Processo Constitucional Brasileiro - Ed. 2020

5. O Controle Difuso de Constitucionalidade e a Reserva de Plenário

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Na segunda edição, reformulamos o presente capítulo para tratarmos da relação entre democracia e Judiciário, antes de explicarmos o controle difuso de constitucionalidade propriamente dito. Mais precisamente, nosso intuito é demonstrar o lugar do Judiciário em uma democracia frágil igual a nossa: quais as atribuições que possui e quais os limites de seu exercício? De que maneira deve se relacionar com os demais Poderes?

Dessa forma, daremos início por meio da exposição do panorama estadunidense, em que há forte embate entre os defensores e os críticos da judicial review, cujo advento alterou sensivelmente a dinâmica entre o Judiciário e o Legislativo e o Executivo. Em seguida, exporemos aspectos fundamentais sobre o que é uma democracia contemporaneamente para situarmos a funcionalização do Judiciário em uma democracia frágil igual a brasileira.

5.1.Os críticos do controle de constitucionalidade das leis pelos juízes (against judicial review)

A discussão acerca dos limites do controle de constitucionalidade das leis pelo Judiciário nos EUA tem produzido debate doutrinário riquíssimo acerca da democracia constitucional, bem como da posição a ser ocupada pelo Judiciário nesse regime. Em termos simples, há uma tensão entre defensores da judicial review e seus opositores defensores de irrenunciável self-restraint. 1 Na visão de Barry Friedman os limites da judicial review constituem verdadeira obsessão da teoria constitucional norte-americana. 2

James Bradley Thayer foi uma das primeiras vozes enfaticamente contrárias à realização da judicial review. Em 1893, Thayer sistematizou seu posicionamento favorável ao self-restraint em ensaio denominado The origin and scope of The American Doctrine of Constitutional Law. 3 O escrito de Thayer é dos artigos mais influentes da doutrina americana no que diz respeito aos limites da judicial review. Seu pensamento influenciou diretamente visões minimalistas de juízes como Oliver Wendell Holmes, Louis Brandeis e Félix Frankfurter. 4 Thayer defende atuação minimalista do Judiciário frente aos atos dos demais poderes, devendo os juízes observarem com a maior prudência o self-restraint. 5 O argumento base de Thayer é o clear mistake, consistente no fato de que eventuais equívocos dos Poderes Políticos em suas atribuições não seriam razão suficiente para se possibilitar a declaração de inconstitucionalidade dos atos do Executivo e do Legislativo. O equívoco do Executivo e do Legislativo deveria ser de gravidade altíssima para permitir o controle. 6

Em termos mais contemporâneos, a judicial review sofre forte crítica do movimento denominado de constitucionalismo popular, representado principalmente por Larry D. Kramer. 7 Na visão de Kramer, a defesa intransigente da judicial review tem estabelecido visão elitista em favor dos poderes da Suprema Corte. Para o constitucionalismo popular, o verdadeiro intérprete da Constituição é o povo e não a Suprema Corte. 8

Para Larry Kramer, o exercício da judicial review atualmente existente é consideravelmente diferente daquele pensado pelos Founding Fathers. Assim, somente as partes do próprio caso concreto é que deveriam se submeter às decisões dos Tribunais. Contrariaria a vontade dos Founding Fathers que o sentido da Constituição fosse determinado de forma elitista por provocação de advogados e decisões dos Tribunais. Desse modo, as decisões da Suprema Corte deveriam ser submetidas a alguma avaliação popular, sob pena de desvirtuamento do regime democrático em prol de uma não democrática supremacia judicial. 9

Para Kramer, o controle de constitucionalidade mais adequado é o modelo europeu, que se dá mediante o procedimento abstrato, a partir de julgadores especialmente designados com mandato a especificar o seu tempo no cargo. A Constituição dos EUA, ao ser promulgada, não poderia prever o desenvolvimento do controle de constitucionalidade, por isso é que não dispôs sobre a criação de Tribunais Constitucionais específicos ou a duração de cargos. Dessa forma, a Suprema Corte dos EUA desrespeitaria a vontade do povo ao estabelecer decisões constitucionais de observância geral, porque estaria reescrevendo a Constituição, sem atentar para o povo ou os princípios que nortearam a celebração da própria Constituição Americana. 10

Após o constitucionalismo popular, consideramos Mark Tushnet e Jeremy Waldron, os dois autores que lançaram as mais duras e consistentes críticas ao controle judicial de constitucionalidade das leis. Doravante, faremos breve exposição do ponto de vista dos dois autores.

