Processo Constitucional Brasileiro - Ed. 2020

4. Direitos Fundamentais e as Ações Constitucionais

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4.1.Considerações gerais

As ações constitucionais, objeto do presente capítulo, são verdadeiros direitos instrumentais do cidadão, postos à sua disposição enquanto meios para o resguardo dos seus direitos fundamentais.

Por essa razão, antes de passarmos a tratar das ações constitucionais, faremos breve desenvolvimento dos elementos teóricos necessários à compreensão dos direitos fundamentais e sua respectiva instrumentalização. Para tanto, nos apoiaremos nos ensinamentos de Maurizio Fioravanti, 1 quem, em obra dedicada à evolução dos direitos fundamentais, propõe um esquema em três modelos de fundamentação teórica das liberdades (direitos fundamentais de primeira dimensão).

Em seguida, passaremos a explicitar a intrínseca relação existente entre a evolução do constitucionalismo e o recrudescimento da regulação do poder público mediante a institucionalização dos direitos fundamentais, a fim de demonstrar como, atualmente, a judicial review deve ser considerada direito fundamental.

4.2.O modelo historicista

O primeiro modelo de fundamentação teórica dos direitos fundamentais, introduzido por Fioravante, é o Historicista, 2 desenvolvido pela tradição anglo-saxônica das liberdades, cuja principal característica é a constatação de que o reconhecimento dos direitos se dá mediante processo histórico que se confunde com a própria common law.

O modelo historicista desenvolve-se juntamente com a common law, cujo maior expoente a ser apontado é a própria Inglaterra. O modelo inglês/historicista é essencialmente distinto dos demais por conter um elemento genuíno e dinâmico: a jurisprudência, que é o verdadeiro fator de unidade e coesão da história nacional constitucional inglesa. No modelo sob análise, são os juízes, e não os Príncipes ou os Legisladores, os responsáveis pela construção do direito comum inglês (common law), de modo que a atividade judicante é o instrumento principal de elaboração das regras de tutela das liberdades que foram evoluindo desde a Idade Média até a Idade Moderna.

Desse modo, formou-se no modelo inglês a convicção de que o tema das liberdades, enquanto expressão da jurisprudência e manifestação das regras da common law, é substancialmente indisponível por parte do Poder Público, seja ele Executivo ou Legislativo. Vale dizer que a Inglaterra, ao contrário da França, não admitiu a figura do Legislador Absoluto, mesmo a partir da Glorious Revolution, a soberania parlamentarista, que surgiu para limitar o Poder Real, nunca se desvirtuou em poder soberano e ilimitado. 3

Ademais, a posição do Poder Legislativo, a partir da Carta Magna inglesa de 1215, também é peculiar em relação aos demais países europeus. Na Inglaterra, o Parlamento inglês aparece na luta contra o rei como o sujeito da unidade nacional (política) na luta contra os demais estamentos medievais. 4

O papel da jurisprudência como o principal elemento de criação e fundamentação dos direitos fundamentais confere ao modelo historicista uma limitação ao Legislativo, ainda que o órgão legiferante seja o próprio Poder Constituinte, órgão este que é desconhecido nos demais paradigmas. Na realidade, foi mérito de Coke 5 e Selden 6 o estabelecimento de uma aliança orgânica entre os juristas e os parlamentares. A vitória do constitucionalismo na Inglaterra se explica a partir dessa aliança orgânica, conforme será tratado no item subsequente. 7

4.2.1.A intangibilidade dos direitos fundamentais no constitucionalismo inglês – Revolução Gloriosa e a Petition of Right

O constitucionalismo inglês desconfia de uma concepção radical do Poder Constituinte. 8 Nesse sistema, o citado Poder, ainda que originário, não possui legitimidade para iniciar a partir do zero sua ação. A sua atuação, em última instância, está limitada pelo catálogo de direitos fundamentais que foram historicamente garantidos pela própria Jurisprudência. Com efeito, a doutrina de John Locke 9 assegura ao povo o direito de resistência, em caso de tirania e de dissolução do governo. Trata-se de direito concebido como instrumento de restauração da legalidade violada e não como instrumento de projeção de uma nova e melhor ordem política. 10

A própria essência da revolução gloriosa consistia em solucionar o problema da limitação do Poder Público pelo próprio direito. Para deslindar esse conflito, a obra de John Locke foi essencial. 11

Em que pese ter sido John Locke o principal teórico a conceber a existência de núcleo intangível de direitos fundamentais que não poderiam ser alcançados nem pelo próprio Poder Público, 12 foi o desenvolvimento da common law inglesa, principalmente em virtude da revolução gloriosa e da atuação de Coke, que, na prática, ficou garantida a intangibilidade dos direitos fundamentais.

