Processo Constitucional Brasileiro - Ed. 2020

4. Direitos Fundamentais e as Ações Constitucionais

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4.1.Considerações gerais

As ações constitucionais, objeto do presente capítulo, são verdadeiros direitos instrumentais do cidadão, postos à sua disposição enquanto meios para o resguardo dos seus direitos fundamentais.

Por essa razão, antes de passarmos a tratar das ações constitucionais, faremos breve desenvolvimento dos elementos teóricos necessários à compreensão dos direitos fundamentais e sua respectiva instrumentalização. Para tanto, nos apoiaremos nos ensinamentos de Maurizio Fioravanti, 1 quem, em obra dedicada à evolução dos direitos fundamentais, propõe um esquema em três modelos de fundamentação teórica das liberdades (direitos fundamentais de primeira dimensão).

Em seguida, passaremos a explicitar a intrínseca relação existente entre a evolução do constitucionalismo e o recrudescimento da regulação do poder público mediante a institucionalização dos direitos fundamentais, a fim de demonstrar como, atualmente, a judicial review deve ser considerada direito fundamental.

4.2.O modelo historicista

O primeiro modelo de fundamentação teórica dos direitos fundamentais, introduzido por Fioravante, é o Historicista, 2 desenvolvido pela tradição anglo-saxônica das liberdades, cuja principal característica é a constatação de que o reconhecimento dos direitos se dá mediante processo histórico que se confunde com a própria common law.

O modelo historicista desenvolve-se juntamente com a common law, cujo maior expoente a ser apontado é a própria Inglaterra. O modelo inglês/historicista é essencialmente distinto dos demais por conter um elemento genuíno e dinâmico: a jurisprudência, que é o verdadeiro fator de unidade e coesão da história nacional constitucional inglesa. No modelo sob análise, são os juízes, e não os Príncipes ou os Legisladores, os responsáveis pela construção do direito comum inglês (common law), de modo que a atividade judicante é o instrumento principal de elaboração das regras de tutela das liberdades que foram evoluindo desde a Idade Média até a Idade Moderna.

Desse modo, formou-se no modelo inglês a convicção de que o tema das liberdades, enquanto expressão da jurisprudência e manifestação das regras da common law, é substancialmente indisponível por parte do Poder Público, seja ele Executivo ou Legislativo. Vale dizer que a Inglaterra, ao contrário da França, não admitiu a figura do Legislador Absoluto, mesmo a partir da Glorious Revolution, a soberania parlamentarista, que surgiu para limitar o Poder Real, nunca se desvirtuou em poder soberano e ilimitado. 3

Ademais, a posição do Poder Legislativo, a partir da Carta Magna inglesa de 1215, também é peculiar em relação aos demais países europeus. Na Inglaterra, o Parlamento inglês aparece na luta contra o rei como o sujeito da unidade nacional (política) na luta contra os demais estamentos medievais. 4

O papel da jurisprudência como o principal elemento de criação e fundamentação dos direitos fundamentais confere ao modelo historicista uma limitação ao Legislativo, ainda que o órgão legiferante seja o próprio Poder Constituinte, órgão este que é desconhecido nos demais paradigmas. Na realidade, foi mérito de Coke 5 e Selden 6 o estabelecimento de uma aliança orgânica entre os juristas e os parlamentares. A vitória do constitucionalismo na Inglaterra se explica a partir dessa aliança orgânica, conforme será tratado no item subsequente. 7

4.2.1.A intangibilidade dos direitos fundamentais no constitucionalismo inglês – Revolução Gloriosa e a Petition of Right

O constitucionalismo inglês desconfia de uma concepção radical do Poder Constituinte. 8 Nesse sistema, o citado Poder, ainda que originário, não possui legitimidade para iniciar a partir do zero sua ação. A sua atuação, em última instância, está limitada pelo catálogo de direitos fundamentais que foram historicamente garantidos pela própria Jurisprudência. Com efeito, a doutrina de John Locke 9 assegura ao povo o direito de resistência, em caso de tirania e de dissolução do governo. Trata-se de direito concebido como instrumento de restauração da legalidade violada e não como instrumento de projeção de uma nova e melhor ordem política. 10

A própria essência da revolução gloriosa consistia em solucionar o problema da limitação do Poder Público pelo próprio direito. Para deslindar esse conflito, a obra de John Locke foi essencial. 11

Em que pese ter sido John Locke o principal teórico a conceber a existência de núcleo intangível de direitos fundamentais que não poderiam ser alcançados nem pelo próprio Poder Público, 12 foi o desenvolvimento da common law inglesa, principalmente em virtude da revolução gloriosa e da atuação de Coke, que, na prática, ficou garantida a intangibilidade dos direitos fundamentais.

