata que dela se extrai, isto é, que determinado tipo de situação, conduta ou regulação – e não apenas aquele objeto de pronunciamento jurisdicional – é constitucional ou inconstitucional e deve, por isso, ser preservado ou eliminado. 316

Em sentido próximo, Roger Stiefelmann Leal assevera que o efeito vinculante não pode ser entendido apenas como a vinculação de alguém específico, uma vez que a eficácia contra todos já cumpre essa função, em relação até mesmo aos demais Poderes e órgãos do Estado. Desse modo, seria necessário compreender o efeito vinculante como instrumento voltado a tornar obrigatória parte da decisão diferente da dispositiva, logo ele deveria alcançar os motivos determinantes. 317

No que diz respeito à argumentação de Stiefelmann, reformulando nosso posicionamento, cremos que a locução efeito vinculante se estende aos entes públicos da CF 102 § 2º, bem como à eficácia contra todos os particulares, embora discordemos da atribuição de efeito vinculante por diversas razões que passaremos a expor.

Nosso sistema constitucional não permite concluir que elementos da decisão de controle concentrado, além do seu dispositivo, sejam dotados de efeitos vinculantes erga omnes. Isso porque, basicamente, nosso sistema constitucional, na sua atual estrutura, é incompatível com a ênfase dada, por essa teoria, à exposição dos motivos das decisões judiciais por essa teoria.

Por exemplo, um acórdão do plenário do STF é simbolizado pela junção de 11 votos individuais, no que se chama de julgamento per seriatim, ou em série. Não obstante haver unanimidade na conclusão e o encerramento da sessão ocorrer pelo placar de 11 a 0, não raras vezes, é possível verificar supostos motivos determinantes diferentes em cada um dos votos. Ou seja, para defensores da vinculação dos motivos determinantes, teríamos, ao menos, 11 motivos vinculantes diferentes, isso sem considerar que, dentro de cada voto, é possível verificar mais de um motivo determinante.

A questão seria outra, evidentemente, se o julgamento se desse per curiam, modelo a partir do qual os juízes de uma Corte, ao se manifestarem em conjunto, de uma só vez, fixam, em uníssono, os motivos pelos quais decidiram de tal ou qual maneira, ressalvando a possibilidade de um ou outro dissidiar do entendimento dos seus pares.

Demais disso, argumentos, que o Plenário considere fundamentais, podem ser destacados em relação ao dispositivo da decisão mediante o uso do CPC 503 § 1º, que possibilita transformar questões prejudiciais, se devidamente discutidas, em matérias a serem transitadas em julgado. Esse ponto será melhor examinado posteriormente.

Da mesma forma, o STF pode elaborar uma súmula vinculante para dar destaque transcendental a determinado fundamento. A súmula vinculante é o instrumento adequado para que o STF atribua efeito vinculante a um motivo determinante. Do contrário, há o risco de insegurança jurídica, uma vez que as instâncias inferiores podem considerar que cada um dos votos isolados consistiria per se em motivo determinante. A súmula vinculante daria unicidade à manifestação do STF em torno do tema.

Do mesmo modo, no âmbito de julgamentos de repercussão geral, o STF tem buscado atribuir uniformidade na redação da tese fixada para assegurar que os fundamentos comuns a todos os votos estão refletidos na orientação geral. Essa metodologia é um paliativo necessário e que deve ser aperfeiçoado enquanto vigorar o modelo de julgamento seriatim no direito brasileiro.

3.20.4.Nosso posicionamento contrário a se estender o efeito vinculante aos motivos determinantes

Em que pese o argumento dos prestigiados constitucionalistas, não coadunamos com a ideia de os efeitos vinculantes serem estendidos aos motivos determinantes da sentença constitucional. A impossibilidade de se estender efeito vinculante aos motivos determinantes foi por nós fortemente defendida desde a primeira edição da obra. Trata-se de tema ainda não estabilizado no STF. 318

Acerca dessa temática, merece destaque o julgamento da Rcl 5585/MG , em que o Min. Carlos Ayres Britto expressamente destacou a impossibilidade de se conferir efeito transcendente aos motivos determinantes porque desprestigiaria os ideais órgãos do Judiciário em flagrante desconformidade aos ditames democráticos constitucionais. 319

No mesmo sentido, foi o posicionamento do colegiado na Rcl 8168/SC , em que a Corte rechaçou a possibilidade de conferência de efeito vinculante aos motivos determinantes das decisões para indeferir o pedido da parte autora. 320

Já destacamos em diversos momentos da presente obra, que a atuação do Supremo Tribunal está em contínua mudança. Se, por um lado, o julgamento de temas e a absorção de complexidade pelo diálogo com a sociedade e setores especializados podem, se bem utilizados, render bons frutos em termos de democracia, 321 não nos parece concebível, na estrutura judiciária desenhada pela Constituição de 1988, possibilitar a fixação de teses de observância geral pelo STF em quaisquer pronunciamentos.