Em sua obra Weak courts, strong rights, Tushnet se propõe a entender a natureza dos modos de controle de constitucionalidade – tanto o fraco quanto o forte –, assim como as repercussões de sua aplicação dentro de uma conjuntura em que se consolidam como pilares democráticos, o constitucionalismo e a autodeterminação. Em outras palavras, desvendar qual das instituições de controle de constitucionalidade acomoda melhor os interesses concorrentes no constitucionalismo e na autodeterminação, se a fraca ou a forte. 11

Tushnet deixa claro, desde o início, que, muito embora atualmente os formuladores de constituições escrevam dispositivos constitucionais que acabam com a questão sobre qual sistema a Constituição adotou, se foi a fraca ou a forte, os formuladores da Constituição norte-americana, por exemplo, não incluíram em seu texto, dispositivo claro pela admissão da judicial review. Logo, o problema a respeito de como estruturar o controle de constitucionalidade se direciona a uma questão de interpretação dentro do contexto norte-americano. 12

A Suprema Corte, tradicionalmente exerce o controle forte, invalidando leis que considera inconstitucional. Contudo, a posição de Thayer, acima rapidamente exposta e que apoia uma versão mais fraca de controle, teve impacto substancial no Congresso, na presidência e até mesmo na Suprema Corte ao longo da metade do século XX. 13

Para Tushnet, o sistema norte-americano de controle de constitucionalidade tem um problema de arranjo institucional, que ainda não foi totalmente resolvido pelo texto constitucional em virtude de entendimentos acerca do controle de constitucionalidade no momento de concepção da Constituição e também por precedentes desenvolvidos desde então. O autor tem como foco a ascensão daquilo que se denomina controle de constitucionalidade na forma fraca (weak judicial review). Para ele, compreender essa forma de controle requer uma análise sobre os fundamentos do constitucionalismo moderno. 14

O constitucionalismo obriga que uma nação esteja de acordo com a proposição de que as pessoas deveriam determinar as políticas sob as quais vivem, através de alguma forma de governança democrática. Ou seja, é a sociedade e não a visão elitizada do Judiciário que deveria normatizar as relações das pessoas. Por outro lado, o constitucionalismo requer também que haja alguns limites, registrados na Constituição, para as escolhas políticas que as pessoas podem tomar democraticamente. Vale dizer, a vontade da maioria não pode ser soberana acerca de qualquer assunto. 15

Diante desse embate, há duas formas de controle: a primeira postula a supremacia do Legislativo e a segunda o controle de constitucionalidade via judicial review. A segunda tornou-se mais atraente a partir da metade do século anterior, graças à perspectiva de que alguma forma de controle de constitucionalidade seria a melhor maneira de se assegurar que políticas inconsistentes com a Constituição não serão implementadas. Mesmo assim, a possibilidade de juízes reforçarem os limites constitucionais poderia se configurar como ameaça à autodeterminação, justamente porque dispositivos constitucionais se assentam em grau avançado de abstração e generalidade. Assim, se, por um lado, os juízes concedem significado a esses dispositivos com o propósito de avaliar a constitucionalidade de uma lei, por outro, essas normas particulares também poderiam receber uma interpretação alternativa, que lhes tornaria consistentes em relação ao conteúdo do dispositivo constitucional. 16