A consolidação da revolução gloriosa constitui acontecimento histórico fundamental para a colocação dos direitos fundamentais como elemento jurídico estruturante e legitimador do Estado Democrático de Direito (Estado Constitucional). Durante a revolução gloriosa, Thomas Cromwell realizou uma verdadeira revolução governamental, por meio de racionalização burocrática da administração central com o escopo de torná-la mais eficiente e forte. 13

A partir da revolução gloriosa, passou-se a admitir determinado limite intransponível para o Poder Público em relação aos direitos fundamentais. Esse limite consistia, justamente, na própria common law. Falar em common law era falar também em supremacia da lei, e reconhecer, por conseguinte, que esta representava algo fundamental, já que garantiria o direito dos ingleses, ao qual nenhum poder do mundo poderia usurpar. 14

Nesse ponto, principalmente em razão da atuação de Coke e do advento da Petition of Right de 1628, 15 passa a ocorrer forte restrição ao Poder Público. Ou seja, o poder real, em nenhuma hipótese, poderia, para violar ou restringir direitos fundamentais, sobrepor-se à legalidade posta. A common Law tem redimensionado tanto as prerrogativas do rei, que estas não podem usurpar nem prejudicar o patrimônio de ninguém e o melhor patrimônio que alguém pode ter é a lei de seu reino. 16

Assim, pode-se concluir que, no modelo historicista, as liberdades civis (negativas, patrimoniais e civis) ocupam posição extremamente privilegiada, inclusive em relação às liberdades políticas. Nesse sistema, as liberdades políticas são acessórias em relação às civis. É dizer que a possibilidade de participar da formação da lei está em função de se poder controlar e equilibrar as forças, para manter-se incólume a proteção dos direitos já conquistados. Dessa maneira, no constitucionalismo inglês, não se consegue precisar o momento constituinte puramente originário, entendido como poder absoluto do povo ou da nação para projetar uma nova ordem constitucional dependente da vontade dos cidadãos. A esta premissa se opõe a dimensão irrenunciável do governo moderado e equilibrado como forma que a história tem o apresentado: que o indivíduo não pode perturbar a governabilidade moderada sem que, concomitantemente, seja perturbada toda a ordem política e social. 17

Em síntese, pode-se afirmar que o modelo historicista (inglês) confere especial importância às liberdades civis (direitos fundamentais), tendo sido seu principal elemento diferenciador – a jurisprudência – a responsável pela construção e proteção desses direitos.

Dessa forma, historicamente, a atuação do Poder Executivo e a atividade do Legislativo foram limitadas pela manutenção e garantia dessas liberdades conquistadas/asseguradas pela jurisprudência, de modo que o constitucionalismo inglês não admite a figura do Poder Constituinte ilimitado, porquanto mesmo esse Poder somente pode atuar para resgatar o governo limitado e moderado, respeitador dos direitos fundamentais.

Destarte, toda atuação, ainda que do Poder Constituinte de maneira contrária, deverá ser prontamente rechaçada pelo direito de resistência, a fim de que seja restaurada a legalidade anterior que era respeitadora das liberdades civis.

4.3.O modelo individualista

O modelo individualista está presente, de alguma forma, tanto na tradição continental como na tradição anglo-saxônica, como produto próprio dos processos de transformações sociais, culturais e do saber que se operaram na modernidade. Isso foi, de alguma forma, aquilo que possibilitou o rompimento com o modelo político-jurídico-social predominante no Medievo. O modelo individualista, a seu modo, também se orienta para tutelar o binômio liberdade e propriedade. 18

No continente, a expressão maior do modelo individualista se manifesta a partir da experiência revolucionária da França e da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão. 19 Na tradição individualista, o Poder é transferido do Monarca Absoluto para o Povo, enquanto fruto da inspiração jacobina da democracia. Assume relevância aqui o conteúdo revolucionário desse modelo e a influência que as Teorias Contratualistas exerceram sobre ele. 20