Há que existir uma legitimação procedimental para a vinculação dos pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, que não pode pretender vincular o Poder Público e a sociedade. Essa é a razão da existência de instrumentos processuais específicos, tais como o controle abstrato de constitucionalidade e a repercussão geral da questão constitucional nos recursos extraordinários.

Tivemos a oportunidade de dialogar em artigo recente com o brilhante Lenio Streck a respeito dessa questão precisa. 322 Na ocasião, Streck tratou da dicussão acerca do HC 176473 , 323 onde o Supremo já formou maioria para acompanhar a tese proposta pelo Relator de que "nos termos do inciso IV do artigo 117 do Código Penal, o acórdão condenatório sempre interrompe a prescrição, inclusive quando confirmatório da sentença de primeiro grau, seja mantendo, reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta".

O ponto que interessa a Streck, e igualmente nos preocupa, é justamente o da possibilidade de fixação de tese pelo STF em julgamento de habeas corpus, mesmo quando não há questão constitucional diretamente envolvida.

O julgamento de habeas corpus, entendemos, por tratar do direito de liberdade, é um locus profícuo para a discussão de matéria constitucional.

Ainda que se trate de matéria constitucional, no entanto, não há previsão que determine sua vinculação. Noutras palavras, ainda que o STF trate de matéria diretamente constitucional em HC, este representará, na melhor das hipóteses, um bom "precedente" não vinculante, que poderá ser aplicado, inclusive, retroativamente se benéfico ao réu. 324

No entanto, o HC em comento não tratava de matéria diretamente constitucional. Discutiu-se na ocasião o CP 117, IV que, sendo matéria infraconstitucional, é de competência do STJ padronizar sua interpretação, sob pena de violação da CF 105, III.

Assim, se a uniformização da matéria infraconstitucional é de competência do STJ, o Supremo pode adotar uma de duas posições: ou segui-la, porquanto não compete a ele a última palavra sobre lei federal, ou, se provocado, decidir de forma contrária ao STJ, sustentando que o entendimento deste viola a Constituição.

De uma forma ou de outra, há uma vinculação inescapável do Supremo à guarda do texto constitucional e do STJ à legislação federal. Se não há questão constitucional direta a ser enfrentada, o Supremo se submete, por força constitucional, ao entendimento do STJ.

Acompanhamos Streck ao entender que a questão de fundo que se debate aqui é: qualquer julgamento do plenário do STF será vinculante? Aqui existem duas dimensões do problema.

É obvio que a decisão do Plenário possui uma importância inegável. Tanto é assim que defendemos que somente o Pleno é o "juiz natural" da superação de seus próprios pronunciamentos, colocando a existência de pronunciamento prévio do Plenário como requisito à concessão de liminares pelo STF, mormente as monocráticas. 325

No entanto, entender que qualquer pronunciamento do Plenário é vinculante (conclusão que atrai diversas consequências, como o cabimento de reclamação para observância da tese) é lhe dar dimensão que o texto constitucional não deu e decorre precipuamente de uma má compreensão da função dos Tribunais Superiores no Brasil, não enquanto vias de revisão e uniformização, mas como instâncias fixadoras de teses. 326

Aqui reside uma outra discussão que percorrerá o livro acerca da real dimensão vinculante de certos provimentos judiciais. Ainda que não lhe seja condição natural, é inegável que a negativa do STF e do STJ de conhecer reclamações contra determinado ato, enfraquece e lhe retira uma de suas dimensões de vinculatividade.

É interessante notar como a atuação do Supremo Tribunal Federal por vezes torna o conceito de "questão constitucional" excessivamente maleável. Na gestão do número de recursos extraordinários, a repercussão geral torna a "questão constitucional" um filtro quase intransponível, transformando o adágio da "ofensa reflexa" em mantra quase absoluto e relegando à condição de matéria infraconstitucional matérias tão importantes quanto os efeitos da coisa julgada. 327

Simultaneamente, o Tribunal trilha, por vezes, o caminho inverso e transforma a questão infraconstitucional em matéria constitucional e avoca para si a uniformização de sua interpretação, como no caso em comento.

Há, por óbvio, que existir deferência com relação às decisões do Plenário do Supremo Tribunal Federal. Essa deferência, no entanto, não é, e nem poderia ser, irrestrita, encontrando limites da distribuição de competências feita pela Constituição de 1988. Em suma, não pode o STF avocar e delegar competências com base em conveniência ou para atender interesses sociais e políticos de ocasião.