Nessa perspectiva, Tushnet se vê diante de um problema. O sistema norte-americano de controle de constitucionalidade insiste que a interpretação constitucional razoável da corte prevalece sobre a interpretação razoável do legislador. Dessa forma, a Suprema Corte estaria adotando controle de constitucionalidade de caráter forte, que ocorre quando as interpretações dadas pela Corte são finais e não passíveis de revisão. O crescimento do sistema de controle de constitucionalidade de caráter forte nos EUA garante uma tensão entre a imposição e execução judicial dos limites constitucionais e a autodeterminação democrática. Nessa situação, mesmo que a interpretação da Corte fosse razoável, as pessoas teriam poucos recursos, se considerassem essa interpretação errônea. Por exemplo, haveria a oportunidade de uma emenda constitucional, ou a espera pela aposentadoria ou pela morte de juízes, que seriam substituídos por juízes com outra visão (para alguns, melhor) sobre o que a Constituição significa. 17

Aqui entra o controle de constitucionalidade de forma fraca (weak judicial review). O controle fraco entra com a promessa de reduzir a tensão entre o próprio controle de constitucionalidade e a autodeterminação democrática e, simultaneamente, reconhecer que o constitucionalismo exige que se imponham alguns limites à autodeterminação. A ideia básica apontada por Tushnet seria a seguinte: a forma fraca do controle de constitucionalidade provê mecanismos às pessoas para que respondam às decisões que acreditam ser razoavelmente equivocadas, mecanismos esses que podem ser mais rapidamente implementados do que a emenda constitucional ou os processos de nomeação judicial. 18

Diante disso, o autor trata de três variantes do controle de caráter fraco. Em primeiro lugar, o mandado interpretativo, cujo exemplo de aplicação é a carta de direitos da Nova Zelândia. Referida carta é uma lei ordinária, que poderia, portanto, ser repelida por qualquer maioria legislativa, e que enumera uma lista de direitos individuais que não podem ser reforçados diretamente pelas cortes. A carta impede que a corte invoque suas provisões substantivas para afirmar que alguma lei foi repelida ou é inválida, ou para recusar a aplicação dessa lei sob a alegação de que viola as provisões substantivas da carta. 19

O mandado interpretativo é orientado com o seguinte adágio: “Sempre que a uma promulgação pode ser dado um significado que é consistente com os direitos e liberdades nesta carta de direitos, esse significado deverá ser preferido, em detrimento de qualquer outro significado”. 20

O mandado interpretativo, portanto, direciona a corte a aplicar dois atos de interpretação: primeiramente, interpreta-se as proteções aos direitos substantivos, e só então se determina se o dispositivo legal em questão pode ser interpretado de forma consistente com a interpretação dada às proteções aos direitos. 21

O mandado interpretativo também apresenta sua faceta na Inglaterra consectário da lei britânica de direitos humanos. Assim como a lei anterior, a lei britânica coordena a Corte a interpretar leis de forma consistente com os direitos humanos. Todavia, ela aumenta o poder da Corte ao autorizar que declarem uma situação de “incompatibilidade”. Isso é, se a Corte é incapaz de interpretar a lei de forma coerente com os direitos fundamentais, então ela pode se manifestar, declarando que tal lei é incompatível com aqueles direitos fundamentais. 22

Essa declaração, contudo, não impacta nos direitos alheios, porque a lei continua a ter efeito. O que se espera é, na verdade, uma atitude do Parlamento, qual seja, de que o Legislativo reaja a essa declaração, emendando a lei de forma que se consiga eliminar a incompatibilidade. Essa foi uma saída encontrada, quando não se podia interpretar a lei, observando a proteção aos direitos, muito menos invalidar tal lei, o que seria uma solução muito forte em um território de consistente tradição pela supremacia legislativa. 23

Curioso que, segundo Tushnet, haveria maior preocupação em relação à criação de uma prática regular de emenda de leis em face de declarações de incompatibilidade do que com as concessões habituais de incompatibilidade. Por exemplo, a lei britânica de direitos humanos teria uma forma de controle de constitucionalidade forte se leis declaradas incompatíveis com a Convenção Europeia fossem sempre emendadas de forma a se remover a incompatibilidade. Nesse sentido, tal prática contradiria a própria premissa do controle fraco, qual seja, que pode haver desacordo razoável sobre o que, exatamente, os direitos fundamentais protegem e proíbem, ou melhor, que a Corte não virá sempre com a única interpretação razoável para as garantias dos direitos fundamentais. 24