No modelo individualista o Poder Constituinte pressupõe o povo como uma unidade política existencial. A palavra nação designa um povo dotado de consciência política e capaz de atuar. O povo se converte em nação no exato momento em que passa a ter consciência política. 21

Com efeito, a forma de garantias dos direitos, à moda do jusnaturalismo racionalista moderno, dá-se pelo reconhecimento pelo Estado de direitos preexistentes ao pacto social pós-revolucionário. A doutrina do Poder Constituinte do Povo também merece destaque, pois admite um poder autônomo, reportado ao povo, que precede e determina os poderes estatais constituídos. Nesse modelo, a sociedade é composta de indivíduos politicamente ativos, com sua autônoma subjetividade distinta e precedente ao Estado, que impõe respectivamente a presunção geral de liberdade e a presença de um poder constituinte já estruturado. 22

O modelo individualista tem como premissa fundamental a primazia do indivíduo exclusivamente perante o poder estatal. Ponto marcante que o distingue do modelo historicista, diz respeito ao lugar que a revolução ocupa em cada um deles. Em resumo, o modelo historicista preconiza primordialmente a ideia do governo limitado. O individualista, por sua vez, sustenta, em primeiro lugar, uma revolução social que elimine os privilégios e a ordem estamental que os fundamenta. 23

No paradigma individualista, a Constituição não é apenas um pacto entre o príncipe e o povo ou qualquer outra organização estamental, mas a decisão política, adotada pela nação, que é uma instituição una, indivisível e capaz de fixar seu próprio destino. Para o modelo individualista, toda a Constituição pressupõe essa unidade. 24

O paradigma historicista critica o modelo individualista porquanto este admitiria excessivamente a necessidade de um instrumento coletivo – o Estado ou a vontade geral da nação –, que poderia eliminar totalmente a ordem jurídico-social vigente. De outro lado, para o modelo individualista, o defeito principal do historicista seria o excesso de timidez e moderação ao opor os novos valores do individualismo, liberal e burguês, contra privilégios já estabelecidos. 25

O modelo individualista é fundamentado no contratualismo 26 e reivindica como premissa a presunção de liberdade, portanto, defende que o exercício das liberdades não pode ser guiado ou dirigido pela autoridade pública, mas tão somente delimitado pelo legislador. 27

A sociedade civil ocupa posição de destaque no paradigma individualista, que se diferencia do modelo estatalista justamente por defender a preeminência da sociedade civil em relação ao Estado.

A existência da sociedade civil anterior ao Estado não implica na desnecessidade do Estado. A sociedade civil necessita do Estado e de sua legislação para consolidar posições e garantir direitos, porém, tanto as posições quanto os direitos existem antes do próprio Estado político, podendo ser encontrados no próprio estado de natureza, tal como preconizam as doutrinas contratualistas dos séculos XVII e XVIII. 28 Desse modo, no modelo individualista, o Estado é criado, não para fundar ou criar os direitos individuais, mas, para aperfeiçoar a tutela desses, bem como para delimitar com mais precisão e segurança as esferas de liberdade de cada um e assim prevenir o nascimento de conflito radical. 29

O modelo individualista sustenta a total primazia e anterioridade dos direitos fundamentais em relação à figura do Estado, que surge como instrumento para garantir e aperfeiçoar a tutela dos referidos direitos.

No modelo individualista, o Poder Constituinte também é elemento diferenciador, sendo tratado como o fundamental e originário poder dos indivíduos de decidir sobre a forma e o rumo da estrutura política, ou seja, o Estado. Esse poder Constituinte será o pai do todas as liberdades políticas. 30

Também nesse ponto, o modelo individualista se diferencia do estatalista. O Poder Constituinte é incompatível com o paradigma estatalista, posto que, nesse modelo, a sociedade de indivíduos politicamente ativos nasce somente com o Estado e através do Estado. Portanto, antes da gênese do ente estatal, não existe nenhum sujeito politicamente significativo, de modo que, do ponto de vista estatalista, não se reconhece a qualidade de sujeito político ao povo ou à nação antes da existência do próprio Estado. 31

Somente a partir da visão individualista é que se consegue conceber a existência de poder constituinte autônomo, que precede e determina os poderes estatais constituídos. Com efeito, a perspectiva individualista preconiza que, antes de se produzir o pactum subiectionis, por meio do qual os indivíduos se submetem à autoridade comum, existe um ato precedente e distinto, qual seja, o pactum societatis, com o qual nasce a sociedade civil dos indivíduos, que é também a sociedade dos indivíduos politicamente ativos: o povo ou nação da revolução francesa, aos quais se reserva total autonomia para exercer o poder constituinte para decidir e fundar o tipo de Estado desejado. 32