A consolidação da revolução gloriosa constitui acontecimento histórico fundamental para a colocação dos direitos fundamentais como elemento jurídico estruturante e legitimador do Estado Democrático de Direito (Estado Constitucional). Durante a revolução gloriosa, Thomas Cromwell realizou uma verdadeira revolução governamental, por meio de racionalização burocrática da administração central com o escopo de torná-la mais eficiente e forte. 13

A partir da revolução gloriosa, passou-se a admitir determinado limite intransponível para o Poder Público em relação aos direitos fundamentais. Esse limite consistia, justamente, na própria common law. Falar em common law era falar também em supremacia da lei, e reconhecer, por conseguinte, que esta representava algo fundamental, já que garantiria o direito dos ingleses, ao qual nenhum poder do mundo poderia usurpar. 14

Nesse ponto, principalmente em razão da atuação de Coke e do advento da Petition of Right de 1628, 15 passa a ocorrer forte restrição ao Poder Público. Ou seja, o poder real, em nenhuma hipótese, poderia, para violar ou restringir direitos fundamentais, sobrepor-se à legalidade posta. A common Law tem redimensionado tanto as prerrogativas do rei, que estas não podem usurpar nem prejudicar o patrimônio de ninguém e o melhor patrimônio que alguém pode ter é a lei de seu reino. 16

Assim, pode-se concluir que, no modelo historicista, as liberdades civis (negativas, patrimoniais e civis) ocupam posição extremamente privilegiada, inclusive em relação às liberdades políticas. Nesse sistema, as liberdades políticas são acessórias em relação às civis. É dizer que a possibilidade de participar da formação da lei está em função de se poder controlar e equilibrar as forças, para manter-se incólume a proteção dos direitos já conquistados. Dessa maneira, no constitucionalismo inglês, não se consegue precisar o momento constituinte puramente originário, entendido como poder absoluto do povo ou da nação para projetar uma nova ordem constitucional dependente da vontade dos cidadãos. A esta premissa se opõe a dimensão irrenunciável do governo moderado e equilibrado como forma que a história tem o apresentado: que o indivíduo não pode perturbar a governabilidade moderada sem que, concomitantemente, seja perturbada toda a ordem política e social. 17

Em síntese, pode-se afirmar que o modelo historicista (inglês) confere especial importância às liberdades civis (direitos fundamentais), tendo sido seu principal elemento diferenciador – a jurisprudência – a responsável pela construção e proteção desses direitos.

Dessa forma, historicamente, a atuação do Poder Executivo e a atividade do Legislativo foram limitadas pela manutenção e garantia dessas liberdades conquistadas/asseguradas pela jurisprudência, de modo que o constitucionalismo inglês não admite a figura do Poder Constituinte ilimitado, porquanto mesmo esse Poder somente pode atuar para resgatar o governo limitado e moderado, respeitador dos direitos fundamentais.

Destarte, toda atuação, ainda que do Poder Constituinte de maneira contrária, deverá ser prontamente rechaçada pelo direito de resistência, a fim de que seja restaurada a legalidade anterior que era respeitadora das liberdades civis.

4.3.O modelo individualista

O modelo individualista está presente, de alguma forma, tanto na tradição continental como na tradição anglo-saxônica, como produto próprio dos processos de transformações sociais, culturais e do saber que se operaram na modernidade. Isso foi, de alguma forma, aquilo que possibilitou o rompimento com o modelo político-jurídico-social predominante no Medievo. O modelo individualista, a seu modo, também se orienta para tutelar o binômio liberdade e propriedade. 18

No continente, a expressão maior do modelo individualista se manifesta a partir da experiência revolucionária da França e da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão. 19 Na tradição individualista, o Poder é transferido do Monarca Absoluto para o Povo, enquanto fruto da inspiração jacobina da democracia. Assume relevância aqui o conteúdo revolucionário desse modelo e a influência que as Teorias Contratualistas exerceram sobre ele. 20

No modelo individualista o Poder Constituinte pressupõe o povo como uma unidade política existencial. A palavra nação designa um povo dotado de consciência política e capaz de atuar. O povo se converte em nação no exato momento em que passa a ter consciência política. 21

Com efeito, a forma de garantias dos direitos, à moda do jusnaturalismo racionalista moderno, dá-se pelo reconhecimento pelo Estado de direitos preexistentes ao pacto social pós-revolucionário. A doutrina do Poder Constituinte do Povo também merece destaque, pois admite um poder autônomo, reportado ao povo, que precede e determina os poderes estatais constituídos. Nesse modelo, a sociedade é composta de indivíduos politicamente ativos, com sua autônoma subjetividade distinta e precedente ao Estado, que impõe respectivamente a presunção geral de liberdade e a presença de um poder constituinte já estruturado. 22