3.20.4.1.Controle de constitucionalidade de tema em vez de ato normativo. Há uma mudança de paradigma a caminho?

A tese da extensão do efeito vinculante aos motivos determinantes foi rechaçada no julgamento da Rcl 4335/AC .

Ocorre que, na ocasião do julgamento acerca da constitucionalidade do amianto, se decidiu pela atribuição de efeito vinculante direto à declaração de inconstitucionalidade realizada de modo incidenter tantum. 328

As ADIns em destaque são a 3470 e a 3406, que tratam da lei estadual do RJ sobre o tema. No julgamento da ADIn 3937, referente à lei estadual de SP, o tema já havia sido apreciado, contudo, em virtude de um problema de quórum, a lei federal (L 9055/1995, em especial o art. 2º) foi declarada inconstitucional de forma incidental. Todavia, esse tipo de decisão deixou dúvida acerca da abrangência dos efeitos dessa decisão de inconstitucionalidade. Para resolver o problema, no julgamento da ADIn referente ao Estado do RJ, por maioria de votos, decidiu-se que a declaração de inconstitucionalidade da lei federal, ainda que incidental, teria efeito erga omnes e eficácia vinculante. 329

No julgamento de ADIn estadual referente à possibilidade do uso de amianto, o STF introduziu, aparentemente, dois argumentos: a) na questão do amianto, não seria apenas a lei estadual que estava sendo examinada. O controle de constitucionalidade atingiria a própria temática. 330 Assim, o uso do amianto estaria sendo rechaçado pela decisão de inconstitucionalidade do STF; b) não obstante o objeto da ADIn ser lei estadual, a lei federal que trata do amianto também foi julgada inconstitucional em sua motivação, logo, poderia a essa declaração ser agregado o mesmo efeito vinculante e erga omnes por aplicação do CPC 503, § 1º.

Em ambos os julgamentos, conduzidos pela Min. Rosa Weber, partiu-se da análise da constitucionalidade de dispositivos de lei estadual (L 3579/2001, do Rio de Janeiro) para o exame de comandos federais, notadamente, o da L 9055/1995 2º, que permitia, no território nacional, a exploração e comercialização de asbestos brancos, espécie igualmente nociva do amianto.

O pretexto de tal salto é a alegação de inconstitucionalidade formal de certos dispositivos da L 3579/2001 que teriam esbarrado nos limites da competência legislativa concorrente dos Estados em relação à União Federal. Os artigos em questão teriam inaugurado uma regulamentação paralela e contraposta à legislação federal vigente, excedendo, em absoluto, os limites da competência suplementar e específica do Estado do Rio de Janeiro.

Fizeram-no, nada obstante, para vedar, em todo o território do Estado, a extração, a fabricação e a comercialização dos produtos que contenham asbestos de qualquer tipo. Contudo, como observa a Min. Rosa Weber, durante seu voto, a L Federal 9055/1995 “não pode ser interpretada como obstáculo à maximização da proteção” ao amianto, visto que ela própria veicula um programa de proibição progressiva da exploração e do comércio de produtos baseados nessa substância.

É importante entender esse caminho percorrido – da análise do regramento estadual para o regramento federal – na argumentação do Supremo Tribunal Federal no que toca a questão da invasão, ou não, de competência da União pela lei fluminense.

Isso porque a L 9055/1995 2º proibia a extração, industrialização e comercialização dos produtos que contenham asbestos de qualquer tipo, ao passo que a lei do Estado do Rio de Janeiro permitia tais atividades. Assim, considerada constitucional a lei federal, a lei fluminense teria de fato invadido competência legislativa da União, ainda que concorrente, porque não se trataria de regime suplementar, mas verdadeiramente paralelo.

O que entendeu o Supremo, em verdade, foi pela inconstitucionalidade do referido art. 2º da lei fluminense, de modo que, inexistindo regulamentação federal geral sobre o tema, os Estados gozariam da possibilidade de legislar plenamente sobre o assunto (CF 24, § 3º). A questão da constitucionalidade da L 9055/1995 2º aparece, desse modo, como questão prejudicial na análise da alegada inconstitucionalidade formal da lei do Estado do Rio de Janeiro.

Como se afirma no acórdão da ADIn 3470/RJ: “sob uma perspectiva que valoriza o federalismo, normas federais enunciadoras de regimes de mera tolerância ou de patamares mínimos de proteção devem ser interpretadas de modo a viabilizar e estimular, e não a sufocar, o experimentalismo de regimes normativos nas unidades federadas”.