Historicamente, os modelos individualista e historicista disputam qual a melhor forma de se tutelar os direitos individuais. A visão individualista, ainda que em menor escala, também possui diferenças em relação à historicista. Em conformidade com o exposto, os individualistas postulam que o melhor modo de garantir as liberdades é confiá-las à autoridade da lei estatal, dentro dos limites rigidamente fixados pela presunção de liberdade e a condição sine qua non de que o Estado seja posterior à sociedade civil, e, por consequência, fruto da vontade constituinte dos cidadãos. Por outro lado, os historicistas preconizam que não existem garantias sérias e estáveis de manutenção das liberdades – uma vez que o poder político já tenha se apoderado da capacidade de defini-las. Assim, para o historicista, a melhor forma de se tutelar e garantir essas liberdades é mediante a atuação da jurisprudência, em virtude de sua natureza mais prudente e ligada ao transcurso natural do tempo e à evolução da sociedade. 33

Contudo, a figura do poder constituinte é elemento diferenciador fundamental entre o paradigma individualista e o historicista. O segundo defende que as liberdades (positivas) devem ser gradualmente ampliadas e asseguradas na esfera legislativa. Ocorre que o historicista desconfia da manifestação interna e da forte participação da liberdade política de decidir das Assembleias Constituintes. Por isso, na história constitucional inglesa, não existem as Assembleias Constituintes que estão presentes na história constitucional francesa. O modelo historicista considera perigosa a manifestação ilimitada do Poder Constituinte originário, em virtude da total instabilidade que é ínsita a essas formas de manifestação. Dita instabilidade pode acarretar sérias distorções no momento de determinar a nova forma política do Estado. Ou seja, a atuação do Poder Constituinte ilimitado escapa das prudentes leis da história e do controle da jurisprudência, ficando as decisões totalmente sujeitas à vontade flutuante e mutável da maioria eventual dos cidadãos. 34

4.4.O modelo estatalista

O modelo Estatalista é o que se forma na Europa continental a partir do século XIX, no período exatamente posterior à chamada codificação dos ideais jusnaturalistas, que culmina na elaboração dos Códigos Civis Francês e Alemão e que coincide com o aparelhamento burocrático do Estado de Direito liberal e a formação do Direito Público europeu.

A melhor forma de compreender a doutrina estatalista é confrontá-la com aquilo que ela pretende superar: o individualismo revolucionário que a antecede. Quanto ao modelo historicista, o estatalismo não o rechaça completamente. Pelo contrário, acaba se aproximando dele em alguns pontos, embora discorde em relação ao modo de fundamentação do próprio poder.

Em primeiro lugar, é preciso destacar que também o modelo individualista-revolucionário se reveste de certo caráter estatalista na medida em que a fundamentação das liberdades se encontra dada a partir de Declarações estatais que reconhecem os direitos dos cidadãos existentes antes da formação do Estado.

Como afirma Fioravanti, o modelo estatalista se difere do individualista porque neste, ao contrário daquele, presume-se que a existência da sociedade civil dos indivíduos é anterior ao Estado. Mas o elemento Estado e o sentimento de descontinuidade histórica – que também se manifesta no modelo estatalista – afigura-se presente já neste primeiro período pós-revolução.

É interessante notar que, historicamente, o modelo estatalista é possibilitado por aquilo que ele mesmo pretende superar. Com efeito, as principais estruturas estatalistas já estavam presentes na forma de fundamentar as liberdades do individualismo revolucionário. Há apenas uma “mudança de rota” com a radicalização do papel que o direito posto pelo Estado exerce em relação aos indivíduos. Neste ponto, Castanheira Neves é extremamente perspicaz ao demonstrar a íntima relação que o iluminismo racionalista possui com o positivismo jurídico que se forma exatamente no ambiente de estruturação do Estado de Direito do século XIX. 35

Em outros termos, há uma estreita relação entre a consolidação do positivismo jurídico e o modelo estatalista de fundamentação das liberdades.