O modelo individualista tem como premissa fundamental a primazia do indivíduo exclusivamente perante o poder estatal. Ponto marcante que o distingue do modelo historicista, diz respeito ao lugar que a revolução ocupa em cada um deles. Em resumo, o modelo historicista preconiza primordialmente a ideia do governo limitado. O individualista, por sua vez, sustenta, em primeiro lugar, uma revolução social que elimine os privilégios e a ordem estamental que os fundamenta. 23

No paradigma individualista, a Constituição não é apenas um pacto entre o príncipe e o povo ou qualquer outra organização estamental, mas a decisão política, adotada pela nação, que é uma instituição una, indivisível e capaz de fixar seu próprio destino. Para o modelo individualista, toda a Constituição pressupõe essa unidade. 24

O paradigma historicista critica o modelo individualista porquanto este admitiria excessivamente a necessidade de um instrumento coletivo – o Estado ou a vontade geral da nação –, que poderia eliminar totalmente a ordem jurídico-social vigente. De outro lado, para o modelo individualista, o defeito principal do historicista seria o excesso de timidez e moderação ao opor os novos valores do individualismo, liberal e burguês, contra privilégios já estabelecidos. 25

O modelo individualista é fundamentado no contratualismo 26 e reivindica como premissa a presunção de liberdade, portanto, defende que o exercício das liberdades não pode ser guiado ou dirigido pela autoridade pública, mas tão somente delimitado pelo legislador. 27

A sociedade civil ocupa posição de destaque no paradigma individualista, que se diferencia do modelo estatalista justamente por defender a preeminência da sociedade civil em relação ao Estado.

A existência da sociedade civil anterior ao Estado não implica na desnecessidade do Estado. A sociedade civil necessita do Estado e de sua legislação para consolidar posições e garantir direitos, porém, tanto as posições quanto os direitos existem antes do próprio Estado político, podendo ser encontrados no próprio estado de natureza, tal como preconizam as doutrinas contratualistas dos séculos XVII e XVIII. 28 Desse modo, no modelo individualista, o Estado é criado, não para fundar ou criar os direitos individuais, mas, para aperfeiçoar a tutela desses, bem como para delimitar com mais precisão e segurança as esferas de liberdade de cada um e assim prevenir o nascimento de conflito radical. 29

O modelo individualista sustenta a total primazia e anterioridade dos direitos fundamentais em relação à figura do Estado, que surge como instrumento para garantir e aperfeiçoar a tutela dos referidos direitos.

No modelo individualista, o Poder Constituinte também é elemento diferenciador, sendo tratado como o fundamental e originário poder dos indivíduos de decidir sobre a forma e o rumo da estrutura política, ou seja, o Estado. Esse poder Constituinte será o pai do todas as liberdades políticas. 30

Também nesse ponto, o modelo individualista se diferencia do estatalista. O Poder Constituinte é incompatível com o paradigma estatalista, posto que, nesse modelo, a sociedade de indivíduos politicamente ativos nasce somente com o Estado e através do Estado. Portanto, antes da gênese do ente estatal, não existe nenhum sujeito politicamente significativo, de modo que, do ponto de vista estatalista, não se reconhece a qualidade de sujeito político ao povo ou à nação antes da existência do próprio Estado. 31

Somente a partir da visão individualista é que se consegue conceber a existência de poder constituinte autônomo, que precede e determina os poderes estatais constituídos. Com efeito, a perspectiva individualista preconiza que, antes de se produzir o pactum subiectionis, por meio do qual os indivíduos se submetem à autoridade comum, existe um ato precedente e distinto, qual seja, o pactum societatis, com o qual nasce a sociedade civil dos indivíduos, que é também a sociedade dos indivíduos politicamente ativos: o povo ou nação da revolução francesa, aos quais se reserva total autonomia para exercer o poder constituinte para decidir e fundar o tipo de Estado desejado. 32

Historicamente, os modelos individualista e historicista disputam qual a melhor forma de se tutelar os direitos individuais. A visão individualista, ainda que em menor escala, também possui diferenças em relação à historicista. Em conformidade com o exposto, os individualistas postulam que o melhor modo de garantir as liberdades é confiá-las à autoridade da lei estatal, dentro dos limites rigidamente fixados pela presunção de liberdade e a condição sine qua non de que o Estado seja posterior à sociedade civil, e, por consequência, fruto da vontade constituinte dos cidadãos. Por outro lado, os historicistas preconizam que não existem garantias sérias e estáveis de manutenção das liberdades – uma vez que o poder político já tenha se apoderado da capacidade de defini-las. Assim, para o historicista, a melhor forma de se tutelar e garantir essas liberdades é mediante a atuação da jurisprudência, em virtude de sua natureza mais prudente e ligada ao transcurso natural do tempo e à evolução da sociedade. 33