Por fim, haveria um terceiro modelo de revisão, baseado no diálogo. Esse modelo acompanha a carta canadense de direitos, tanto em sua Seção 1, quanto na Seção 33. A resposta da Seção 1 considera a interpretação da Corte sobre a carta como correta, mas discorda apenas sobre a aplicação da interpretação sobre a lei. Assim, a Seção 1 não envolve o diálogo entre cortes e legisladores sobre o significado das provisões que se encontram na carta, mas apenas sobre como um significado consensual é aplicado na lei discutida. 25

A Seção 33 envolve um diálogo sobre o significado constitucional. Logo, é usada quando surge um desacordo entre a Corte e o legislador sobre o que a carta significa, não apenas sobre como seria aplicada. Depois dessas considerações, Tushnet contrasta a forma forte com a forma fraca. 26

O controle de constitucionalidade de forma forte é um sistema em que interpretações jurídicas acerca da Constituição são finais e não passíveis de revisão por uma maioria legislativa simples. Contudo, essas interpretações podem ser rejeitadas por maiorias especiais exigidas para uma emenda constitucional ou pela própria Corte, após, por exemplo, a substituição de um juiz por outro ou após a mudança de posição acerca de determinado assunto. Logo, o primeiro contraste entre ambos os sistemas seria o seguinte: enquanto o forte permite a revisão de interpretações jurídicas em longo prazo, o fraco a permite em curto prazo. 27

Um segundo contraste recai na finalidade normativa dada às interpretações jurídicas. Tushnet aqui diferencia dois tipos de situação. Um legislador pode tornar uma lei efetiva apesar do fato de que, sem uma anulação, a lei viola direitos protegidos pela carta. Nesse caso, a carta detém a finalidade normativa. Porém, se um legislador tornar uma lei efetiva apesar do fato de que, sem uma anulação, essa lei seria considerada por uma Corte como violadora de direitos presentes na carta, então as decisões proferidas por essa Corte detém a finalidade normativa, a qual é temporariamente afastada por uma anulação. 28

Essa distinção entre sistemas pode ser combinada ao se reverter a ideia de diálogo.

O primeiro modelo percebe uma interação ocorrendo num período de tempo longo entre a Suprema Corte norte-americana e ramos políticos. Esse modelo tem a Corte sendo alinhada com as visões constitucionais de uma coalizão política que se mantém no poder por um bom período de tempo. Ela toma controle da Corte, portanto, com base no processo de nomeação de cargo. 29

O segundo modelo enfatiza o movimento social como elemento relevante para a modelagem da mudança constitucional. As pessoas influenciam na lei constitucional ao organizar movimentos sociais oferecendo outras visões constitucionais, geralmente opostas à visão dominante na Corte. Os juízes também podem mudar de ideia, ao observarem a sociedade. Mas, geralmente, os movimentos afetam a eleição, o que, por conseguinte, afeta a composição da Corte. 30

Um terceiro modelo desenvolve uma transformação constitucional dentro de um sistema constitucional estabelecido. Há uma mudança no entendimento que acontece dentro de um período de tempo comprimido. A Corte, ao se deparar com uma oposição, abandona sua interpretação prévia e adota aquela oferecida pela oposição. Logo, o mecanismo de mudança não é a persuasão, mas a submissão ou medo da Corte. Esse modelo se parece bastante com a forma fraca, na medida em que ambos envolvem a possibilidade de uma conversa em tempo real entre Corte e legislador. 31

Tushnet, a partir daí, considera a possibilidade de uma mistura de sistemas.

O primeiro desafio é achar uma base para a alocação de alguns problemas a um modo de revisão e de outros a outro modo de revisão. Dependendo do caso, parecerá que algumas provisões constitucionais simplesmente são mais importantes que outras. Assim sendo, as pessoas dariam maior importância para a revisão de direitos considerados mais importantes, o que reforçaria um modelo de controle mais agressivo.