Para pontuar a primeira diferença entre os modelos, podemos dizer que, se no modelo individualista, a fundamentação das liberdades se dava através de uma situação pré-estatal que justificava o reconhecimento pelo Estado de direitos inalienáveis do indivíduo; no modelo estatalista, é o fato da própria positivação da lei que fará a função de fundamento; ou seja, tecnicamente é certo dizer que, no interior do modelo estatalista, só há um direito: o de ser tratado conforme as leis postas pelo Estado.

Sendo mais claro: o modelo individualista sempre pressupôs uma dualidade entre liberdade e poder – como sabemos, antes do Estado, existe a sociedade civil dos indivíduos dotados de direitos naturais e, ao mesmo tempo, a sociedade dos indivíduos politicamente ativos dotados da liberdade fundamental de querer uma ordem política organizada: o Estado. 36 Todo século XIX, por sua vez, está marcado principalmente pela atuação de juristas, por uma reação frente ao individualismo e ao contratualismo da revolução.

Para a doutrina estatalista do Estado Liberal Europeu do século XIX, não existe nenhuma liberdade e nenhum direito individual anterior ao Estado, mais precisamente, antes da força imperativa e autorizante das normas do Estado que são as únicas capazes de organizar a sociedade e de fixar as posições jurídicas subjetivas de cada um. 37

Conferindo continuidade à exposição do paradigma estatalista, passar-se-á ao exame que esse modelo confere à fundamentação das liberdades. No paradigma estatalista, o Estado político organizado nasce da vontade dos indivíduos, principalmente em virtude da necessidade e do desejo de segurança. Ocorre que, no estatalismo, o Estado político não se estrutura a partir de contrato estabelecido entre os cidadãos e o Estado que contenha recíprocas vantagens. No modelo estatalista, a formação do Estado ocorre mediante um pacto de subordinação, cujo conteúdo é inegociável, pelo qual os sujeitos se submetem, simultaneamente, ao monopólio do imperium. Essa sujeição é realizada para que o soberano possa, com sua capacidade de governar, moderar os conflitos sociais, e, assim, propiciar aos governados condições mais seguras para viver em sociedade, bem como a preservação dos direitos fundamentais. 38

Fioravanti prossegue seu raciocínio, asseverando que, na lógica estatalista, entidades coletivas como o povo ou a sociedade civil não são impensáveis antes e fora do Estado. No modelo estatalista, a sociedade dos indivíduos politicamente organizada somente se converte em povo ou não, mediante sua representação unitária por parte do Estado soberano. Para o estatalismo, pouco importa se a referida representação é dada por um monarca absolutista ou por uma assembleia mais ou menos democraticamente eleita. Com efeito, o que interessa é o fato de que um ou outro, na cultura estatalista, não são o resultado de uma construção contratualista desde a base – ou seja, a partir do poder constituinte atribuído à sociedade originária de indivíduos politicamente ativos –, mas a condição absolutamente necessária para a existência de um corpo político unitário, que, de outro modo, seria uma mera multidão desagregada e politicamente incapaz de se expressar. 39

Nos moldes estatalistas, quando o cidadão elege seus representantes, não lhes transmite os poderes que tem originariamente, mas tão somente exerce uma função: a de designar, com fundamento no interesse público e sobre a base exclusiva do direito estatal, os representantes políticos que deveriam expressar a soberania do Estado na forma da lei. 40

Em resumo, no paradigma estatalista todas as liberdades se fundam única e exclusivamente sobre as normas impostas pelo próprio Estado. Assim, forçosamente se deve admitir que, nesse modelo, apenas existe um único direito fundamental, qual seja, de ser tratado conforme as leis do Estado. Ou seja, toda a problemática das liberdades se reduz ao problema da actio, 41 em virtude das soluções jurídicas que poderão ser invocadas quando alguém lesione direito fundamental de outrem, fundado garantido na legislação vigente.

No modelo estatalista, faz-se necessário ressaltar o relativo desprestígio que a jurisprudência (Judiciário) sofre quando comparada ao modelo historicista. Em um sistema político erigido sobre princípios de caráter estatalista, é difícil que o juiz (ordinário ou administrativo) seja completamente livre para tutelar direitos individuais no momento em que se chocarem com razões de autoridade. Nesses momentos críticos, o Estado não pode atuar como terceiro neutro perante conflitos estabelecidos entre as razões individuais dos particulares e as razões da autoridade pública da burocracia do Estado. 42

4.5.O constitucionalismo elimina a dicotomia público vs. privado

A partir do desenvolvimento do direito constitucional e a estruturação do próprio Estado Constitucional, perde-se cada vez mais a utilidade e a própria possibilidade de se vislumbrar a vetusta dicotomia direito público e direito privado.