Contudo, a figura do poder constituinte é elemento diferenciador fundamental entre o paradigma individualista e o historicista. O segundo defende que as liberdades (positivas) devem ser gradualmente ampliadas e asseguradas na esfera legislativa. Ocorre que o historicista desconfia da manifestação interna e da forte participação da liberdade política de decidir das Assembleias Constituintes. Por isso, na história constitucional inglesa, não existem as Assembleias Constituintes que estão presentes na história constitucional francesa. O modelo historicista considera perigosa a manifestação ilimitada do Poder Constituinte originário, em virtude da total instabilidade que é ínsita a essas formas de manifestação. Dita instabilidade pode acarretar sérias distorções no momento de determinar a nova forma política do Estado. Ou seja, a atuação do Poder Constituinte ilimitado escapa das prudentes leis da história e do controle da jurisprudência, ficando as decisões totalmente sujeitas à vontade flutuante e mutável da maioria eventual dos cidadãos. 34

4.4.O modelo estatalista

O modelo Estatalista é o que se forma na Europa continental a partir do século XIX, no período exatamente posterior à chamada codificação dos ideais jusnaturalistas, que culmina na elaboração dos Códigos Civis Francês e Alemão e que coincide com o aparelhamento burocrático do Estado de Direito liberal e a formação do Direito Público europeu.

A melhor forma de compreender a doutrina estatalista é confrontá-la com aquilo que ela pretende superar: o individualismo revolucionário que a antecede. Quanto ao modelo historicista, o estatalismo não o rechaça completamente. Pelo contrário, acaba se aproximando dele em alguns pontos, embora discorde em relação ao modo de fundamentação do próprio poder.

Em primeiro lugar, é preciso destacar que também o modelo individualista-revolucionário se reveste de certo caráter estatalista na medida em que a fundamentação das liberdades se encontra dada a partir de Declarações estatais que reconhecem os direitos dos cidadãos existentes antes da formação do Estado.

Como afirma Fioravanti, o modelo estatalista se difere do individualista porque neste, ao contrário daquele, presume-se que a existência da sociedade civil dos indivíduos é anterior ao Estado. Mas o elemento Estado e o sentimento de descontinuidade histórica – que também se manifesta no modelo estatalista – afigura-se presente já neste primeiro período pós-revolução.

É interessante notar que, historicamente, o modelo estatalista é possibilitado por aquilo que ele mesmo pretende superar. Com efeito, as principais estruturas estatalistas já estavam presentes na forma de fundamentar as liberdades do individualismo revolucionário. Há apenas uma “mudança de rota” com a radicalização do papel que o direito posto pelo Estado exerce em relação aos indivíduos. Neste ponto, Castanheira Neves é extremamente perspicaz ao demonstrar a íntima relação que o iluminismo racionalista possui com o positivismo jurídico que se forma exatamente no ambiente de estruturação do Estado de Direito do século XIX. 35

Em outros termos, há uma estreita relação entre a consolidação do positivismo jurídico e o modelo estatalista de fundamentação das liberdades.

Para pontuar a primeira diferença entre os modelos, podemos dizer que, se no modelo individualista, a fundamentação das liberdades se dava através de uma situação pré-estatal que justificava o reconhecimento pelo Estado de direitos inalienáveis do indivíduo; no modelo estatalista, é o fato da própria positivação da lei que fará a função de fundamento; ou seja, tecnicamente é certo dizer que, no interior do modelo estatalista, só há um direito: o de ser tratado conforme as leis postas pelo Estado.

Sendo mais claro: o modelo individualista sempre pressupôs uma dualidade entre liberdade e poder – como sabemos, antes do Estado, existe a sociedade civil dos indivíduos dotados de direitos naturais e, ao mesmo tempo, a sociedade dos indivíduos politicamente ativos dotados da liberdade fundamental de querer uma ordem política organizada: o Estado. 36 Todo século XIX, por sua vez, está marcado principalmente pela atuação de juristas, por uma reação frente ao individualismo e ao contratualismo da revolução.

Para a doutrina estatalista do Estado Liberal Europeu do século XIX, não existe nenhuma liberdade e nenhum direito individual anterior ao Estado, mais precisamente, antes da força imperativa e autorizante das normas do Estado que são as únicas capazes de organizar a sociedade e de fixar as posições jurídicas subjetivas de cada um. 37

Conferindo continuidade à exposição do paradigma estatalista, passar-se-á ao exame que esse modelo confere à fundamentação das liberdades. No paradigma estatalista, o Estado político organizado nasce da vontade dos indivíduos, principalmente em virtude da necessidade e do desejo de segurança. Ocorre que, no estatalismo, o Estado político não se estrutura a partir de contrato estabelecido entre os cidadãos e o Estado que contenha recíprocas vantagens. No...

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28 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257231/4-direitos-fundamentais-e-as-acoes-constitucionais-processo-constitucional-brasileiro-ed-2020