Um segundo problema seria a existência de controle forte induzir a Corte a abdicar de suas responsabilidades interpretativas no que diz respeito a direitos que seriam passíveis de revisão fraca. Logo, a Corte abandonaria a forma fraca. Da mesma forma, o exercício de um controle forte poderia induzir legisladores a ignorar o que a Corte examinaria a partir de um controle fraco. 32

Assim, Tushnet entende que o controle fraco pode ser degenerado, a ponto de se fazer prevalecer a supremacia legislativa, ou, por outro lado, a ponto de se constituir um controle de forma forte. No primeiro caso, por exemplo, o legislador rotineiramente invoca a anulação, e no segundo, o legislador rotineiramente emenda leis depois da declaração judicial de incompatibilidade. 33

Tushnet entende que a experiência canadense com o controle de constitucionalidade colabora para exemplificar a transformação de um controle fraco em forte. Ele fundamenta esse argumento ao sugerir que essa transformação pode emergir não de dimensões institucionais de controle de constitucionalidade fraco, mas de uma escolha reflexiva das pessoas em mudar seu sistema de um controle fraco por um forte. Tanto é que ele percebe que o controle de constitucionalidade forte pode emergir organicamente de um controle fraco ao longo de um período extenso. 34

Nesse ínterim, Tushnet observa que, mesmo em países com experiência de controle de constitucionalidade fraco, como a Nova Zelândia, a Grã-Bretanha e o Canadá, há evidências que apontam uma transformação do controle fraco para o forte. 35

Seria uma evidência de transformação o fato de que as interpretações judiciais geralmente “colam”. Isso quer dizer que o legislador tem um poder formal para reagir a uma interpretação judicial com a qual seus membros discordam através de legislação ao invés de uma emenda constitucional, mas eles exercitam esse poder tão raramente que se pode inferir que as culturas legais-políticas nas nações com controle de constitucionalidade fraco começaram a tratar interpretações judiciais como finais e impositivas. 36

Tushnet entende que o controle de constitucionalidade fraco em nenhuma forma faz sentido, a não ser que as cortes tenham alguma vantagem comparativa em relação ao legislador em especificar o significado da Constituição. Logo, haveria duas condições para o controle de constitucionalidade: primeiro, a cultura legal-política da nação aceita a possibilidade de uma extensão de especificações razoáveis de direitos abstratos e generalizados; segundo, dentro da cultura legal, a vantagem comparativa das cortes sobre as legislaturas em especificar o significado da Constituição é considerada ser relativamente modesta. 37

Nesse sentido, a dinâmica da transformação de controle de constitucionalidade fraco em forte é evidente. As cortes delimitam o significado do direito constitucional. Isso é considerado como o significado correto do direito. A Constituição autoriza o legislador a reagir a essa delimitação, mas na cultura político-normativa adotada por Tushnet, o legislador pode responder apenas anulando não a delimitação com base que o legislador discorda com a avaliação da Corte, mas o próprio direito em si. Anular um direito, enquanto autorizado, é custoso politicamente e, por isso, o legislador deveria gastar capital político para superar o custo adicional de anular um direito. Ao fazer isso, reduz-se o capital político disponível para propostas políticas. 38

Logo, a forma fraca de controle afeta a política pública mesmo que o custo de anular um direito seja relativamente pequeno, porque ele reorganiza as prioridades legislativas do governo ao retirar capital político de propostas alternativas. Isso tem implicações na possibilidade de o legislador falhar em responder a uma invalidação por controle fraco. Pode ser que um legislador discorde da decisão quanto ao seu mérito, mas acredite que se expressar sua posição contrária em relação a isso impediria de adotar alguma outra política que aparente ser mais importante que a inválida. 39

Se o custo de anular um direito...

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29 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257232/5-o-controle-difuso-de-constitucionalidade-e-a-reserva-de-plenario-processo-constitucional-brasileiro-ed-2020