Essa impossibilidade advém do fato de a Constituição estabelecer tanto o espaço público, estruturando o Estado, bem como assegurar a proteção da sociedade civil e os direitos fundamentais dos cidadãos. O espaço constitucional não é nem puramente público nem puramente privado, mas a fusão de ambos.

Como é cediço, a distinção entre direito público e direito privado tem sua origem nos conceitos romanistas de ius privatum eius publicum. O primeiro é relacionado ao interesse privado da sociedade civil (conjunto dos indivíduos sujeitos privados), ao passo que o segundo encontra seu titular e exequente na figura do Estado. Dessa forma, o direito público pode ser visto como regulador do Estado, enquanto a sociedade civil seria regulada pelo direito privado. 43

Naquele sistema, corresponderia ao direito público as matérias em que a comunidade atua perante o indivíduo, exigindo sua subordinação (e.g., direito administrativo, canônico, penal e processual). O direito privado compreende as relações privadas estabelecidas entre particulares. 44

Contudo, mesmo no direito romano, a jurisprudência romana considerava que certas regras de direito privado eram consideradas ius publicum. Assim, determinadas regras de direito privado, tendo em vista sua importância para a comunidade, não poderiam ter sua vigência excluída pela convenção das partes. 45

Nesse contexto, no âmbito das situações particulares, o sujeito pode agir livremente desde que essas práticas e atos não lhe sejam proibidos (atipicidade dos negócios jurídicos privados). De modo distinto, no que tange ao direito público, o sujeito responsável pelo trato das coisas públicas apenas pode agir desde que previamente autorizado, dado que somente pode atuar secundum legem (princípio da legalidade ou tipicidade dos negócios de direito público). 46

Com efeito, a distinção entre direito público e direito privado, em sua origem, repousa na própria diferenciação entre Estado e sociedade, oriunda do constitucionalismo monárquico do século XIX, a partir do qual o poder estatal sustentava a si próprio na figura do monarca; já a sociedade, enquanto instituição, organizava-se na câmara baixa do parlamento e não era fator de legitimidade do poder real. 47

Atualmente, a dicotomia direito público e direito privado não pode mais se sustentar na total separação entre Estado e sociedade, afinal, essa radical distinção não se opera no Estado Constitucional. Mais precisamente, em virtude da estruturação do Estado Constitucional e da influência do constitucionalismo, a dicotomia direito público e direito privado sofreu profunda reformulação.

De forma simplificada, o Estado Constitucional, conforme explanamos, pode ser definido pela soberania popular, isto é, o poder do próprio Estado advém da sociedade, pela divisão de poderes, e se caracteriza pela dignidade humana, premissa antropológico-cultural, pelos direitos fundamentais e tolerância, pela pluralidade de partidos e a independência dos tribunais. 48

Nessa nova modalidade de Estado, os direitos fundamentais do cidadão não mais se limitam a liberdades negativas destinadas a impedir a ingerência do Estado. A evolução do constitucionalismo assegurou que aos direitos fundamentais fossem agregados direitos de natureza sociais que permitem ao particular exigir prestações positivas do Estado. Ademais, surgiram novos direitos de natureza, inclusive, difusa, tais como os direitos das crianças, do idoso ( CF 226 227 228 230) e do meio ambiente ( CF 225).

Tanto assim é que Rosa M. A. Nery pondera que essas novas categorias de direitos, ora podem ser analisadas como direito público, ora como direito privado: tudo dependerá de qual a finalidade imediata da análise do fato em questão. 49

Nesse contexto, para que o Estado seja considerado Estado Constitucional, deve respeitar a delimitação entre esfera pública e privada, no sentido de que nem todas as funções públicas são funções estatais (e.g., funções desempenhadas pela imprensa, igreja e pelos partidos políticos) e, ao mesmo tempo, um Estado em que algumas funções públicas não podem ser funções sociais (e.g., segurança pública e defesa nacional). 50

Destarte, no Estado Constitucional, não se concebe poder do Estado que não esteja assentado na soberania popular e na dignidade humana, consequentemente, o dualismo entre direito público e privado mantém sua importância sob o aspecto sistemático. Entretanto, dificilmente pode-se conceber situação jurídica puramente privada ou puramente pública, na medida em que todas as situações estão diretamente normatizadas pelo texto constitucional. Com efeito, o dualismo deve ser utilizado para realçar e fortalecer os direitos fundamentais do cidadão em seu aspecto privado e destacar e pormenorizar as tarefas e os limites do poder público.