Com base nesses pontos é que, de maneira incidental – e de certa forma extra petita –, o STF se manifestou, durante o julgamento de duas ADIn’s que tinham por objeto dispositivos de lei estadual, pela inconstitucionalidade do L Federal 9055/1995 2º, mantendo válido, no entanto, o regramento estadual com ele incompatível. Na visão do Supremo, a permanência, no ordenamento pátrio, da permissão da exploração e comercialização de abestos brancos infringiria a vedação constitucional à proteção insuficiente dos direitos fundamentais à saúde e ao meio ambiente (CF 1º III e IV, 170, caput e VI, 196 e 225).

A possibilidade de, em uma determinada ADIn, o STF resolver a temática que eventualmente pode se repetir em leis de outros Estados, se não adequadamente balizada, pode se transformar em válvula aberta a diversos tipos de ativismo. Corre-se o risco de o STF ampliar seu julgamento para além do ato normativo impugnado, julgando o assunto e não a lei contestada, a amplitude da decisão da jurisdição constitucional se tornaria desmedida. Em um cenário negativo, por meio desse entendimento, corre-se o risco de o STF criar uma espécie de julgamento de ADIns repetitivas. Isso porque se julga o caso submetido, define a tese, e, em seguida, esse entendimento é aplicado para qualquer outra ADIn posterior. Ou pior, impediria até mesmo a admissibilidade dessas novas ADIns.

Partindo de uma visão ainda mais ampla dos perigos existentes em permitir, sem a devida calibragem, que o Supremo Tribunal Federal julgue temas, está a abertura que seria conferida ao Tribunal para que este trouxesse, ex officio, qualquer outro ato normativo relacionado àquele originalmente impugnado, seja ato posterior ou anterior, de forma a permitir que o STF controle em sede abstrata, virtualmente, qualquer ato tematicamente relacionado, sem provocação, criando verdadeira prerrogativa de invalidação voluntária dos produtos legislados e minando a previsibilidade que deve nortear a atuação estatal.

Pensemos na hipótese de determinada Lei Federal X que, no entendimento de determinado legitimado, teria se tornado inconstitucional pela superveniência de Emenda Constitucional que lhe seria contrária, pretendendo declaração de inconstitucionalidade pelo STF da referida Lei Federal.

Em um cenário de pouca ou nenhuma calibragem criteriológica, poderia o Supremo trazer ex officio à analise a constitucionalidade da própria emenda constitucional que serviu de parâmetro ao proponente da ADIn, podendo, inclusive, declará-la inconstitucional, com o que a ADIn seria julgada improcedente, já que a base de inconstitucionalidade da Lei Federal X teria sido tornada nula.

Veja que nesse caso, a atuação do Tribunal foi absolutamente imprevisível e frustrou em absoluto as pretensões do proponente da ação, que calculava no máximo a rejeição da ADIn. Uma tal atuação do STF poderia torná-lo senhor absoluto do regramento, de virtualmente, qualquer assunto, nem se diga que essa hipótese estaria acobertada pela causa de pedir aberta no âmbito do controle abstrato, que não pode, sob pena de incorrer nos déficits apontados acima.

Em contrapartida, a atuação da jurisdição constitucional em face de uma determinada temática, se adequadamente calibrada perante o paradigma da autonomia do direito, pode se materializar em uma revolução paradigmática do constitucionalismo contemporâneo. Fazemos essa assertiva porque, apesar de a jurisdição constitucional, ao analisar temas, aumentar sobremaneira seus poderes, trata-se de mudança que poderia proporcionar maior integridade e coerência à funcionalização do STF. Se adequadamente compreendida essa mudança, poderia haver alto ganho qualitativo nas decisões da jurisdição constitucional.

No caso específico do amianto, a opção pela declaração incidental de inconstitucionalidade de dispositivo de lei federal não faz sentido, salvo se compreendida como uma prejudicial imprescindível para o exame do mérito da ADIn estadual, 331 uma vez que o mesmo dispositivo foi, antes, alvo de controle concentrado, na ADIn 4066/DF, também de relatoria da Min. Rosa Weber, por meio da qual fixou-se, expressamente, no dispositivo do acórdão, a tese de que “a tolerância ao uso do amianto crisotila (asbesto branco), da forma como encartada no art. da Lei nº 9.055/1995, é incompatível com os arts. , XXII, 196 e 225 da Constituição da República”, tal como vimos acima.

Vale dizer, o STF já havia declarado a inconstitucionalidade da lei federal, ocorre que inexistia o quórum suficiente para atribuição dos efeitos vinculantes. Na realidade, o argumento do STF deveria ter sido precipuamente no sentido da integridade, logo, o entendimento fixado pelo STF, ainda que sem quórum qualificado, deveria obrigatoriamente ser levado em conta para a decisão acerca da ADIn...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257230/3-controle-abstrato-de-constitucionalidade-processo-constitucional-brasileiro-ed-2020