4.6.Direitos fundamentais: conceito e função

Os direitos fundamentais (Grundrechte) constituem, na atualidade, o conceito que engloba os direitos humanos universais e os direitos nacionais dos cidadãos. As duas classes de direitos são, ainda que com intensidades diferentes, parte integrante necessária da cultura jurídica de todo o Estado constitucional. 51

De acordo com o que já explicamos (v. item 2.1), o Estado Constitucional está caracterizado não apenas pelo princípio da legalidade formal, que subordina os poderes públicos às leis gerais e abstratas, mas também pela legalidade substancial, que vincula o funcionamento dos três poderes à garantia dos direitos fundamentais.

Dessa forma, é facilmente perceptível que os direitos fundamentais constituem primordialmente uma reserva de direitos que não pode ser atingida pelo Estado [Poder Público] ou pelos próprios particulares. 52

Na realidade, os direitos fundamentais asseguram ao cidadão um feixe de direitos e garantias que não poderão ser violados por nenhuma das esferas do Poder Público. Os referidos direitos apresentam dupla função: constituem prerrogativas que asseguram diversas posições jurídicas ao cidadão, ao mesmo tempo em que constituem limites/restrições à atuação do Estado. 53

Atualmente, a existência e a preservação dos direitos fundamentais são requisitos fundamentais para se estruturar o Estado Constitucional, tanto no âmbito formal quanto material.

Em última instância, a soberania do Estado não está limitada, nem pode ser restringida por outro direito, por uma norma de ordem constitucional, por um conjunto de princípios racionalmente fixados em uma Declaração de Direitos ou por um controle de constitucionalidade confiado aos juízes. A soberania do Estado está, sim, limitada pelos fatos e pela história, e pelo lugar que o poder político ocupa na sociedade liberal do século passado. 54

Hodiernamente, é cada vez mais difícil reconhecer no legislador o espelho fiel da nação e de sua história. Portanto, recrudesce a necessidade de se colocar limite positivo ao legislador, de vinculá-lo à observância de certos valores constitucionais e também de obrigá-lo à realização daqueles valores em sociedade. Depois de largo domínio da soberania pura estatal, aumenta a importância de a Constituição figurar como a máxima garantia contra o arbítrio dos poderes públicos e também como norma diretiva fundamental a cumprir sobre a base dos valores por ela estabelecidos. 55

Por diversas vezes, já afirmamos que o constitucionalismo está intrinsecamente relacionado com a ideia de limitação de poder. No período pós-bélico (após a 2ª Guerra Mundial), constatou-se que a manutenção da democracia não poderia ser feita apenas respeitando-se a vontade da maioria.

Nesse contexto, em que os direitos fundamentais ganham normatividade, consolida-se a ideia de que existe um núcleo de direitos que é indevassável. Esse núcleo torna-se intangível é oponível contra as maiorias, seja de particulares ou o próprio Poder Público.

Daí afirmarmos que inexiste Estado Constitucional se não houver a respectiva proteção e consagração de direitos fundamentais. O Estado Constitucional é uma evolução do Estado de Direito, porque assegura, em última instância, seja contra outros particulares ou qualquer segmento do Poder Público, a proteção dos direitos fundamentais. Essa é a faceta dos direitos fundamentais que analisaremos no tópico subsequente.

Para se compreender adequadamente a função contramajoritária dos direitos fundamentais no Estado Constitucional, deve-se ter em vista o desenvolvimento da função do direito e do próprio controle de constitucionalidade.

Atualmente, o direito consolidou a função legítima de ser o poder que tem permissão para agir contramajoritariamente. Isso se deve à consagração do controle de constitucionalidade, difuso ou concentrado. Quando o Judiciário age cassando a lei inconstitucional aprovada pela maioria parlamentar – por sua vez, eleita pela maioria da população – está atuando de maneira legítima, ainda que de forma contramajoritária. Essa função contramajoritária do Judiciário criou o sistema de controle necessário para a proteção da democracia contra os excessos cometidos pela própria maioria.

Nesse aspecto, a consolidação da jurisdição constitucional, com a consequente proteção dos direitos fundamentais e limitação do Poder Público, deve ser vista como elemento da própria evolução do constitucionalismo no ocidente. Consequentemente, a evolução do constitucionalismo ocidental e a da jurisdição constitucional estão intrinsecamente relacionadas.

Em obra dedicada à análise da relação entre Tribunal Constitucional e minoria política, José A. Montilla Martos ressalta a função contramajoritária da jurisdição constitucional, afirmando que, nos Estados Unidos, a justiça constitucional se originou com a finalidade de servir de instrumento judicial para a proteção da minoria; enquanto, na Europa, o desenvolvimento e consolidação ocorreram após a 2ª Guerra Mundial, em razão da afirmação dos valores da democracia pluralista em face dos totalitarismos. 56

Nesse contexto, se por um lado o catálogo de direitos fundamentais constituía uma garantia formal para o pluralismo social; por outro, a jurisdição constitucional é que tornava efetiva essa garantia, apresentando-se como o instrumento hábil para a recomposição de grupos desarticulados e autorreferentes no que diz respeito à defesa jurídica dos valores democráticos reconhecidos no pacto constitucional. Daí se vincular a legitimidade da jurisdição constitucional à legitimidade da minoria frente à maioria. 57

Dessarte, a jurisdição constitucional deve ser funcionalizada como instrumento de caráter jurisdicional que possa limitar o poder da maioria em relação à minoria. 58

De forma geral, podemos afirmar que os direitos fundamentais possuem duas funções principais: limitação do Poder Público e proteção contra formação de eventuais maiorias dispostas a suprimir ou mitigar algum direito fundamental.

Sendo assim, é facilmente perceptível que os direitos fundamentais constituem primordialmente uma reserva de direitos que não pode ser atingida pelo Estado [Poder Público] ou pelos próprios particulares.

Na realidade, os direitos fundamentais asseguram ao cidadão um feixe de direitos e garantias que não poderão ser violados por nenhuma das esferas do Poder Público. Os referidos direitos apresentam dupla função: constituem prerrogativas que asseguram diversas posições jurídicas ao cidadão, ao mesmo tempo em que constituem limites/restrições à atuação do Estado. 59

Nos dias de hoje, a existência e a preservação dos direitos fundamentais são requisitos essenciais para se estruturar o Estado Constitucional, tanto no âmbito formal quanto material.

Além de sua importância como instrumentos de limitação do Poder Público, os direitos fundamentais exercem forte função contramajoritária, de modo que, ter direito fundamental assegura a existência de posição juridicamente garantida contra as decisões políticas de eventuais maiorias políticas. 60

Nesse ponto é que se adquire, vamos assim dizer, a razão de existir da jurisdição constitucional, afinal, quem poderá assegurar proteção a um direito fundamental contra uma agressão praticada pela maioria da sociedade? Ora, a resposta, até recentemente, pareceria óbvia: no Brasil, seria o Judiciário, mais precisamente, o STF.

4.7.Direitos fundamentais contra Poder Público

Em nosso ordenamento, os direitos fundamentais estão contidos no art. da Constituição Federal, contudo, o § 2º desse dispositivo determina que direitos e garantias constitucionalmente expressos não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios adotados por essa Constituição, ou dos tratados internacionais de que a República Federativa do Brasil seja parte.

A aplicação imediata configura característica inerente aos direitos fundamentais, consoante expressamente determinado pela CF 5º, § 1º.

Nessa perspectiva, o constitucionalismo consagrou formulação amplamente difundida de que, atualmente, não são mais os direitos fundamentais que se movem no âmbito da lei, mas a lei que deve mover-se no âmbito dos direitos fundamentais. Desse modo, os direitos fundamentais asseguram ao cidadão uma posição jurídica subjetiva, a de fazer valer seu direito perante o Poder Público, independentemente de lei ordinária regulamentadora do direito fundamental – ou mesmo se a lei for deficiente e inadequada. 61

Acerca da aplicabilidade direta dos direitos fundamentais, nosso texto constitucional é ainda mais enfático, uma vez que assegura a utilização do mandado de injunção como ação constitucional (art. , LXXI, da CF) a ser …

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jusbrasil.com.br
19 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257231/4-direitos-fundamentais-e-as-acoes-constitucionais-processo-constitucional-brasileiro-ed-2020